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Beginn der Entscheidung

Gericht: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht
Urteil verkündet am 20.03.2002
Aktenzeichen: 2 K 10/99
Rechtsgebiete: VwGO, OwiG, GO, KAG


Vorschriften:

VwGO § 47
OwiG § 68
GO § 22
KAG § 10
Ordnungswidrigkeitenbestimmungen in kommunalen Satzungen sind wegen der abdrängenden Sonderzuweisung in § 68 OWiG der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle nach § 47 VwGO entzogen.

Zum Begriff des "unmittelbaren" Vor- oder Nachteils in § 22 GO


Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht IM NAMEN DES VOLKES Urteil

Verkündet am: 20. März 2002

Aktenzeichen: 2 K 10/99

In dem Normenkontrollverfahren

wegen

Gültigkeit einer Fremdenverkehrsabgabesatzung

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht ....., die Richter am Oberverwaltungsgericht ...... und ..... sowie den ehrenamtlichen Richter .... und die ehrenamtliche Richterin ..... für Recht erkannt:

Tenor:

§ 5 Satz 2 der Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe Gemeinde ..... vom 21. Dezember 1998 in der Fassung der 1. Satzung zur Änderung der Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe Gemeinde .... vom 08. September 1999 ist nichtig.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die vorläufige Vollstreckbarkeit durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Antragsteller begehrt die Feststellung der Nichtigkeit der Bestimmungen bzw. mehrerer Bestimmungen der Fremdenverkehrsabgabensatzung der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin erhebt auf Grund ihrer Satzung vom 21. Dezember 1998, geändert durch die 1. Änderungssatzung vom 08. November 1999, eine Fremdenverkehrsabgabe.

Der Antragsteller vermittelt im Gebiet der Antragsgegnerin gewerblich Zimmer, Appartements und Ferienwohnungen. Seit dem 01. Januar 1999 betreibt die Kurverwaltung als Eigenbetrieb der Antragsgegnerin eine Zimmervermittlung statt des bis dahin üblichen Zimmernachweises. Die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin, die zugleich Werkleiterin des Eigenbetriebes ist, vermittelt ebenfalls gewerbsmäßig Zimmer. Auch der stellvertretende Bürgermeister, der zugleich Geschäftsführer der .... ist, an der die Antragsgegnerin 50% beteiligt ist, betreibt eine gewerbliche Zimmervermittlung.

Mit Schreiben vom 27. August 1999 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, zur Veranlagung für die Fremdenverkehrsabgabe Angaben über den Umsatz des Jahres 1997 zu machen. Der Antragsteller verweigerte diese Angabe mit der geäußerten Befürchtung, die Kurverwaltung könne über die Umsatzzahlen einen genauen Einblick in seine geschäftlichen Aktivitäten gewinnen, ihre eigene Strategie danach ausrichten und die Kunden des Antragstellers abwerben.

Der Antragsteller hat am 08. November 1999 einen Normenkontrollantrag und am gleichen Tage einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde durch Beschluss des Senats vom 25. Januar 2000 abgelehnt Az.: 2 M 53/99.

Der Antragsteller trägt vor, die Satzung sei zumindest wegen eines formellen Fehlers unwirksam. Die Bürgermeisterin und ihr Stellvertreter hätten an der Beschlussfassung über die Fremdenverkehrsabgabensatzung nicht teilnehmen und die Bürgermeisterin habe die Satzung nicht ausfertigen dürfen, da bei beiden ein Ausschlussgrund gemäß § 22 GO vorgelegen habe. Beide betrieben privat gewerbliche Zimmervermittlungen, so dass sie von der Satzung persönlich betroffen seien.

Die Satzung sei auch wegen materieller Fehler unwirksam. Die Vorteilssätze gemäß § 4 Abs. 2 der Satzung in Verbindung mit der Anlage zur Satzung seien nicht auf die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse im Gemeindegebiet abgestellt worden. Zumindest die Einstufungen bei der Vorteilsstufe 1 unter den Nr. 1, 7, 9, 11.1, 11.2, 12, 15, 16, 24 und 28 und bei der Vorteilsstufe 3 die Nr. 1 und 3 seien nicht sachgerecht vorgenommen worden. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass die erfassten Betriebe zum Teil nur in der Saison geöffnet seien. In § 5 der Satzung sei der Abgabesatz unrichtig kalkuliert. Die Maßstabseinheiten, die nach dem Grundsatz Umsatz x Vorteilssatz x Gewinnsatz = Maßstabseinheiten errechnet seien, sollten danach durch den zu deckenden Aufwand dividiert werden. In den zu deckenden Aufwand seien jedoch auch die Kosten für die Unterhaltung und Bewirtschaftung (5% von 3.111.000,-- DM) und damit sämtliche Ausgaben der Kurverwaltung eingerechnet worden. Damit enthalte der Aufwand auch Kosten für Veranstaltungen, die Kur- und Erholungszwecken dienten, und damit eine Position, die zwingend die Aufwandskalkulation bei der Fremdenverkehrsabgabe in ..... nicht eingestellt werden dürfe.

Der in der Satzung in § 5 festgelegte Abgabensatz könne schon deshalb nicht richtig sein, weil die Antragsgegnerin erst 1999 damit begonnen habe, von den möglichen Abgabenpflichtigen durch eine Selbsterklärung die tatsächliche Höhe der im Vorvorjahr erzielten umsatzsteuerbereinigten Einnahmen zu ermitteln.

Der Abgabesatz als Verhältnis zwischen umlagefähigem Aufwand und der Summe der Maßstabseinheiten sei auch deshalb nicht auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Kalkulation festgesetzt worden, weil innerhalb der Kalkulation den Kosten nur eine Einnahmeerwartung von 300.000,-- DM gegenübergestellt worden sei. Der Wert von 11.792.178,10 DM beruhe auf der Schätzung des Umsatzes aller Betriebe und werde mit dem Vorteilssatz und den ebenfalls geschätzten bzw. festgelegten Gewinnsätzen multipliziert. Der Antragsteller bezweifle diese Angaben, weil sie in den bisherigen Gesprächen so noch nie dargelegt worden seien. Zwar sei die Ermittlung des voraussichtlichen Abgabenaufkommens lediglich auf der Grundlage von Prognosen und Schätzungen grundsätzlich möglich, solange sie vertretbar und sachgerecht seien. Dies setze allerdings die vollständige Erfassung derjenigen natürlichen und juristischen Personen voraus, die nach den satzungsrechtlichen Regelungen als Abgabenschuldner in Betracht kämen einschließlich der Ortsfremden, die ihren Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder ihren Geschäftssitz bzw. ihre Betriebsstätte nicht im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin hätten und dennoch Vorteile aus der gemeindlichen Fremdenverkehrsförderung hätten. Eine komplette Schätzung des Abgabensatzes "ins Blaue hinein" dürfe jedenfalls den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Kalkulation nicht entsprechen und ebenfalls zur Nichtigkeit der Satzung führen.

Die Satzung verstoße gegen Art. 14 GG, indem sie für die Antragsgegnerin die Möglichkeit eröffne, über die in § 8 der Satzung festgesetzten Mitwirkungspflichten und die Informationsbeschaffung über die Finanzbehörden sich schützenswerte Geschäftsdaten des Antragstellers zu verschaffen, um diese für eigene privatwirtschaftliche Zwecke zu verwenden. Die ermittelten Daten könnten zu entsprechenden geschäftlichen Strategien und (Ab-) Werbemaßnahmen genutzt werden. Dass dies offenbar auch beabsichtigt sei und mit der Satzung dafür der Boden bereitet werde, werde schon daraus deutlich, dass die Zimmervermittlung der Antragsgegnerin mit einem absoluten Dumpingangebot ihre Geschäftstätigkeiten aufgenommen habe. Die verlangte Vermittlungsprovision von 10% inklusive Mehrwertsteuer liege um über 57% unter den normalen Provisionen im gewerblichen Zimmervermittlungsbereich und sei offensichtlich nicht kostendeckend. Bei dieser Sachlage könne von einer "Wettbewerbsneutralität" nicht gesprochen werden. Auch eine "Selbstheranziehung" werde nicht stattfinden, weil ohne Gewinn bei der Zimmervermittlung bei der Antragsgegnerin dort auch keine geldwerten Vorteile entstehen würden. Dadurch werde dann die Wettbewerbsposition der Zimmervermittlung weiter verstärkt.

Die Bestimmungen der Satzungen verstießen gegen wettbewerbsrechtliche Grundsätze. § 1 UWG binde auch kommunale Unternehmen, die im wirtschaftlichen Wettbewerb stünden. Unabhängig von der Frage, ob die wirtschaftliche Subsidiaritätsklausel in § 101 Abs. 1 Nr. 3 GO auch drittschützende Wirkung habe, müsse schon die durch die Satzung ermöglichte Gefährdung des Wettbewerbsstandes, die vorliegende Verquickung öffentlicher und privater Interessen und insbesondere die Preisunterbietung als wettbewerbs- und sittenwidrig angesehen werden. Dabei könne auch nicht der tatsächliche Verstoß abgewartet werden, weil der Antragsgegnerin ja schon vorher die Geschäftsgeheimnisse mitgeteilt werden müssten bzw. vom Finanzamt tatsächlich mitgeteilt wurden.

Der Antragsteller beantragt,

die Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe in der Gemeinde ...... vom 21. Dezember 1998 in der Fassung der 1. Satzung zur Änderung der Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe in der Gemeinde ..... vom 08. November 1999 für nichtig zu erklären,

hilfsweise, § 4 Abs. 2 und 3, § 5 und § 8 der Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe in der Gemeinde .... vom 21. Dezember 1998 in der Fassung der 1. Satzung zur Änderung der Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe in der Gemeinde ..... vom 08. November 1999 für nichtig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, der Satzungserlass sei formfehlerfrei erfolgt. Für die Satzungsausfertigung erlange das Mitwirkungsverbot nach dessen Sinn und Zweck schon deshalb keine Relevanz, weil die Bürgermeisterin bei ihrer Entscheidung, ob sie den Ausfertigungsakt vornehme, kein Ermessen im Hinblick auf solche Entscheidungskriterien habe, die von der Möglichkeit unmittelbarer persönlicher Vor- oder Nachteile des Tätigwerdens im Sinne des § 22 Abs. 1 GO beeinflussbar seien. Aber auch für den Satzungsbeschluss und die entsprechenden Vorberatungen greife das Mitwirkungsverbot im Ergebnis nicht ein. Beratung und Beschluss einer kommunalen Abgabensatzung gehörten nicht zu denjenigen Ehrenamtstätigkeiten, die persönliche individuelle Sonderinteressen direkt zu berühren in der Lage seien. Bei einer Abgabensatzung handele es sich um eine echte Rechtsnorm im materiellen Sinne, d.h. um eine generell-abstrakte Regelung. Aber auch dann, wenn man § 22 Abs. 3 Nr. 1 GO für dem Grunde nach anwendbar halten wollte, so hätte man bei Gewerbetreibenden in einem Fremdenverkehrsort von einem Gruppeninteresse an der gemeindlichen Fremdenverkehrsförderung auszugehen und käme somit letztlich ebenfalls zu dem Ergebnis, dass das Mitwirkungsverbot nicht eingreife.

Auch in materieller Hinsicht weise die angegriffene Satzung keinen Rechtsfehler auf.

Dass Kostenüberschreitungsverbot sei gewahrt, da der Abgabesatz gemäß § 5 FVAS auf einer bedarfsbezogenen Kalkulation beruhe. Dass dabei im Rahmen der Festlegung einer Obergrenze für denjenigen Anteil am Aufwand, der mit der Fremdenverkehrsabgabe gedeckt werden solle, der Ausdruck "Einnahmeerwartung" anstelle eines eher passenden Ausdruckes wie etwa "beabsichtigte Deckungssumme" falle, führe in materieller Hinsicht nicht zur Rechtsfehlerhaftigkeit der Kalkulationsmethode.

Die Errechnung des Deckungsbedarfs ohne Beschränkung auf die "Einrichtungen" im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KAG sei nicht zu beanstanden. Dass in dieser Vorschrift der Begriff "Veranstaltung" unerwähnt bleibe, zwinge entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht zu der Annahme, der Gesetzgeber nehme die "Veranstaltungen" aus dem Finanzierungszweck der Fremdenverkehrsabgabe aus. Anderenfalls wäre unbegreiflich, weshalb das Gesetz in § 10 Abs. 2 Satz 1 KAG bei der Umschreibung des Kreises der Kurabgabepflichtigen auch die Veranstaltungen - als offenkundigen Hinweis auf die abzugeltenden Leistungen der Gemeinde - mit erfasse.

Einen in der ursprünglichen Kalkulation zur FVAS vom 21.12.1998 enthaltenen Ansatzfehler (Ausgliederung des Bruttoaufwands für "Fremdenverkehrswerbung" aus der kurbetrieblichen Gesamtkalkulation ohne Mitnahme der Entgelte für Prospektwerbung) habe die Antragsgegnerin korrigiert und eine entsprechende Neukalkulation erstellt, in deren Folge der Deckungsanteil in § 1 FVAS durch die 1. Änderungssatzung vom 08.11.1999 neu festgesetzt worden sei.

Das Prinzip der Gleichmäßigkeit der Abgabenerhebung sei gewahrt, insbesondere das aus den Maßstabskomponenten Umsatz, Vorteilssatz und Gewinnsatz bestehende Bemessungssystem entspreche den rechtlichen Anforderungen. Der Einwand des Antragstellers, bei Festlegung der Vorteilssätze seien die ortsspezifischen Verhältnisse nicht berücksichtigt worden, treffe nicht zu. Dass der Katalog der Betriebsarten unverändert von der Gemeinde St. Peter-Ording übernommen worden sei, liege schlicht daran, dass die Antragsgegnerin diesen Katalog für hinreichend vollständig erachtete, um auch die künftig sich in ihrem Gebiet ansiedelnden Unternehmen erfassen zu können, ohne jedes Mal, wenn eine neue Betriebsart hinzu komme, die Satzung ändern zu müssen. Die Vorteilssätze seien mitnichten ungeprüft übernommen worden. Die Antragsgegnerin habe vielmehr im Zuge der Zusammenstellung der Maßstabseinheiten aus dem Ergebnis einer Schätzung für jeden einzelnen abgabepflichtigen Betrieb Erwägungen zum wahrscheinlichen fremdenverkehrsbedingten Teil des Umsatzes angestellt. Sie habe sich dabei, weil die Betriebsinhaber überwiegend zu Auskünften nicht bereit gewesen seien, an dem Verhältnis der Summe der jährlichen Anwesenheitstage der Einwohner (ca. 330.000 Tage) zu derjenigen der Gäste (ca. 600.000 Tage) sowie an den teils verschiedenen, teils gleichen Konsumgewohnheiten der beiden Bevölkerungsgruppen orientiert. Auf diesem Wege habe die Antragsgegnerin die in der ..... Satzung vorgefundene Vorteilsstufeneingruppierung Schritt für Schritt verprobt. Sofern Befragungen bei einzelnen auskunftsbereiten Vertretern der örtlichen Wirtschaft zu Ergebnissen geführt hätten, seien sie in die Vorteilsschätzung mit eingestellt worden. Aus allen diesen Verhältnisrechnungen habe sich ergeben, dass die Vorteilsstufen aus der ..... Satzung auch für die entsprechenden Betriebsarten im Gebiet der Antragsgegnerin zuträfen. Deshalb hätten die vorgefundenen Vorteilsstufen, zumal sie über hinreichend große Spannen verfügten, im Ergebnis nicht geändert werden müssen.

Die Satzung stelle auch keinen Verstoß gegen § 1 UWG dar. Bei der Regelung der Fremdenverkehrsabgabepflicht handele es sich um eine hoheitliche Tätigkeit und somit nicht um eine Handlung im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 1 UWG. Auch ein Zweckzusammenhang der FVAS und einzelner Vorschriften derselben mit der Marktteilnahme der Antragsgegnerin in Gestalt der kurbetriebseigenen Zimmervermittlung sei nicht ersichtlich. Die Regelung von Erklärungspflichten in § 8 FVAS diene nur dazu, die Anforderungen an eine gerechte Beitragsbemessung, insbesondere an eine gleichmäßige Erfassung des beitragsrelevanten wirtschaftlichen Vorteils aus dem Fremdenverkehr, auch im Rahmen der Satzungsanwendung erfüllen zu können.

Sofern der Antragsteller ferner unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes Einwände gegen die Organisation des Festsetzungs- und Erhebungsverfahrens der Fremdenverkehrsabgabe, insbesondere gegen die Unterbringung der zuständigen Sachbearbeiterin im Gemeindebüro innerhalb des Gebäudes der Kurverwaltung der Antragsgegnerin erhebe, seien diese Einwände im Rahmen des vorliegenden Verfahrens unerheblich. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei die Rechtsnorm, demgegenüber sei die Anwendung derselben im Rahmen des Individualrechtsschutzes gegen das Verwaltungshandeln zu überprüfen.

Die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Normenkontrollantrag ist nur zum Teil zulässig. Soweit er sich gegen die Bestimmung des § 8 a der Satzung richtet, ist er unzulässig, da insoweit gemäß § 40 Abs. 1 Satz 2 2. HS VwGO die abdrängende Sonderzuweisung des § 68 OWiG greift. Nach dieser Vorschrift sind Streitigkeiten über den Vollzug von Bestimmungen über Ordnungswidrigkeiten den ordentlichen Gerichten zugewiesen. Von § 68 OWiG ist dabei auch die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Ordnungswidrigkeitenbestimmung selbst umfasst (VGH BW, Beschl. v. 29.04.1983 - 1 S 1/83 -, NJW 1984, 507; ders. Urt. v. 18.08.1992 - 1 S 2550/91 -, NVwZ 1992, 1105). Da § 8 a der Satzung eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeitenbestimmung ist und über die Festlegung hinaus, dass die Nichterfüllung der nach § 8 Abs. 1 der Satzung auferlegten Mitwirkungspflichten eine Ordnungswidrigkeit darstellt, keinen weiteren Regelungsinhalt hat, ist für seine Überprüfung der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet (BVerwG, Beschl. v. 27.07.1995 - 7 NB 1.95 -, E 99, 88, 96 f.; VGH BW, Urt. v. 18.08.1992 - 1 S 2550/91 -, a.a.O.; Redeker/von Oertzen, 13. Aufl., Rn. 4 zu § 47 VwGO m.w.N.).

Im Übrigen ist der Antrag zulässig. Der Antragsteller ist im Sinne des § 47 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, da er als Betreiber einer Zimmervermittlung aufgrund der zur gerichtlichen Überprüfung gestellten Satzung zu einer Fremdenverkehrsabgabe herangezogen werden kann.

Der Antrag ist jedoch zu einem großen Teil unbegründet, da die angegriffene Abgabensatzung keinen formellen und nur zu einem geringen Teil materiell-rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist.

Die Satzung leidet unter keinem formellrechtlichen Mangel. Ein solcher Mangel ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass die Bürgermeisterin und der stellvertretende Bürgermeister der Antragsgegnerin in ihrer Funktion als Gemeindevertreter an der Beschlussfassung über die Satzung mitgewirkt haben. Die Vorschriften der §§ 32 Abs. 3 und 22 GO standen dem nicht entgegen.

Nach diesen Vorschriften ist Gemeindevertretern die Mitwirkung u.a. in solchen Angelegenheiten untersagt, bei denen die Tätigkeit oder die Entscheidung ihnen selbst einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann. Hinsichtlich der Auslegung des Begriffs der "Unmittelbarkeit" des Vor- oder Nachteils werden zu den im Wesentlichen gleichlautenden Vorschriften der landesrechtlichen Kommunalverfassungsgesetze unterschiedliche Auffassungen vertreten: Zum einen soll eine solche Unmittelbarkeit dann anzunehmen sein, "wenn die Entscheidung ohne Hinzutreten eines weiteren Umstandes eine natürliche Person direkt berührt" (HessVGH, Urt. v. 10.03.1981 -11 OE 12/80 -, NVwZ 1982, 44). Maßgeblich ist damit die allein formale Erwägung, ob die Betroffenheit eines weiteren administrativen Umsetzungsaktes bedarf. Nach dieser Auffassung zählt der Erlass einer Abgabensatzung in aller Regel nicht zu den zur Ausschließung führenden Angelegenheiten, da das konkrete Abgabenschuldverhältnis erst mit dem Erlass eines Abgabenbescheides begründet wird und erst dadurch unmittelbare Vor- und Nachteile entstehen. Nach anderer Auffassung soll maßgeblich sein, ob der Gemeindevertreter auf Grund besonderer persönlicher Beziehungen zum Gegenstand der Beschlussfassung ein individuelles Sonderinteresse an der Entscheidung hat, das zu einer Interessenkollision führen kann und die Besorgnis einer beeinflussten Stimmabgabe rechtfertigt (OVG Lbg, Beschl. v. 19.02.1981 -14 C 1/80 -, NVwZ 1982, 44; ähnlich v. Mutius, VerwArch 65, 429, 435). Danach kommt es auf eine materielle Betrachtungsweise an: Es ist für die Auslegung des Begriffs der Unmittelbarkeit das gesetzgeberische Ziel zu beachten, die Entscheidungen der Gemeindevertretung von individuellen Sonderinteressen freizuhalten und auf diese Weise das Vertrauen in eine unvoreingenommene öffentliche Verwaltung zu stärken (OVG NW, Urt. v. 20. 02. 1979 - XV A 809/78 -, OVGE 34, 60 = NJW 1979, 470 = DVBI 1980, 68).

Eine historische Betrachtung bestätigt die zweite Ansicht. § 22 GO beruht - wie auch die Parallelvorschriften der anderen Bundesländer - auf einer Übernahme des Wortlauts des § 25 der Deutschen Gemeindeordnung (DGO) vom 30.01.1935 (RGBI S. 49). Zu dieser Vorschrift war allgemein anerkannt, dass sie "die Vettern- und Cliquenwirtschaft von vornherein unmöglich" machen sollte (vgl. Surèn/Loschelder, Die Deutsche Gemeindeordnung, Anm. 3 zu § 25; Kerrl-Weidemann, DGO, Vorb. § 25, jeweils unter Hinweis auf die amtliche Begründung) und dementsprechend weit auszulegen war. Das Merkmal der Unmittelbarkeit wurde demnach nicht im Sinne direkter Kausalität gedeutet; maßgeblich wurde auf das individuelle Sonderinteresse (im Gegensatz zum Gruppen- und Allgemeininteresse) abgestellt (Surèn/Loschelder, a.a.0..). Mit "unmittelbar" war nämlich die "unmittelbare persönliche Beteiligung" gemeint; an ihr sollte es dann fehlen, wenn der Mitwirkende lediglich als Angehöriger einer bestimmten Personengruppe, eines weiteren Kreises, also "mittelbar" betroffen war (vgl. Borchmann, NVwZ 1982 17, 18 m.w.N..).

Gestützt wird diese Auffassung durch eine objektiv-teleologische Auslegung. Der Zweck des Mitwirkungsverbotes ist u.a. die Erhaltung bzw. Festigung des Vertrauens der Bürger in die Objektivität der Verwaltungsführung. Um diesem Gesetzeszweck gerecht zu werden, genügt es nicht, die in Frage kommenden Sachverhalte unter eine schematisierende, nicht abgeleitete, sondern gegriffene Kausalitätsformel zu subsumieren. Die Norm liefe bei ihrer konsequenten Anwendung leer, da so gut wie alle Beschlüsse einer Gemeindevertretung eines Ausführungsaktes durch die Gemeindeverwaltung bedürfen (§ 50 Abs. 1 bzw. § 55 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 GO, § 3 Abs. 1 S. 1 AmtsO).

Die Voraussetzungen einer in diesem Sinne unmittelbaren Betroffenheit erfüllt der Erlass einer Abgabensatzung in aller Regel nicht. In diesen Fällen steht der abstrakte Charakter der Norm einer unmittelbaren Bevorzugung bzw. Benachteiligung entgegen (v. Mutius/Rentsch, Rn 6 zu § 22 GO). Abgabensatzungen belasten alle diejenigen gleichmäßig, die einen abgabenrechtlichen Tatbestand der Satzung erfüllen. Sie treffen den mit der Entscheidung befassten Gemeindevertreter nicht personenbezogen. Der Vor- oder Nachteil beruht allein auf der Zugehörigkeit zu einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe, deren gemeinsame Interessen durch den Beschluss betroffen werden (Gruppeninteressen, vgl. § 22 Abs. 3 Nr. 1 GO).

Ein Sonderfall, der es geböte, von diesem Grundsatz abzuweichen, ist nicht gegeben. Die angefochtene Satzung ist insoweit keinem Bebauungsplan vergleichbar, der einem überschaubaren Kreis von Grundstückeigentümern Rechte und Pflichten zuweist (vgl. hierzu OVG RP, Urt. v. 29.11.1989 - 10 C 18/89 -, NVwZ-RR 1990, 271). Ebenso wenig liegt ein Sachverhalt vor, in dem die Satzung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles einem Gemeindevertreter in besonderem Maße Vor- oder Nachteile verschaffte (vgl. hierzu OVG Lbg, Beschl. v. 19.02.1981-14 C 1 /80 -, Die Gemeinde 1981, 210: Befangenheit eines Kreistagsabgeordneten, der Vorstandsmitglied einer Ortskrankenkasse ist, bei der Beschlussfassung über eine Gebührensatzung, bei deren Anwendung vorwiegend diese Ortskrankenkasse finanziell belastet wird).

Soweit der Antragsteller darüber hinaus rügt, die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin habe die beschlossene Satzung nicht ausfertigen dürfen, geht diese Rechtsauffassung auch aus einem anderen Grunde fehl. § 22 GO hindert hieran bereits von seinem sachlichen Geltungsbereich nicht. Das in § 22 Abs. 1 GO untersagte Tätigwerden umfasst - wie aus Abs. 4 S. 3 deutlich wird - die Mitwirkung und sogar das Anwesendsein bei "der Beratung und Entscheidung" der Angelegenheit und betrifft somit Handlungen, denen die Elemente der Beratung und Entscheidung innewohnen. Diese Beschränkung entspricht dem angesprochenen Regelungszweck der Vorschrift, der auf die Gewährleistung einer "sauberen" Kommunalpolitik zielt (OVG RP, Urt. v. 29.11.1989 - 10 C 18/89 -, NVwZ-RR 1990, 271). Es soll bereits der Anschein vermieden werden, dass ein Funktionsträger der Gemeinde wie etwa der Bürgermeister oder auch ein Gemeindevertreter durch die Teilnahme an entscheidungsfindenden und letztlich zu einer Entscheidung führenden Prozessen einer Kollision widerstreitender Interessen ausgesetzt ist, die aus seiner Funktion als kommunaler Entscheidungsträger einerseits und aus seiner durch persönliche oder wirtschaftliche Interessen geprägten Stellung als Privatperson resultieren kann. Dies bedeutet, dass es ausgeschlossen sein soll, dass der betreffende Funktionsträger auf gemeindepolitische Entscheidungen Einfluss nehmen kann. Daraus folgt, dass das Mitwirkungsverbot nur für solche Amtshandlungen Geltung beanspruchen kann, die auch einer Einflussnahme - sei es durch argumentative Beteiligung, sei es durch ein bestimmtes Abstimmungsverhalten - zugänglich sind.

Eine solche Konstellation ist bei der Ausfertigung einer Satzung nicht gegeben. Die Ausfertigung einer kommunalen Satzung hat zwei Funktionen: Mit ihr wird bescheinigt, dass das Verfahren der Satzungsaufstellung, der Beratungen und der Beschlussfassung seinen Abschluss gefunden hat. Mit der Ausfertigung wird ferner beurkundet, dass der ausgefertigte Text mit der vom zuständigen Organ beschlossenen Fassung der Satzung (einschließlich etwaiger zeichnerischer Inhalte wie etwa bei beigefügten Karten und Plänen) wörtlich übereinstimmt (Identitäts- oder Authentizitätsnachweis) und dass die Satzung nach den Vorschriften des Kommunalverfassungsrechts und des Verwaltungsverfahrensrechts zustande gekommen ist (Legalitätsnachweis, vgl. hierzu BayVGH, Urt. v. 18.11.1991 - 14 N 89.1153 -, EzKommR Nr. 2442.10 sowie Senatsurteil v. 13.10.1999 - 2 K 10/98 -, NordÖR 2000, 103 = NVwZ-RR 2000, 587 = SchlHA 2000, 20).

Angesichts dieser Funktionen kann nicht angenommen werden, dass dem Ausfertigungsvorgang das Wesen einer der in § 22 GO angesprochenen beratenden und entscheidenden Willensbekundung eigen ist. Vielmehr kommt der Ausfertigung die Bedeutung eines Aktes zu, der gewissermaßen auf die Beurkundung eines bereits abgeschlossenen Willensbildungsprozesses und des daraus folgenden Ergebnisses beschränkt ist. Die Ausfertigung lässt sowohl den eigentlichen Willensbildungsprozess wie auch das an dessen Ende stehende Ergebnis hingegen unberührt.

Die Bürgermeisterin war auch nicht durch § 81 LVwG an der Vornahme der Ausfertigung gehindert. Diese Vorschrift stellt nämlich nur auf ein Tätigwerden im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens ab. Dies ist gem. § 74 Abs. 1 LVwG "die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden", die auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages gerichtet ist.

Die angegriffene Abgabensatzung ist nur zu einem Teil materiell-rechtlichen Bedenken ausgesetzt. Allerdings erweisen sich die Bestimmungen, mit denen den nach der Satzung Abgabepflichtigen Mitwirkungs- und Mitteilungspflichten auferlegt werden, nicht als rechtswidrig.

Hinsichtlich des Hauptangriffspunktes der Normenkontrolle, der Auferlegung von Mitwirkungs- und Mitteilungspflichten und hinsichtlich der Wahrung des Datenschutzes, ist die Fremdenverkehrsabgabensatzung der Antraggegnerin keinen rechtlichen Bedenken ausgesetzt. In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass Gegenstand dieses Verfahrens nur die in der Satzung selbst getroffenen Regelungen sein können, nicht aber Rechtsmängel oder Unregelmäßigkeiten, die allein bei der Anwendung der Satzung auftreten oder unterlaufen könnten. Die Möglichkeit einer Datenschutzverletzung zulasten der Abgabepflichtigen wäre im Rahmen der Normenkontrolle deshalb nur dann erheblich, wenn sie durch die Bestimmungen der Satzung selbst bereits vorbestimmt wäre.

Gemäß § 11 S. 2 KAG i.V.m. § 93 AO sind die Abgabepflichtigen verpflichtet, die Auskünfte zu erteilen, die zur Feststellung des für die Abgabenerhebung erheblichen Sachverhaltes erforderlich sind. Diese Bestimmung konkretisiert die gem. § 11 S. 2 KAG i.V.m. § 90 AO bestehende Pflicht, bei der Sachverhaltsermittlung mitzuwirken. Anders als beispielsweise im Gebühren- oder Beitragsrecht kann die abgabenerhebende Behörde in Fällen wie den vorliegenden die tatsächlichen Grundlagen zur Höhe der Fremdenverkehrsabgabe im Einzelfall nicht allein aufgrund der ihr ohne weiteres zugänglichen Unterlagen feststellen (vgl. Thiem/Böttcher, Rn 172 zu § 11 KAG).

Die zur verwaltungsgerichtlichen Prüfung gestellten satzungsrechtlichen Bestimmungen überschreiten in ihren §§ 8 und 9 nicht den gesetzlichen Gestaltungsrahmen. Sie wiederholen lediglich die bereits in KAG und AO enthaltenen Bestimmungen und erweitern sie in § 8 Abs. 2 mit einem Hinweis auf die Möglichkeit der Amtshilfe (§ 11 S. 1 KAG i.V.m. §§ 30ff. LVwG, §§ 111 ff. AO). Der Schutz der so ermittelten Daten ist nach den Vorschriften des Abgabengeheimnisses (§ 11 S. 2 KAG i.V.m. §§ 30, 31 AO) sowie des Landesdatenschutzgesetzes (§ 9 der Satzung) geschützt. Die Verletzung des Abgabengeheimnisses ist strafbewehrt (§ 355 StGB).

Der Antragsteller rügt dem Inhalte nach allerdings weniger den Inhalt der satzungsrechtlichen Regelungen, sondern fürchtet den Missbrauch der von ihm mitgeteilten Daten. Hierbei mag es durchaus sein, dass gewisse tatsächliche Vorkommnisse sein Misstrauen geweckt und geschürt haben. Gleichwohl führt ein Rechtsverstoß bei der Anwendung der Satzung noch nicht zwangsläufig zur Rechtswidrigkeit der Satzung selbst. So ist es nicht Gegenstand der satzungsrechtlichen Regelung, dass die Antragsgegnerin den Vollzug ihrer Satzung in Abweichung von § 3 Abs. 1 AO selbst vornimmt. Ebenso wenig ist es Gegenstand der satzungsrechtlichen Regelungen, dass die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin - im privaten Beruf ebenfalls Zimmervermittlerin - durch das Mitwirken im Widerspruchsverfahren Einblick in die Geschäftsdaten ihrer wirtschaftlichen Konkurrenten erhält. Dass die Satzungsbestimmungen derart gefasst sind, dass sie ihre missbräuchliche Verwendung vorbestimmen oder dass gar eine Satzungsanwendung ohne Rechtsverstoß nicht möglich wäre, ist weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich.

Aus diesen Gründen kann auch ein Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin im Sinne des § 1 UWG nicht festgestellt werden. Nach dieser Vorschrift handelt derjenige rechtswidrig, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen. Diese Bestimmung findet auf den in diesem Normenkontrollverfahren erheblichen Sacherhalt keine Anwendung.

§ 1 UWG gilt zwar grundsätzlich auch im Verhältnis der öffentlichen Hand zu ihren privaten Mitbewerbern (OLG Hamm, Urt. v. 23.09.1997 - 4 U 99/97 -, GewArch 1998, 197 = JZ 1998, 576 = ZKF 1998, 137 = DVBl. 1998, 792 = NJW 1998, 3504 = NWVBl. 1998, 456 = BB 1999, 493). Nimmt die öffentliche Hand eine privatwirtschaftliche Bestätigung auf, obwohl ihr dies von Gesetzes wegen gerade auch im Interesse der privaten Mitbewerber verboten ist, kann sie nach § 1 UWG wegen Wettbewerbsverstoßes auf Unterlassen in Anspruch genommen werden (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl. § 1 UWG Rn. 914 m.w.N.). Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreites jedoch deshalb unerheblich, weil die Antragsgegnerin mit dem Erlass der in diesem Normenkontrollverfahren zur Prüfung gestellten Satzung keine Handlung vorgenommen hat, mit der sie in einen wirtschaftlichen Wettbewerb mit einem privaten Unternehmen getreten wäre. Eine wettbewerbswidrige Handlung setzt eine solche Konkurrenzsituation indes begriffsnotwendig voraus. Dass sowohl private Unternehmer wie der Antragssteller, die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin oder stellvertretende Bürgermeister, letzterer zusätzlich auch in seiner Funktion als Geschäftsführer der ...., und die Gemeinde durch ihre Kurverwaltung als Eigenbetrieb jeweils eine Zimmervermittlung betreiben, ist nicht Regelungsgegenstand der angegriffenen Satzung, sondern ein davon rechtlich und tatsächlich unabhängiger Umstand. Dass die Satzungsbestimmungen derart gefasst sind, dass sie eine wettbewerbswidrige Handlung der Antragsgegnerin vorbestimmen oder dass gar eine Satzungsanwendung ohne einen Wettbewerbsverstoß nicht möglich wäre, ist nicht erkennbar. Ob die Betätigung der Kurverwaltung der Antragsgegnerin in dem Bereich der Zimmervermittlung ihrerseits unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist, bedarf in diesem Verfahren indes keiner Entscheidung (zum Beurteilungsmaßstab (OLG Hamm, a.a.O.; BGH, Urt. v. 19.06.1986 - I ZR 54/84 -, NJW1986, 60 und 1987, 60 = GRUR 1987, 116 = MDR 1987, 114 = GewArch 1987, 13; OLG Karlsruhe, Urt. v. 08.09.1992 - 6 U 127/92 -, Juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 16.11.2000 - 4 U 171/99 -, NVwZ 2001, 712 = BWGZ 2001, 73 = WRP 2001, 426 = DÖV 2001, 832 = VBlBW 2001, 234 = GewArch 2002, 70).

Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, dass die Bemessung der Abgabesätze deshalb rechtsfehlerhaft sei, weil die Einstufung der Vorteilslagen der einzelnen Unternehmensarten in sachlich nicht angemessener Weise vorgenommen worden sei. Die Antragsgegnerin errechnet den geldwerten Vorteil, der dem Pflichtigen aus der gemeindlichen Fremdenverkehrsförderung erwächst, nach dem "fremdenverkehrsbedingten Teil der umsatzsteuerbereinigtenjährlichen Einnahmen des Pflichtigen, multipliziert mit dem durchschnittlichen Gewinnanteil an den Einnahmen der einzelnen Unternehmensart" (§ 4 Abs. 1 FVAS). Sowohl die Höhe des fremdenverkehrsbedingten Teiles der Einnahmen wie auch die durchschnittlichen Gewinnanteile sind in den Anlagen der Satzung festgelegt. Gegen dieses Verfahren ist im Grundsatz rechtlich nichts einzuwenden (vgl. Senatsurteil v. 22.12.1999 - 2 L 134/98 -, Die Gemeinde 2000, 198 = SchlHA 2000, 92; Thiem/Böttcher, Rn 184 zu § 10 KAG).

Auch die inhaltliche Ausgestaltung des Bemessungssystems ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat die notwendigen Vorkehrungen getroffen, um zu sichern, dass der Grundsatz der Abgabengerechtigkeit gewahrt und unter Beachtung des Gesichtspunkts der Wahrscheinlichkeit gewährleistet ist, dass die Abgabenpflichtigen im Verhältnis untereinander gleich behandelt werden. Die Antragsgegnerin hat hierzu umfangreich und detailliert dargelegt, dass sie sich bei der Erarbeitung der eigenen Kalkulation zwar der Fremdenverkehrsabgabensatzung der Gemeinde ..... als Vorlage bedient habe, dass sie die dortigen Vorgaben jedoch nur hinsichtlich des Katalogs der Unternehmensarten zur Vermeidung von Auslassungen übernommen, die einzelnen Festlegungen jedoch auf der Grundlage eigener in der Gemeinde vorgenommener Ermittlungen verprobt und erst die so auf die örtlichen Verhältnisse angepassten Werte eingestellt habe. Dagegen hat der Antragsteller in der Sache nichts erinnert. Es ist auch nicht aus anderen Gründen ersichtlich oder gar offenkundig, dass die Antragsgegnerin mit dieser Vorteilsgruppenbildung und mit der Einstufung der einzelnen Unternehmen im einzelnen unter Verstoß gegen den Gleichheitssatz behandelt hätte. Bei der Festlegung der Bemessungsmerkmale ist eine Pauschalierung nicht nur zulässig, sondern praktisch unumgänglich (OVG Schleswig, Urt. v. 04.10.1995 - 2 L 222/95 -, SchlHA 1996, 14).

Die zur Normenkontrolle gestellte Satzung erweist sich jedoch hinsichtlich seines § 5 Satz 2 als nichtig. Der dort mit 2,7 % festgesetzte Abgabensatz beruht auf keiner ordnungsgemäß vorgenommenen Kalkulation.

Dabei kann in diesem Verfahren dahingestellt bleiben, ob die vom Antragsteller vorgebrachten Bedenken zutreffen, dass die in die Kalkulation eingestellten Rechenwerte letztlich auf empirisch nur unzulänglich gesicherten Daten beruhen. Die Antragsgegnerin hat nämlich die von ihr ausschnittsweise erlangen Werte - wenn auch nach Verprobung und kritischer Würdigung - zur Auffüllung der Ermittlungslücken hochgerechnet, ohne dass die Repräsentativität der durch Befragung und Sonderwissen ihrer Gemeindevertreter zur Verfügung stehenden Daten hinreichend gesichert war. Solche Zweifel werden dadurch genährt, dass - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - hinsichtlich des Baugewerbes Unschlüssigkeiten zu vermerken sind und zum anderen dadurch, dass nachträglich eine Fehlerquote von mehr als 22 % zu verzeichnen war (2,5 bis 3 Millionen DM Abweichung bei einer Annahme von 11 Millionen DM). Diese Bedenken können hier jedoch dahingestellt bleiben, weil die Kalkulation bereits aus einem anderen Grunde an einem durchgreifenden rechtlichen Mangel leidet.

Bei der Kalkulation des mit § 5 Satz 2 der Satzung vom 21. Dezember 1998 festgesetzten Abgabesatzes war der abgabenfähige Aufwand nämlich mit 316.550,-- DM bestimmt worden, nämlich der Summe von 5 % des Aufwandes für die Herstellung, Verwaltung und Unterhaltung der zu Kur- und Erholungszwecken bereitgestellten gemeindlichen Einrichtungen (155.550,-- DM) und 70 % des gemeindlichen Aufwandes für die Fremdenverkehrswerbung (161.000,-- DM). Diese als Bedarf angesetzten 316.550,-- DM entsprechen 2,6844 % des als fremdenverkehrsverursacht angesehenen Gesamtgewinns der Unternehmen von hochgerechnet bzw. ergänzend geschätzten 11.792.178,10 DM, woraufhin der Abgabensatz auf 2,7 % festgesetzt wurde.

Dieser Kalkulation wurde mit der Neufassung des § 1 Satz 2 der Fremdenverkehrssatzung durch den Art. I der 1 Änderungssatzung vom 08. November 1999 jedoch die Grundlage entzogen. Nunmehr wurde rückwirkend zum 01. Januar 1999 bestimmt, dass die Fremdenverkehrsabgabe zur Deckung eines Anteils von (lediglich noch) 43 % des gemeindlichen Aufwandes für die Fremdenverkehrswerbung sowie (insoweit unverändert) eines Anteils von 5 % vom gemeindlichen Aufwand für die Herstellung, Verwaltung und Unterhaltung der zu Kur- und Erholungszwecken bereitgestellten öffentlichen Einrichtungen dient. Der damit verbundenen Verschiebung der Aufwandsmassen wurde dann jedoch nicht mit einer dies nachzeichnenden Neuberechnung des Abgabensatzes entsprochen. Rechnet man nach Maßgabe des neubestimmten Gemeindeanteils auf der Grundlage der in sonstiger Hinsicht unveränderten Rechenwerte, so ergäbe sich ein Abgabesatz von 2,1578 %.

Das hiernach entstandene Bedürfnis, den Abgabensatz neu zu kalkulieren und in der Satzung neu festzusetzen, ist auch nicht aus anderen Gründen entfallen. Die Erläuterungen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, man habe von einer Anpassung des § 5 Satz 2 der Satzung deshalb Abstand genommen, weil man inzwischen habe feststellen müssen, dass sich die in der Ursprungskalkulation zugrunde gelegten Gewinnannahmen in einigen Unternehmenssparten bei weitem nicht verwirklicht hatten, sind jedenfalls nicht geeignet, eine dahinzielende Annahme zu stützen. Im Gegenteil hätte es nähergelegen, eine so deutliche Abweichung von den Prognosen der Vorkalkulation zum Anlass zu nehmen, auch aus diesem Grunde den Abgabensatz auf der Grundlage nunmehr gesicherter Daten neu festzulegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird auf

5.177,-- Euro

festgesetzt.

Ende der Entscheidung


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