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Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt ein, wenn sich die Partei in Kenntnis der Umstände, mit denen nun mehr eine Befangenheit des Richters begründet wird, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Muss die Partei damit rechnen, dass ein in einem früheren Verfahren tätig gewordener Richter, den sie für befangen hält, auch nunmehr für das Verfahren zuständig ist, und lässt sie sich ohne Klärung des nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Verfahren zuständigen Richters in die Verhandlung ein oder stellt sie Anträge, muss sie sich so behandeln lassen, als ob sie Kenntnis von der Person des zuständigen Richters hat.

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SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT BESCHLUSS

9 WF 69/09 In der Familiensache

betreffend die elterliche Sorge für L. S., geboren am . Februar 1995

wegen: Richterablehnung

hat der 9. Zivilsenat - Senat für Familiensachen II - des Saarländischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Kockler, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert-Groß und den Richter am Oberlandesgericht Neuerburg

am 25. August 2009

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - St. Wendel vom 5. Juni 2009 - 16 F 106/09 SO - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat den übrigen Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

Beschwerdewert: 3.000 EUR.

Gründe:

I.

Das am . Februar 1995 geborene Kind L. ist die Tochter des Antragsgegners und der am 19. Oktober 2005 verstorbenen Kindesmutter. Nach dem Tod der Kindesmutter verblieben L. und ihre am . August 1992 geborene Schwester A. zunächst in der Obhut des Antragsgegners. Während dieser Zeit wurden die Versorgungs - und Betreuungsleistungen für L. und A. auch von der Großmutter mütterlicherseits erbracht. Eine weitere Schwester von L., die am . März 1986 geborene J., führt einen eigenen Haushalt in <Ort>.

Nachdem das Kind A. nach Auseinandersetzungen mit dem Antragsgegner am 21. Juni 2006 seitens des Beteiligten zu 2., dem in dem Verfahren 16 F 203/06 SO des Amtsgerichts - Familiengericht - St. Wendel das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen worden war (Bl. 25 BA), auf eigenen Wunsch aus der Obhut des Antragsgegners herausgenommen und in einer Pflegefamilie untergebracht worden war, wechselte L. in den Haushalt ihrer Großmutter mütterlicherseits, bei der sie seither lebt. Zusätzliche Unterstützung, insbesondere in schulischen Belangen, erfährt sie durch ihre Schwester J..

Das Kreisjugendamt erstrebt mit dem vorliegenden, von ihm eingeleiteten Verfahren auch für L. die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und weiterer Teilbereiche des Sorgerechts (Bl. 1 d.A.). Es hat dies damit begründet, dass die Großmutter mütterlicherseits in Folge großer gesundheitlicher Probleme für die Versorgung und Betreuung L. nur noch eingeschränkt zur Verfügung stehe. Demgegenüber habe sich der Antragsgegner völlig aus der Erziehungs- und Versorgungsverantwortung zurückgezogen. L. sehe den Antragsgegner nur selten, sie beklage, dass ein normales Gespräch mit dem Antragsgegner nicht zu führen sei. In diesem Umfeld halte es das Kind nicht mehr aus. Der Antragsgegner verweigere sich Gesprächen, Termine zur Absprache von Hilfestellungen habe dieser nicht wahrgenommen.

Der Antragsgegner ist dem Begehren mit Schreiben vom 6. April 2009 vollumfänglich entgegengetreten (Bl. 3 ff d.A.). Hinsichtlich des von ihm gestellten Antrages auf Akteneinsicht in die kompletten Akten des Jugendamtes hat das Familiengericht mit prozessleitender Verfügung vom 15. April 2009 darauf hingewiesen, dass es nicht befugt sei, Akteneinsicht in die Akten des Kreisjugendamtes zu gewähren. Ferner hat es Termin zur Anhörung des betroffenen Kindes und des Antragsgegners auf den 30. April 2009 bestimmt (Bl. 5 RS d.A.).

Mit am 29. April 2009 eingegangenem Schreiben vom 28. April 2009 hat der Antragsgegner, der ausweislich eines Aktenvermerks des Familiengerichts vom 29. April 2009 persönlich vorgesprochen hatte (Bl. 6 RS d.A.), den Richter am Amtsgericht Ad... wegen Verdachts auf Befangenheit abgelehnt (Bl. 6 d.A.). Zur Begründung hat er in seinem am 14. Mai 2009 eingegangenen Schreiben vom 12. Mai 2009 im Wesentlichen darauf verwiesen, aus dem Vorverfahren betreffend die Tochter A. habe er aus einem unfreiwillig mitgehörten Gespräch zwischen Mitarbeitern des Jugendamtes den Eindruck gewonnen, dass der Richter nicht unabhängig entscheide, sondern kritiklos der Auffassung des Jugendamtes folge. Seine Voreingenommenheit ihm gegenüber habe sich auch darin gezeigt, dass der Richter ihn in jener Gerichtsverhandlung nicht habe ausreden lassen, ihm ins Wort gefallen sei und seinen Vortrag völlig falsch interpretiert habe. Auch habe er in jenem Verfahren bei der Anhörung der Tochter A. nicht zugegen sein dürfen. Der Sachverhalt sei dort nicht hinreichend aufgeklärt worden und er habe die Befürchtung, dass auch im vorliegenden Verfahren - wie zuvor im Verfahren betreffend A. - "kurzer Prozess" gemacht werde. Ferner rügt er, dass die von dem Richter gesetzte Frist zur Begründung des Befangenheitsantrages (2 Tage) zu kurz gewesen sei, hierzu sei der Richter auch nicht mehr befugt gewesen. Auch sei ihm keine Akteneinsicht gewährt worden, obwohl er diesen Antrag bereits am 6. April 2009 gestellt habe. Der abgelehnte Richter ignoriere - wie bereits in dem Verfahren betreffend A. - sein Vorbringen und habe weder eine Stellungnahme des Jugendamtes angefordert noch eigene Ermittlungen angestellt; dies lasse nur den Schluss zu, dass die Entscheidung bereits feststehe und der Richter parteiisch sei (Bl. 9 ff d.A.).

Der abgelehnte Richter hat sich in einer dienstlichen Stellungnahme vom 14. Mai 2009 zu dem Befangenheitsantrag geäußert und unter Auseinandersetzung mit den Einwendungen gegen die Verfahrensführung die Rügen als "haltlos" bezeichnet (Bl. 12 d.A.).

Durch den angefochtenen Beschluss vom 5. Juni 2009 hat Richter am Amtsgericht K. das Ablehnungsgesuch des Antragsgegners als unbegründet zurückgewiesen (Bl. 16 ff d.A.). Er hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die im Zusammenhang mit dem Verfahren betreffend das Kind A. gegen den Richter erhobenen Vorwürfe bereits deshalb nicht geeignet seien, ein Befangenheitsgesuch zu rechtfertigen, weil zum einen die von ihm mitangehörte Äußerung eines Mitarbeiters des Jugendamtes, also eines Dritten, keinen Rückschluss darauf zulasse, dass - selbst wenn die Äußerung wie behauptet gefallen sei - der Richter voreingenommen sei, und zum anderen der vorliegende Befangenheitsantrag angesichts der seinerzeit gegebenen Rechtsmittelmöglichkeiten nicht mit angeblichen Verfahrensfehlern im Vorverfahren begründet werden könne. Dass der Antragsgegner in dem Vorverfahren bei der Anhörung seiner Tochter nicht habe anwesend sein dürfen, sei mit Blick auf die Intention der gesetzlichen Regelung ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch aus dem Umstand, dass der abgelehnte Richter nach der Behauptung des Antragsgegners mündlich - eine schriftliche Fristsetzung ergebe sich nicht aus den Akten - eine Frist von zwei Tagen zur Begründung des Befangenheitsgesuchs gesetzt habe, könne der Antragsgegner nichts herleiten, weil eine solche Fristsetzung ohne rechtliche Wirkung sei und keine Grundlage für ungerechtfertigte Maßnahmen zu seinem Nachteil böte. Auch die Rüge des Antragsgegners, dass ihm keine Akteneinsicht gewährt worden sei, gehe fehl, weil Akteneinsicht in die Gerichtsakte nicht begehrt worden sei und Einsicht in die Jugendamtsakte nicht durch das Gericht habe gewährt werden können. Ebenso wenig sei, wie die Verfügungen des abgelehnten Richters belegten, der Vorwurf gerechtfertigt, der abgelehnte Richter habe das Vorbringen des Antragsgegners ignoriert und nicht die verfahrensrechtlich gebotenen Ermittlungen angestellt.

Gegen den ihm am 12. Juni 2009 zugestellten Beschluss (Bl. 22 d.A.) richtet sich die am 26. Juni 2009 eingegangene "Beschwerde" des Antragsgegners, der das Familiengericht unter Hinweis darauf, dass sie nicht begründet sei, nicht abgeholfen und dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat (Bl. 23 RS d.A.).

Mit - nachgereichtem - Schriftsatz vom 10. Juli 2009 (Bl. 27 ff d.A.) verweist der Antragsgegner zur Begründung seines Rechtsmittels darauf, dass der angefochtene Beschluss seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzte, weil die ihm zur Stellungnahme auf die dienstliche Äußerung gesetzte Frist nicht angemessen, sondern zu kurz gewesen sei. Ferner nehme er Bezug auf sein Schreiben vom 12. Mai 2009; in seiner dienstlichen Stellungnahme gebe der abgelehnte Richter den Geschehensablauf anlässlich der Vorsprache "verzerrt" wieder. Der abgelehnte Richter sei befangen, weil er auch weiterhin die gebotenen Ermittlungen nicht anstelle, sondern kritiklos dem Vorbringen des Jugendamtes glaube und sein Vorbringen nicht zur Kenntnis nehme (Bl. 28 d.A.). Der Beschluss vom 5. Juni 2009 habe aber auch deshalb keinen Bestand, weil die Interpretation der Äußerungen des Mitarbeiters des Jugendamtes lebensfremd sei. Bei richtigem Verständnis ließen diese erkennen, dass der abgelehnte Richter ein williges Werkzeug des Jugendamtes sei. Von Rechtsmitteln im Vorverfahren habe er auf Anraten seines damaligen Bevollmächtigten abgesehen (Bl. 29 d.A.).

Das beteiligte Jugendamt hat sich zu der Beschwerde des Antragsgegners nicht geäußert.

II.

Die gemäß § 46 Abs. 2 ZPO analog zulässige sofortige Beschwerde (vgl. hierzu: Keidel/Zimmermann, FGG, 15. Aufl., § 6, Rz. 56; Müther in Jansen, FGG, 3. Aufl., § 6, Rz. 32) des Antragsgegner, als welche sein Rechtsmittel auszulegen ist, ist statthaft und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 569 ZPO.

In der Sache bleibt es indes ohne Erfolg.

1.

Zu Recht hat das Familiengericht dem Befangenheitsantrag des Antragsgegners vom 28. April 2009 nicht stattgegeben, wobei allerdings das Ablehnungsgesuch, soweit es auf Verfahrensfehler im Zusammenhang mit dem Verfahren 16 F 203/06 SO des Amtsgerichts - Familiengericht - St. Wendel betreffend das Kind A. gestützt wird, unter Zugrundelegung der Begründung des Familiengerichts (Ziffern 1, 2, 6, 7 des Beschlusses) bereits als unzulässig hätte verworfen werden können.

Auch im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§ 6 FGG, §§ 42 ff ZPO analog; vgl. Müther, a.a.O., Rz. 25 m.w.N.).

Entsprechend anwendbar ist auch § 43 ZPO (BayObLG, MDR 1988, 1063; WuM 1994, 298/299; WE 1998, 153). Danach kann ein Beteiligter in einem FGG-Verfahren einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn er sich bei ihm, ohne den ihm bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat (Senat, Beschl.v. 29. Mai 2008, 9 WF 42/08, m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind, soweit der Antragsgegner das Befangenheitsgesuch auf Umstände im Zusammenhang mit dem Verfahren 16 F 203/06 SO des Amtsgerichts - Familiengericht - St. Wendel betreffend das Kind A. - aus einem unfreiwillig mitgehörten Gespräch zwischen Mitarbeitern des Jugendamtes habe er den Eindruck gewonnen, dass der Richter nicht unabhängig entscheide, sondern kritiklos der Auffassung des Jugendamtes folge (Ziffer 1), der Richter habe ihn in jener Gerichtsverhandlung nicht ausreden lassen, sei ihm ins Wort gefallen und habe seinen Vortrag völlig falsch interpretiert (Ziffer 2), er habe in jenem Verfahren bei der Anhörung der Tochter A. nicht zugegen sein dürfen (Ziffer 6), ferner sei der Sachverhalt dort nicht hinreichend aufgeklärt worden (Ziffer 7) - stützt.

Insoweit ist ein Verlust des Ablehnungsrechts bereits dadurch eingetreten, dass der Antragsgegner sich in Kenntnis dieser Umstände, mit denen er nunmehr eine Befangenheit des Richters am Amtsgericht Ad... begründet, in eine Verhandlung im vorliegenden Verfahren eingelassen und Anträge gestellt hat. Als Einlassen in eine Verhandlung genügt jedes prozessuale und der Erledigung der Streitpunkte dienende Handeln der Parteien unter Mitwirkung des Richters, zum Beispiel die Abgabe von mündlichen Erklärungen und Antragstellung, aber auch die Einreichung von Schriftsätzen im schriftlichen Verfahren oder zur Vorbereitung einer Entscheidung des (später abgelehnten) Richters. Eine Antragstellung in diesem Sinn liegt vor, wenn sich die Partei mündlich oder schriftlich mit einem Sachantrag gemeldet hat (vgl. statt aller Zöller- Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 43, Rz. 4,5, m.z.w.N.; Baumbach- Lauterbach- Albers- Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 43, Rz. 5 ff, m.w.N.; Kammergericht, KGR 1998, 33). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall unzweifelhaft erfüllt. Der Antragsgegner hat sich bereits mit Schreiben vom 6. April 2009 in eine Verhandlung eingelassen, ferner hat er schriftlich den Antrag gestellt, den Antrag des Kreisjugendamtes zurückzuweisen.

Gründe, die eine andere Beurteilung rechtfertigen, hat der Antragsgegner nicht dargetan bzw. glaubhaft gemacht (§ 44 Abs. 4 ZPO analog). Dass der Antragsgegner in seinem Schreiben vom 6. April 2009 um Mitteilung des für das Verfahren zuständigen Richters gebeten hat, ändert hieran nichts. Wie dieses Begehr zeigt, war sich der Antragsgegner der Problematik, die ein Tätigwerden des in dem Verfahren 16 F 203/06 SO tätigen Richters Ad... in vorliegendem Verfahren aus seiner Sicht mit sich bringen könnte, bewusst. Von daher war er gehalten, sich vor Einlassung und Antragstellung Kenntnis über den zuständigen Richter zu verschaffen. § 43 ZPO stellt die unwiderlegliche Vermutung dafür auf, dass eine Partei mit der Person desjenigen Richters einverstanden ist, vor dem sie sich trotz eines ihr bekannten Ablehnungsgrundes in die Verhandlung einlässt oder Anträge stellt. Hierdurch soll willkürlicher Verzögerung entgegenwirkt und verhindert werden, dass bereits geleistete Arbeit nutzlos wird. Lässt sich die Partei, die damit rechnen muss, dass ein in einem früheren Verfahren tätig gewordener Richter, den sie für befangen hält, auch nunmehr für das Verfahren zuständig ist, ohne Klärung des nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Verfahren zuständigen Richters in die Verhandlung ein oder stellt Anträge, muss sie sich so behandeln lassen, als ob sie Kenntnis von der Person des zuständigen Richters hat.

2.

Unabhängig davon, dass angesichts gegebener - und hier nicht genutzter - Rechtsmittelmöglichkeiten das Ablehnungsgesuch in der Regel nicht auf angebliche Fehler in einem vorausgegangenen Verfahren gestützt werden kann (vgl. hierzu auch Senat, Beschl. v. 30. Oktober 2006, 9 WF 137/06; Saarländisches Oberlandesgericht, 2. Zivilsenat, Beschl.v. 6. Juni 2007, 2 WF 10/07 , Beschl.v. 22. September 2008, 2 WF 18/08), sind im vorliegenden Verfahren keine Fehler erkennbar, die eine Ablehnung rechtfertigen würden.

Zu Recht hat das Familiengericht dem Ablehnungsgesuch auch insoweit nicht entsprochen, als der Antragsgegner sich darauf stützt, der abgelehnte Richter habe ihm, obwohl er hierzu nicht mehr befugt gewesen sei, mündlich eine sehr kurze Frist - 2 Tage - zur Begründung seines Befangenheitsgesuchs gesetzt. Es liegen nämlich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der abgelehnte Richter tatsächlich anlässlich der Vorsprache des Antragsgegners eine Fristsetzung zur Begründung des Befangenheitsgesuchs vorgenommen hat. Dem hierzu von dem Richter gefertigten Aktenvermerk lässt sich nur entnehmen, dass der Antragsgegner überlegen wolle, ob er den Befangenheitsantrag aufrecht erhalte, dass der abgelehnte Richter den Antragsgegner darauf hingewiesen hat, dass er sein Gesuch begründen müsse, weil es ansonsten unwirksam sei, und dass sodann mit dem Antragsgegner ein neuer Anhörungstermin für den 7.Mai 2009 vereinbart worden sei (Bl. 6 RS d.A.). Unter Berücksichtigung des Wortlauts, der Gestaltung und des Inhalts des Aktenvermerks spricht auch nichts dafür, dass der abgelehnte Richter den Gesprächsverlauf und dessen Inhalt in dem Aktenvermerk anders dargestellt hat, als er sich tatsächlich zugetragen hat, oder dieser den wesentlichen Gesprächsinhalt nur selektiv wiedergegeben hat. Von daher liegen auch keine hinreichenden und begründeten Anhaltspunkte dafür vor, dass, wie der Antragsgegner mit der Beschwerde geltend macht, der Richter den tatsächlichen Geschehnisablauf in seiner dienstlichen Stellungnahme "verzerrt" dargestellt hat (§ 44 Abs. 2, 3 ZPO).

Im Übrigen würde - sofern gegeben - ein einmaliger Verstoß des abgelehnten Richters gegen die Wartepflicht nach § 47 ZPO - hier: durch Fristsetzung zur Begründung des Befangenheitsgesuchs - für sich die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen (OLG Köln, OLGR Köln 2004, 427).

Es liegen auch keine sonstigen Gründe vor, die das Ablehnungsgesuch rechtfertigen.

Soweit der Antragsgegner rügt, der abgelehnte Richter habe ihm keine Akteneinsicht in die Akten des Jugendamtes gewährt - dass er einen Antrag auf Einsicht in die Gerichtsakte gestellt hätte, ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen - trägt diese Rüge das Ablehnungsgesuch nicht, weil der abgelehnte Richter, worauf dieser den Antragsgegner bereits mit prozessleitender Verfügung vom 15. April 2009 zu Recht hingewiesen hat (Bl. 5 RS d.A.), Akteneinsicht in dem Gericht nicht zur Verfügung stehende gerichtsfremde Akten nicht zu gewähren vermag. Der Akteneinsicht der Parteien unterliegen nämlich grundsätzlich nur die eigenen Akten des Prozessgerichts, beigezogene Akten anderer Behörden oder Gerichte im Übrigen nur, wenn die Ursprungsbehörde dieses Recht bei Übersendung nicht verweigert hat (vgl. Zöller- Greger, aaO, § 299, Rz. 3). Eine Grundlage für die Erteilung von Anweisungen des abgelehnten Richters an das Kreisjugendamt auf Gewährung von Akteneinsicht bestand nach Lage der Dinge ebenfalls nicht.

Soweit der Antragsgegner weiterhin rügt, dass der abgelehnte Richter sein Vorbringen im Schreiben vom 6. April 2009 völlig ignoriert habe und keine Ermittlungen, auch nicht durch Einholung einer Stellungnahme des Jugendamtes, angestellt habe, kann der Antragsgegner sein Ablehnungsgesuch auch hierauf nicht mit Erfolg stützen. Wie sich den Verfahrensakten entnehmen lässt (Bl. 5 RS d.A.), hat der Richter mit prozessleitender Verfügung vom 15. April 2009 das Kreisjugendamt zur Stellungnahme zum Schreiben des Antragsgegners vom 6. April 2009 aufgefordert. Zu eventuell gebotenen weiteren Ermittlungen des abgelehnten Richters konnte es mit Blick auf das Ablehnungsgesuch vom 28. April 2009 nicht mehr kommen (arg. § 47 ZPO).

3.

Schließlich kann der Antragsgegner sein Rechtsmittel nicht mit Erfolg darauf stützen, dass ihm für seine Stellungnahme zur dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters keine angemessene Frist gesetzt worden sei. Ungeachtet des Umstandes, dass Verstöße gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs in der Regel zu einer Unverwertbarkeit der dienstlichen Äußerung führen (vgl. Zöller- Vollkommer, aaO, § 46, Rz. 3, m.w.N.), hat der für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zuständige Richter ausweislich seiner Verfügung vom 20. Mai 2009 eine Frist zur Stellungnahme von einer Woche ab Zustellung der dienstlichen Äußerung - und nicht, wie der Antragsgegner meint, von einer Woche ab dem Tag der Verfügung - gesetzt. Unter Berücksichtigung der vorliegenden Gegebenheiten war diese Frist ausreichend und angemessen. Mit der Bescheidung des Ablehnungsgesuchs hat das Familiengericht die gesetzte Frist abgewartet.

III.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners war daher insgesamt zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.

Ende der Entscheidung