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Az.: 2 LB 155/02

Verkündet am 21.01.2004

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Abwasserabgabe (Verrechnung mit Investitionsaufwendungen)

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richter Herr .... und Frau ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 6. Kammer - vom 20. Juni 2002 geändert und der Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Februar 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 1998 verpflichtet, Aufwendungen des Klägers für die Erweiterung seiner Abwasserbehandlungsanlage ... in Höhe von 5.838.960,53 Euro mit der vor der Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 gezahlten Abwasserabgabe zu verrechnen und diesen Betrag nebst 4 % Zinsen seit dem 28. August 1998 an den Kläger zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Ablehnung einer Verrechnung und Rückzahlung der Abwasserabgabe 1993 bis 1996 in Höhe der Aufwendungen für den Bau von Nachklärbecken.

Der Kläger betreibt eine Kläranlage, für die ihm mit Bescheid vom 17. Dezember 1971 für die Dauer von 30 Jahren die Bewilligung zur Einleitung von gereinigtem Abwasser in die Elbe erteilt wurde. Durch Planfeststellungsbeschluss vom 03. Juli 1986 wurde der Überwachungswert für den Chemischen Sauerstoffbedarf (CSB) auf 140 mg/l von der abgesetzten 2-h-Mischprobe neu festgelegt. Mit Bescheid vom 29. März 1994 änderte das ... den Bewilligungsbescheid in der durch den Planfeststellungsbeschluss modifizierten Fassung u.a. dahingehend ab, dass ab Rechtskraft dieses Änderungsbescheides als neuer Wert für den Schadstoffparameter CSB ein Wert von 75 mg/l beim Betrieb der Anlage einzuhalten sei. Der Kläger erhob dagegen beim Verwaltungsgericht am 21. April 1994 Anfechtungsklage - 6 A 118/94 - und erklärte außergerichtlich, dass der geforderte Wert für den Schadstoffparameter CSB nicht eingehalten werden könne, da bis zu diesem Zeitpunkt keine baulichen Veränderungen an der Anlage durchgeführt worden seien.

Nachdem der Kläger in der Folgezeit mit dem Bau der Nachklärbecken 11 und 12 begonnen hatte, stellte er am 18. Dezember 1995 beim ... einen Antrag auf Erstattung der in den drei Jahren vor der Inbetriebnahme angefallenen Abwasserabgabe in Höhe des voraussichtlichen Investitionsvolumens von ca. 11.000.000,-- DM. Zur Begründung hieß es in diesem Antrag u.a., dass mit dem Ausbau der Kläranlage durch die Nachklärbecken 11 und 12 der Überwachungswert von 140 mg/l CSB um mindestens 20% auf 112 mg/l CSB reduziert und auch die gesamte Schadstofffracht durch den im Mai 1995 begonnenen Bau, dessen Inbetriebnahme für Juni 1996 vorgesehen sei, verringert werde. Mit Bescheid vom 17. Juli 1996 änderte das ... den Bewilligungsbescheid vom 17. Dezember 1971 in der Fassung des Bescheides vom 29. März 1994 in Nr. I.2 hinsichtlich der Anforderungen an die Qualität des einzuleitenden Abwassers u.a. dahingehend ab, dass als Überwachungswert für den Schadstoffparameter CSB ein Wert von 120 mg/l festgelegt wurde. Unter Nr. I.3 wurde dieser Wert für die Zeit ab dem 01. Januar 2000 auf 75 mg/l festgelegt. In der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides heißt es, dass die Einlegung eines weiteren Rechtsmittels nicht notwendig sei und dieser Bescheid durch die Klage gegen den Bescheid vom 29. März 1994 als angefochten gelte. Nach weiteren Gesprächen zwischen den Beteiligten änderte das ... mit Bescheid vom 16. August 1996 den Bescheid vom 17. Juli 1996 im Hinblick auf die dort geforderten Sanierungsanforderungen teilweise ab. Für den Schadstoffparameter CSB verblieb es ab dem Beginn des 6. Jahres nach Eintritt der Bestands- bzw. Rechtskraft des Bescheides bei einem Überwachungswert von 75 mg/l. Auch dieser Bescheid enthielt in der Rechtsmittelbelehrung den Hinweis darauf, dass die Einlegung eines weiteren Rechtsmittels nicht notwendig sei, da dieser Bescheid durch die Klage gegen den Bescheid vom 29. März 1994 als angefochten gelte.

Im Verfahren 6 A 118/94 erklärte der Kläger am 30. September 1996 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Dieser Erklärung schloss sich das ... am 15. Oktober 1996 an.

Zuvor waren die Nachklärbecken 11 und 12 im Rahmen einer Feierstunde am 06. August 1996 eingeweiht worden. Nach Angaben des Klägers wurde dabei das Nachklärbecken 11 mit Abwasser befüllt. Am 15. August 1996 sei dieses Becken in den Normalbetrieb gegangen. Das Nachklärbecken 12 sei am 19. August 1996 hydraulisch an das Leitungssystem der biologischen Abwasserreinigung angeschlossen, daran anschließend befüllt worden und am 04. September 1996 in den Durchflussbetrieb gegangen. Eine Anzeige der tatsächlichen Inbetriebnahme gegenüber dem Beklagten erfolgte nicht. Die Summe der Aufwendungen beträgt 11.420.014,88 DM.

Durch Bescheide vom 01. März 1994, 24. Februar 1995, 05. März 1996 und 13. Februar 1997, dieser geändert durch Bescheide vom 18. Juli 1997 und 13. Dezember 2000, wurde der Kläger für die Jahre 1993 bis 1996 zu Abwasserabgaben in Höhe von insgesamt 22.587.161,00 DM herangezogen. Für die Jahre 1993 und 1994 war die Zahl der Schadeinheiten im Hinblick auf den Parameter CSB und damit auch die Abgabe um 1.506.060,00 DM bzw. um 4.501.980,00 DM erhöht. Für das Jahr 1994 war eine weitere Abgabenerhöhung für den P-Überwachungswert um 103.080,00 DM enthalten. Eine Berücksichtigung des Antrages auf Erstattung bzw. Verrechnung erfolgte in diesen Bescheiden nicht.

Mit Bescheid vom 11. Februar 1998 lehnte der Beklagte die vom Kläger beantragte Verrechnung der Abwasserabgabe mit den Investitionskosten für den Bau der Nachklärbecken 11 und 12 ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Ergebnisse der behördlichen Überwachung im Veranlagungsjahr 1995 Messwerte zwischen 69,2 mg/l und 39 mg/l für die CSB-Konzentration im Ablauf der Kläranlage ... ergeben habe. Im Jahresdurchschnitt seien im Jahre 1995 CSB-Gehalte von 56,96 mg/l festgestellt worden. Im Vergleich zu den im Rahmen der behördlichen Überwachung 1997 vorliegenden CSB-Messungen, deren Ergebnisse Konzentrationen zwischen 77 mg/l und ebenfalls 39 mg/l ergeben hätten, sei im Ergebnis festzustellen, dass durch die Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 nur eine geringfügige Reduzierung des Rest-CSB-Gehaltes nachweisbar sei. Die nach § 10 Abs. 3 AbwAG erforderliche Frachtminderung in Höhe von 20% werde bei vergleichender Betrachtung der Jahresmittelwerte 1995 und 1997 nicht erreicht. Den dagegen vom Kläger erhobenen Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 1998 zurück.

Der Kläger hat am 25. August 1996 Klage erhoben und - wie schon im Widerspruchsverfahren - vorgetragen, dass entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf die Jahresmittelwerte der Frachtreduzierung abzustellen, sondern allein maßgebend die Frachtreduzierung im Sinne des Abwasserabgabengesetzes sei. Bei einer systematischen Betrachtungsweise stelle das Abwasserabgabengesetz auf Bescheid- und Überwachungswerte ab, so dass für den geltend gemachten Verrechnungsanspruch allein die behördlich zugelassene Schadstofffracht und deren Minderung um 20% maßgeblich sei. Die Anlagenerweiterung habe diese Minderung herbeigeführt.

Der Kläger hat beantragt,

der Beklagte wird unter Aufhebung des Versagungsbescheides des ... - Az. 522/St-5242.18/56-1 - vom 11.02.1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des ... - Az. 115/Uh-542-18/56-1 - vom 17.07.1998 verpflichtet, die Zahlung von 11.420.014,88 DM nebst Zinsen in Höhe von 4% vom 05.02.1998 bis zum 30.04.2000 sowie Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2000 an den Kläger anzuordnen.

Hilfsweise:

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Versagungsbescheides des ... - Az. 522/St-5242.18/56-1 - vom 11.02.1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des ... - Az. 116/Uh-542-18/56-1 - vom 17.07.1998 verpflichtet, den Kläger wegen des geltend gemachten Rückzahlungsanspruches unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat der Beklagte u.a. geltend gemacht, dass die Inbetriebnahme der Nachklärbecken nicht am 06. August 1996 erfolgt sei. Aus der Abnahmebescheinigung vom 11. Dezember 1996 ergebe sich vielmehr, dass die Bauarbeiten der Nachklärbecken 11 und 12 erst am 28. Oktober 1996 beendet worden seien. Da der Kläger den tatsächlichen Tag der Inbetriebnahme nicht angezeigt habe, gelte als Tag der Inbetriebnahme der Tag der letzten Abnahme; dies sei der 03. Oktober 1997 gewesen. Vor dieser Inbetriebnahme hätten bereits die im Bescheid vom 17. Juli 1996 in der Fassung des Bescheides vom 16. August 1996 festgesetzten Überwachungswerte, insbesondere der CSB-Wert von 120 mg/l, gegolten. Deswegen sei bei einer bescheidmäßigen Betrachtung "Vorher" ein festgesetzter Wert von 120 mg/l CSB maßgeblich. Nach der Inbetriebnahme sei durch den Bescheid vom 18. Juni 1998 erneut ein Überwachungswert von 120 mg/l CSB festgesetzt worden. Damit sei erwiesen, dass durch den Bau der Nachklärbecken keine Verbesserung und schon gar nicht eine Minderung des CSB-Wertes von mindestens 20% eingetreten sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 20. Juni 2002 abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Verrechnung der Investitionskosten für den Bau der Nachklärbecken 11 und 12 in Höhe von 11.420.014,88 DM mit der Abwasserabgabe für die Jahre 1993 bis 1995. Grundlage dieser Forderung könne nur § 10 Abs. 3 AbwAG sein. Bei der danach erforderlichen Beurteilung der Frage, ob die erforderliche 20%ige Minderung der Fracht durch eine bauliche Maßnahme erreicht worden ist, sei primär auf die rechtlichen Gegebenheiten, d.h. auf die Überwachungswerte nach Maßgabe des wasserrechtlichen Einleitungsbescheides gemäß § 4 Abs. 1 AbwAG abzustellen. Grundsätzlich seien daher für die Frage, ob die Voraussetzungen einer Verrechnung im Sinne des § 10 Abs. 3 AbwAG vorliegen, die vorhandenen Bescheidwerte vor der Inbetriebnahme mit denjenigen nach der Inbetriebnahme zu vergleichen, um zu ermitteln, ob tatsächlich eine mindestens 20%ige Minderung der bescheidmäßigen Schadstofffracht erreicht worden sei. Danach lägen im vorliegenden Fall die erforderlichen Voraussetzungen für eine Verrechnung nicht vor. Da kein Zweifel daran bestünde, dass die Abwassermenge vor und nach der Inbetriebnahme im Wesentlichen unverändert geblieben sei, müsse maßgeblich auf die sogenannten Bescheidwerte vor und nach der Inbetriebnahme der Anlage abgestellt werden. Es bestünden auch keine Zweifel daran, dass die Inbetriebnahme der hier streitigen Anlagenteile tatsächlich am 06. August 1996 erfolgt sei. Davon ausgehend lägen die Voraussetzungen für eine Verrechnung gemäß § 10 Abs. 3 AbwAG nicht vor, da eine entsprechende Minderung der Schadstofffracht nach der Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 nicht erreicht worden sei. Dies gelte zunächst für den Schadstoffparameter CSB, dessen Minderung ausdrücklich in der Berechnungserklärung vom 15. Dezember 1995 geltend gemacht worden sei. Entgegen der Auffassung des Klägers sei bei einem bescheidmäßigen Vergleich für die "Vorher"-Betrachtung nicht auf den Bewilligungsbescheid vom 17. Dezember 1971 in der Fassung des Planfeststellungsbeschlusses vom 03. Juli 1986 abzustellen. Maßgeblich sei insoweit allein der Bescheid vom 17. Juli 1996, der entgegen der Auffassung des Klägers nicht erst am 10. Oktober 1996 mit der Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen im Verfahren 6 A 118/94, sondern bereits mit der Bekanntgabe am 25. Juli 1996 und damit vor der Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 am 06. August 1996 wirksam geworden sei.

Dem stehe auch nicht der vom Kläger im Laufe des Verfahrens gegenüber dem Beklagten erhobene Vorwurf entgegen, dass der Bescheid vom 17. Juli 1996 rechtsmissbräuchlich erst kurz vor der Inbetriebnahme der Nachklärbecken ergangen sei, um eine Verrechnungsmöglichkeit im Sinne des § 10 Abs. 3 AbwAG zu verhindern. Ein Rechtsmissbrauch sei nicht festzustellen, weil der Beklagte bereits mit Bescheid vom 29. März 1994 im Hinblick auf die zulässigen Schadstoffparameter deutlich strengere Überwachungswerte festgesetzt habe, die anschließend Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gewesen seien. Im Übrigen sei der Bescheid vom 29. März 1994 und das nachfolgende Klageverfahren Gegenstand diverser Gespräche zwischen beiden Beteiligten gewesen. Für die Frage, welche bescheidmäßigen Festsetzungen vor der Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 gegolten haben, sei daher maßgeblich auf den Bescheid vom 17. Juli 1996 und den dort für den Schadstoffparameter CSB festgesetzten Wert von 120 mg/l abzustellen. Dieser Wert sei auch nach Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 nicht geändert worden, so dass bei annähernd gleicher Abwassermenge durch die Inbetriebnahme der beiden Nachklärbecken im Hinblick auf den Schadstoffparameter CSB keine Minderung der Fracht im zu behandelnden Abwasserstrom um mindestens 20 v.H. sowie eine Minderung der Gesamtschadstofffracht beim Einleiten in das Gewässer im Sinne des § 10 Abs. 3 AbwAG eingetreten sei.

Auch soweit der Kläger seinen Anspruch auf Verrechnung damit begründe, dass im Hinblick auf den Schadstoffparameter Phosphor nach Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 eine mindestens 20%ige Minderung im Sinne des § 10 Abs. 3 AbwAG eingetreten sei, führe dies nicht zum Erfolg der Klage. Zwar habe der Kläger in seiner Verrechnungserklärung vom 15. Dezember 1995 die Frachtminderung lediglich auf den einzelnen Überwachungswert für den Schadstoffparameter CSB beschränkt, dies schließe jedoch - zumindest grundsätzlich - eine Verrechnung der Investitionskosten wegen der Reduzierung der Fracht eines anderen Überwachungsparameters nicht aus. Ob die vom Kläger erst im laufenden Klageverfahren geltend gemachte Verrechnungsmöglichkeit unter gleichzeitigem Abstellen auf den Schadstoffparameter Phosphor bereits deswegen ausscheide, weil diese Verrechnungsmöglichkeit nicht Gegenstand eines erforderlichen Vorverfahrens gemäß § 68 VwGO gewesen sei, könne hier offen bleiben. Im Ergebnis sei nämlich bei einer bescheidmäßigen Betrachtungsweise nach der Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 am 06. August 1996 im Hinblick auf Phosphor keine Frachtminderung eingetreten. Der Bescheid vom 17. Juli 1996 habe für diesen Schadstoff einen Überwachungswert von 2 mg/l vorgesehen. Dieser Überwachungswert habe auch nach Inbetriebnahme der Nachklärbecken 11 und 12 weiterhin Geltung gehabt. Die Reduzierung des Überwachungswertes für Phosphor auf 1 mg/l mit Bescheid vom 18. Juni 1998 für die Zeit ab dem 01. Juli 1998 genüge dafür nicht. Da die Sache insgesamt spruchreif gewesen sei, könne auch der Hilfsantrag des Klägers keinen Erfolg haben.

Auf Antrag des Klägers hat der Senat durch Beschluss vom 29. Januar 2003 - dem Kläger zugestellt am 02. Februar 2003 - die Berufung zugelassen.

Mit seiner Berufungsbegründung vom 25. Februar 2003 macht der Kläger geltend, die Verpflichtungsklage sei zulässig und begründet. Die Verpflichtungsklage sei hier statthaft und gegen den Beklagten zu richten, weil dem geltend gemachten Zahlungsanspruch eine Entscheidung in Form eines Verwaltungsaktes vorauszugehen habe. Die nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG zu treffende Entscheidung der Behörde über die Akzeptanz der Verrechnung bzw. die Erfüllung des Rückzahlungsanspruches stelle zumindest einen deklaratorischen Verwaltungsakt dar.

Die Verpflichtungsklage sei auch begründet, da ihm, dem Kläger, gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG ein entsprechender Rückzahlungsanspruch zustehe, die Versagung der Zahlungsanordnung mithin rechtswidrig sei. Die Begründetheit der Verrechnung gemäß § 10 Abs. 3 AbwAG setze vorliegend voraus, dass er, der Kläger, Aufwendungen für die Erweiterung der Abwasserbehandlungsanlage ... getätigt habe, die eine Verminderung der CSB-Fracht im behandelten Abwasserstrom und damit der CSB-Ablauffracht in Höhe von mindestens 20% zur Folge gehabt habe und in den drei Jahren vor der Inbetriebnahme der Erweiterung bei dem Kläger für die relevante Einleitung Abwasserabgaben entstanden und von ihm gezahlt worden seien. Diese Voraussetzungen lägen vor.

Die erstmals mit Schreiben vom 15. Dezember 1995 geltend gemachten und zuletzt in Höhe von 11.420.014,88 DM bezifferten Investitionsaufwendungen für die Nachklärbecken 11 und 12 habe der Beklagte niemals bestritten. Die neu erstellten Nachklärbecken 11 und 12 seien am 06. August 1996 in Betrieb genommen worden. Diese von der Gewässeraufsicht geforderten und von ihm, dem Kläger, verwirklichten Nachklärbecken dienten nach dem Stand der Technik dazu, auf Grund ihrer Wirkungsweise vornehmlich als Absetzbecken das Abtreiben von Belebtschlämmen insbesondere bei verstärktem Abwasserzufluss zu verhindern. Im Nebeneffekt erfolge damit auch eine gewisse Abflussverzögerung und damit ein gewisser qualitativer Belastungsausgleich in eingeleitetem Abwasser. Dass damit eine Verminderung der ablaufenden CSB-Fracht eingetreten sei, werde vom Beklagten nicht bestritten. Bestritten werde lediglich eine Minderung um mindestens 20%. Die mindestens 20%ige Verminderung könne man in tatsächlicher wie in bescheidmäßiger Beziehung dokumentieren. Ein bestimmtes Verfahren habe der Gesetzgeber dafür nicht vorgesehen. Laienhaft möchte man zunächst meinen, dass die 20%ige Minderung sich vornehmlich nach dem Vergleich von tatsächlichem Vorher und Nachher richte. Für einen solchen Vorrang gebe das Abwasserabgabengesetz jedoch keinen Anhalt. Im Gegenteil gehe das Abwasserabgabengesetz für die Erhebung der Abgabe und demgemäß ihrer Erhöhung und Minderung nicht von den tatsächlichen Verhältnissen, sondern von den rechtlichen Gegebenheiten aus. So werde die Abgabe nach § 1 AbwAG zwar für das Einleiten von Abwasser in ein Gewässer erhoben, doch richte sie sich nicht nach der tatsächlich eingeleiteten Schadstofffracht, sondern gemäß § 4 Abs. 1 AbwAG nach dem das Einleiten gestattenden wasserrechtlichen Bescheid oder, wenn ein solcher Bescheid nicht vorliege (oder nicht relevant sei), nach der (ausschließlich abgaberechtlichen) Erklärung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG. Die tatsächliche Einleitung sei erst gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 und 3 AbwAG höchst subsidiär maßgebend. Wenngleich § 10 Abs. 3 AbwAG die Verrechnung nicht unmittelbar auf das Einhalten von Überwachungswerten in Form von Konzentrationswerten abstelle, sondern auf die Veränderung der Schadstofffracht, also die Abwassermenge (und nicht allein die Schmutzwassermenge) in die Beurteilung einbeziehe, gehe es doch bei in etwa gleichbleibender Menge wiederum um die Veränderung im Überwachungswert. Entgegen der vom Beklagten im Vorverfahren vertretenen Auffassung habe das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung daher richtigerweise auch auf die bescheidmäßige Betrachtungsweise abgestellt.

Bei einer bescheidmäßigen Betrachtungsweise seien die Voraussetzungen einer 20%igen Minderung gegeben. Das gelte unabhängig davon, ob und zu welchem Zeitpunkt der Bescheid vom 17. Juli 1996 wirksam geworden sei. Allerdings könne man der Ansicht sein, dass ein Vergleich der im Bewilligungsbescheid vom 17. Dezember 1971 in der Fassung des Planfeststellungsbeschlusses vom 03. Juli 1986 festgelegten 140 mg/l CSB und dem Überwachungswert von 120 mg/l CSB im Bescheid vom 17. Juli 1996/16. August 1996 eine Verminderung der CSB-Fracht um 20% nicht erreicht sei. Indessen könnten beide CSB-Überwachungswerte unmittelbar nicht verglichen werden. Die 140 mg/l CSB bezögen sich auf die abgesetzte Probe, die 120 mg/l auf die nicht abgesetzte, homogenisierte Probe; erstere Anforderung auf einen (vergleichmäßigenden) Probenahmezeitraum von zwei Stunden, die 120 mg/l jedoch auf die Stichprobe und schließlich die erste Anforderung auf eine "Gilt als eingehalten-Regelung" nach einem Durchschnittswert (und nicht nach der späteren, regelmäßig schärferen 4 von 5 + 100 v.H.-Regelung). Die frühere CSB-Anforderung von 140 mg/l sei danach vor allem wegen der absetzbaren Stoffe, deren Abtrieb es mit den beiden Nachklärbecken gerade zu verhindern gelte, nach den bis zur Inbetriebnahme geltenden wasserrechtlichen Anforderungen erheblich milder als eine Anforderung von 140 mg/l nach der neuen Rechtslage. In der Fachliteratur werde die Auffassung vertreten, dass ein CSB nach altem Recht von 140 mg/l einem CSB von etwa 160 mg/l nach neuem Recht entspreche. Nach Ziffer 2.2.2 der 1. Abwasserverwaltungsvorschrift vom 16. Dezember 1982 sei bei Zugrundelegung der nicht abgesetzten Probe der Wert für den CSB um 15 mg/l zu erhöhen. Dies habe zur Folge, dass mit der durch Planfeststellung geänderten Bewilligung nicht ein CSB-Überwachungswert von 140 mg/l, sondern von 140 mg/l + (mindestens) 15 mg/l = 155 mg/l für "Vorher" zugrunde zu legen sei; abzgl. 20% mache der CSB-Überwachungswert für "Nachher" 124 mg/l aus.

Der Kläger meint, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stünde das Wirksamwerden des Bescheides vom 17. Juli 1996 vor Inbetriebnahme der erweiterten Anlage dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Zwar bilde das Datum der Inbetriebnahme jedenfalls die äußerste Grenze eines für die Verrechnung zu berücksichtigenden Ausgangswertes. Doch werde dieser späte Zeitpunkt dem mit § 10 Abs. 3 AbwAG intendierten Verrechnungsanliegen nicht gerecht. Denn die Vorschrift diene einzig dazu, beim abgabepflichtigen Abwassereinleiter wirtschaftliche Anreize zur Verbesserung der durch ihn vorgenommenen Abwasserbehandlung zu schaffen. Diese Anreizwirkung bestehe indes nur, wenn es der verrechnungsberechtigte Einleiter selbst in der Hand habe, ob er durch seine investiven Anstrengungen eine um 20 % verbesserte Reinigungsleistung erziele und damit in den Genuss der von § 10 Abs. 3 AbwAG eingeräumten Abgabereduzierung komme. Anderenfalls läge es allein bei den jeweils zuständigen Landesbehörden, durch die zur Inbetriebnahme möglichst zeitnahe Festsetzung neuer (strengerer) Überwachungswerte und deren Heranziehung als verrechnungsrelevante "Vorher-Werte" eine Verrechnung zu erschweren oder sogar zu verhindern. Um eine solche mit Sinn und Zweck von § 10 Abs. 3 AbwAG unvereinbare Verfahrensweise ausschließen zu können, müsse der Möglichkeit der Behörden, von sich aus kurzfristige Verrechnungsgrundlagen fest- und zugrunde zu legen, eine absolute Zeitgrenze gesetzt sein, die deutlich vor dem Inbetriebnahmedatum der jeweiligen Anlage bzw. der sie optimierenden Technologien liege. Eine solche könne angesichts der von Gesetzes wegen vorgesehenen Möglichkeit, die Verrechnung lange vor Inbetriebnahme der Anlage zu erklären, sinnvollerweise nur der Zeitpunkt der nach Landesrecht schriftlich gegenüber der zuständigen Behörde abzugebenden Verrechnungserklärung sein.

Aber auch wenn man dieser Auffassung nicht folge, sei es unschädlich, wenn der Bescheid vom 17. Juli 1996 vor der Inbetriebnahme der Nachklärbecken erlassen bzw. wirksam geworden sei. Keine gesetzliche Vorschrift gebiete, dass im Falle der Verrechnung nach § 10 Abs. 3 AbwAG der grundsätzlich gebotene wasserrechtliche Anpassungsbescheid, der der von dem Abwassereinleiter mit der Errichtung oder Erweiterung einer Abwasserbehandlungsanlage herbeigeführten mindestens 20%igen Minderung einer Schadstofffracht entspreche und damit die Rechtslage der tatsächlichen Entwicklung anpasse, stets nach Inbetriebnahme der neuen oder erweiterten Anlage ergehen müsse. Dies werde zwar die Regel sein und sei auch sinnvoll, doch schließe das Gesetz nicht aus, dass ein entsprechender Bescheid bereits kurz vor der Inbetriebnahme ergehe und von dem Erlaubnisinhaber auch akzeptiert werde, wenn dieser der Überzeugung sei, dass er - aus welchen besonderen Gründen auch immer - den neuen verschärften Überwachungswert auch für den Übergangszeitraum bis zur Inbetriebnahme der (erweiterten) Anlage einhalten könne. Hier könne auch nicht bestritten werden, dass der Änderungsbescheid seinen Erlassgrund in der Baumaßnahme habe, die eine mindestens 20%ige Verminderung der Schadstofffracht eines Abgabenparameters habe veranlassen sollen. Ebenso könne nicht geleugnet werden, dass die Nachklärbecken 11 und 12 notwendig gewesen seien, um Überschreitungen des bisherigen wie künftigen CSB-Überwachungswertes zu verhindern. Schließlich könne mit dem Verwaltungsgericht nicht ernsthaft bestritten werden, dass die Inbetriebnahme der Nachklärbecken am 06. August 1996 erfolgt sei.

Weiter hilfsweise macht der Kläger geltend, dass der Bescheid vom 17. Juli 1996 erst nach Inbetriebnahme der Nachklärbecken wirksam geworden sei und damit einer Verrechnung nicht entgegenstehe. Das Wirksamwerden des Bescheides vom 17. Juli 1996 nach dem 06. August 1996 folge aus der materiell-rechtlich gebotenen Auslegung des Bescheides mit seiner falschen "Rechtsmittelbelehrung". Diese Rechtsmittelbelehrung habe hier nicht nur eine rein verfahrensmäßige Funktion, sondern auch materiell-rechtliche Bedeutung. Sie könne nur so verstanden werden, dass das Schicksal des in Rede stehenden Bescheides mit dem Ausgang des Anfechtungsverfahrens habe verbunden sein sollen. Danach habe der Bescheid erst mit Erledigung des Rechtsstreits gegen den Änderungsbescheid vom 29. März 1994 und mithin nach der Inbetriebnahme der Nachklärbecken Wirksamkeit erlangt.

Schließlich beruft sich der Kläger auf die Nichtigkeit des Bescheides vom 17. Juli 1996 gemäß § 113 Abs. 1 LVwG. Dieser Bescheid sei mit seiner materiell bedeutsamen "Rechtsmittelbelehrung" und vor dem Hintergrund des vorhergehenden und nachfolgenden Bescheides aus Adressatensicht keiner vollständigen Auslegung zugänglich. Ferner folge die Nichtigkeit des Bescheides aus § 113 Abs. 1 Nr. 6 LVwG. Der Bescheid sei rechtsmissbräuchlich, da seine einzige relevante Regelungswirkung darin bestanden habe, dem Adressaten die Möglichkeit einer Verrechnung der Investitionskosten mit der Abwasserabgabe gemäß § 10 Abs. 2 AbwAG zu nehmen, und zwar ohne ihm eine erfolgreiche Anfechtung mit Rückwirkung auf die Zeit vor Inbetriebnahme der Anlagenerweiterung zu ermöglichen. Lägen mithin die Voraussetzungen des § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG vor, sei die im 3-Jahres-Zeitraum vor der tatsächlichen Inbetriebnahme gezahlte Abwasserabgabe zu verrechnen und in Höhe der getätigten Aufwendungen zu erstatten. Nach Abzug der erhöhten Abgabe gem. § 4 Abs. 4 AbwAG ergäbe sich ein anrechnungsfähiger Betrag von 12.200.080,50 DM, wenn die Inbetriebnahme für den 06. August 1996 angenommen werde, bzw. von 11.948.614,00 DM, wenn als Tag der Inbetriebnahme der 04. September 1996 angenommen würde.

Der Rückzahlungsanspruch sei zu verzinsen. Dem stünde die Regelung des § 10 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz AbwAG nicht entgegen, weil Prozesszinsen durch diese Regelung nicht ausgeschlossen werden sollten. Das gelte entsprechend für die Zeit vor Rechtshängigkeit ab dem Nachweis der Aufwendungen.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Änderung des angefochtenen Urteils und unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 11. Februar 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 1998 zu verpflichten, die Zahlung von 11.420.014,18 DM nebst Zinsen in Höhe von 4% vom 05. Februar 1998 bis zum 30. April 2000 sowie Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basisdiskontsatz seit dem 01. Mai 2000 an den Kläger anzuordnen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Er ist ebenfalls der Auffassung, dass dann, wenn - wie hier - die Ausgangslage bescheidmäßig dokumentiert sei, auf eine bescheidmäßige Betrachtung der Zeitpunkte vor und nach der Inbetriebnahme der Investivmaßnahme abzustellen sei. Demnach käme es hier auf den Bescheid vom 17. Juli 1996 an, der noch vor der Inbetriebnahme am 06. August 1996 wirksam geworden sei. Eine Reduzierung des CSB-Parameters sei daher durch die Baumaßnahme nicht ersichtlich.

Die Ausführungen des Klägers zum Bescheid vom 17. Juli 1996 lägen neben der Sache. Der Bescheid habe seinen Rechtsgrund nicht in dem Verrechnungsantrag vom 15. Dezember 1995 bzw. der geplanten Baumaßnahme des Klägers, sondern - wie sich aus den Entscheidungsgründen des Bescheides ergäbe - darin, dass die Anforderungen unter Nr. 7, in denen der CSB-Wert von 120 mg/l festgelegt worden sei, auf Grund der Zielsetzung des § 7 a WHG als erste Anpassung entsprechend der bei ordnungsgemäßem Betrieb der Kläranlage derzeit möglichen Reinigungsleistung unter Berücksichtigung der Vorgaben der Rahmen-AbwasserVwV vorgenommen worden sei. Der Bescheid vom 17. Juli 1996 ändere den Bescheid vom 29. März 1994 ab, denn der Verrechnungsantrag vom 15. Dezember 1995 habe nicht die Neufestsetzung der Parameter bezweckt, sondern die Verrechnung der Investitionskosten mit der Abwasserabgabe. In erster Instanz sei ausführlich erörtert worden, dass der Kläger gerade keinen Antrag auf Abänderung der Parameter gestellt habe. Im Hinblick auf die ausführlichen Gespräche mit dem Kläger habe dieser Bescheid gleichzeitig der Erledigung des Rechtsstreits 6 A 118/84 vor dem Verwaltungsgericht gedient.

Die "Rechtsmittelbelehrung" des Bescheides habe darauf keine Auswirkung. Das gelte auch für den mit Schreiben vom 07. Oktober 2002 eingelegten Widerspruch, der abgewiesen worden sei. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass das diesbezügliche Verhalten des Klägers im diametralen Gegensatz zu den Schreiben vom 25. Juli 1996 und vom 26. September 1996 stehe. Das Verwaltungsgericht habe erkannt, dass selbst, wenn rechtzeitig Widerspruch eingelegt worden wäre, dies auf Grund der Vollziehbarkeitstheorie keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Bescheides gehabt hätte. Der Kläger verkenne auch die Bedeutung der Rechtsbehelfsbelehrung. Dieser komme keine materiell-rechtliche Wirkung zu, sondern diene ausschließlich dazu, Fristen in Lauf zu setzen. Die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung habe nur zur Folge, dass eine Ein-Jahresfrist laufe und der Bescheid erst am 25. Juli 1997 formell bestandskräftig geworden sei. Auf die Wirksamkeit habe das keinen Einfluss. Da der Bescheid vom 17. Juli 1996 nicht in das gerichtliche Anfechtungsverfahren gegen den Bescheid vom 29. März 1994 einbezogen worden sei, sei die dortige Regelung "ab Rechtskraft dieses Änderungsbescheides" für den Bescheid vom 17. Juli 1996 nicht zugrunde zu legen. Es gelte die Regelwirkung des § 112 LVwG.

Danach gelte, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt habe, der Überwachungswert für CSB von 120 mg/l sowohl vor als auch nach der Inbetriebnahme, so dass es auf die Frage der Vergleichbarkeit der Überwachungswerte des Planfeststellungsbeschlusses einerseits und des Bescheids vom 17. Juli 1996 andererseits nicht ankomme. Im Übrigen ergäbe sich aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht, dass die bescheidmäßigen 140 mg/l wie 155 mg/l zu lesen seien, insofern mithin bei einem neuen CSB-Überwachungswert von 120 mg/l eine Minderung um mindestens 20% gegeben sei.

Die Verwaltungsvorgänge des Beklagten haben vorgelegen; auf sie und die Schriftsätze der Beteiligten wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist weitgehend begründet. Die Ablehnung der sinngemäß beantragten Verrechnung entrichteter Abwasserabgaben mit entstandenen Aufwendungen für die Errichtung von Nachklärbecken der Kläranlage und daraus sich ergebenden Rückzahlung eines Betrages von 5.838.960,53 Euro (= 11.420.014,18 DM) ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Daher ist das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und der Beklagte unter Änderung der angefochtenen Bescheide antragsgemäß zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Lediglich bezüglich des geltend gemachten Zinsanspruchs ist die Berufung teilweise unbegründet.

Die gegen den Beklagten gerichtete Verpflichtungsklage ist zulässig.

Soweit es die beantragte Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 11. Februar 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 1998 betrifft, folgt die Klagebefugnis ohne weiteres aus § 42 Abs. 1 und 2 VwGO. Die Klage ist gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 6 AGVwGO gegen den Beklagten als untere Landesbehörde zu richten. Das gilt ebenso für die ferner beantragte Verrechnung und Rückzahlung.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch kann nur § 10 Abs. 3 Abwasserabgabengesetz (AbwAG) sein. Die mit dem 3. Änderungsgesetz vom 02. November 1990 (BGBl. I S. 2425) eingeführte Möglichkeit der Verrechnung von für die Errichtung oder Erweiterung von Abwasserbehandlungsanlagen entstandenen Aufwendungen mit den in den 3 Jahren vor der vorgesehenen Inbetriebnahme geschuldeten Abgabe, hat die zuvor bestehenden Regelungen des § 10 Abs. 3 und 4 AbwAG in der Fassung des 2. Änderungsgesetzes vom 19. Dezember 1996 (BGBl. I S. 2616) abgelöst. Nach § 10 Abs. 3 AbwAG a.F. entstand auf Antrag des Einleiters unter bestimmten Voraussetzungen bei vorgesehener Inbetriebnahme einer Abwasserbehandlungsanlage die Abgabepflicht nicht bzw. wurde gemindert. Über das Vorliegen dieser Voraussetzungen war in dem nach § 10 Abs. 1 AG-AbwAG i.V.m. § 1 Satz 2 AbwAG zu erlassenden Abgabebescheid zu entscheiden; gerichtlicher Rechtsschutz war mithin durch Anfechtungsklage zu erlangen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.12.1998 - 8 C 7.97 -, NVwZ-RR 1999, 604). Demgegenüber konnten nach § 10 Abs. 4 AbwAG a.F. unter bestimmten Voraussetzungen die Aufwendungen für die Errichtung von Abwasserbehandlungsanlagen mit der Abwasserabgabe aufgerechnet werden. Dies setzte - um eine Aufrechnungslage zu schaffen - zunächst die Heranziehung zur Abwasserabgabe, jedenfalls die Festsetzung der Abgabe, voraus. Ähnlich verhält es sich mit der seit dem 01. Januar 1991 möglichen Verrechnung.

Unter Verrechnung ist der Ausgleich von Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen zwei oder mehreren Personen zu verstehen. Besonders geregelte Fälle der Verrechnung sind die Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) und der Kontokorrent (§ 355 Abs. 1 HGB). Von Verrechnung wird im Abgabenrecht auch gesprochen, wenn eine zunächst erhobene Vorausleistung oder -zahlung bei der erst später endgültig erhobenen Abgabe zu berücksichtigen ist (§ 133 Abs. 3 Satz 2 BauGB, § 8 Abs. 5 Satz 5 KAG). In diesen Fällen erfolgt die Verrechnung im Leistungsgebot des Abgabebescheides, also durch Verwaltungsakt. Gerichtlicher Rechtsschutz ist im Wege einer Anfechtungsklage zu erlangen.

Eine ähnliche Konstellation besteht, wenn der zur Entrichtung der Abwasserabgabe Verpflichtete nach Entstehen des Verrechnungsanspruchs gem. § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG und vor Inbetriebnahme der Abwasserbehandlungsanlage zu einer Abgabe herangezogen wird. Auch dann hat die Verrechnung grundsätzlich in der Weise zu erfolgen, dass die zuständige Behörde die Abgabe zunächst durch den erforderlichen Abgabebescheid festsetzt, dadurch also die abstrakte Abgabeschuld konkretisiert, und ferner die entstandenen, d. h. geltend gemachten und nachgewiesenen Aufwendungen in dem für eine Vollstreckung erforderlichen Leistungsbescheid (§ 269 Abs. 1 Nr. 1 LVwG i.V.m. § 11 Abs. 1 AG-AbwAG) verrechnet. Eine aus der Sicht des Abgabepflichtigen unzureichende Verrechnung ist gerichtlich durch Anfechtung des Leistungsbescheides durchsetzbar.

Anders verhält es sich mit der Verrechnung von Aufwendungen nach Entrichtung der Abwasserabgabe. Dann besteht gem. § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG ein entsprechender Rückzahlungsanspruch, der im Streitfalle mit der Verpflichtungsklage geltend zu machen ist, obwohl es - landesrechtlich - an einer ausdrücklichen Ermächtigung für den Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes fehlt.

Das Ausführungsgesetz des Landes Schleswig-Holstein enthält zur Verrechnung keine Bestimmung. § 2 a AG-AbwAG betrifft allein die Aufrechnung nach § 10 Abs. 4 AbwAG in der bis Ende 1990 geltenden Fassung. Danach konnte der Abgabepflichtige die Aufrechnung erklären, sobald ihm zusätzliche Aufwendungen i.S.v. § 10 Abs. 4 AbwAG entstanden waren. Sofern die Abwasserabgabe bereits vor der Aufrechnung entrichtet worden war, konnte eine Aufrechnung gem. § 10 Abs. 5 AG AbwAG auch noch nachträglich erfolgen. Die Frage, ob die zuständige Behörde ggf. einen gesonderten Bescheid zu erlassen hatte, war nicht gesetzlich geregelt. Das gilt ebenfalls für den Rückzahlungsanspruch nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG in den seit dem 01. Januar 1991 geltenden Fassungen. Trotz der Verweisung des § 11 Abs. 1 AG-AbwAG auf die Vorschriften des Landesverwaltungsgesetzes ist § 117 a Abs. 1 Satz 2 LVwG, wonach die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen ist, nicht anwendbar. Zum einen wird im Falle des § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG kein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen oder in Folge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam. Zum anderen betrifft § 117 a LVwG Leistungen, die der Adressat des Verwaltungsaktes erhalten hatte (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 49 a Rdnr. 3). Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Fälle, in denen zu Gunsten des Bürgers nach Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes ein Erstattungsanspruch entsteht, ist abzulehnen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rdnr. 4 m.w.N.).

Eine Rechtsgrundlage für einen Verrechnungsbescheid ergibt sich ferner nicht durch die Verweisung des § 11 Abs. 2 AG-AbwAG auf die Bestimmungen der Abgabenordnung (AO). Gegenüber der in Bezug genommenen Regelung des § 37 Abs. 2 AO, wonach ein Erstattungsanspruch unter anderem dann entsteht, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung später wegfällt, geht die speziellere Bestimmung des § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG vor. Eine Verweisung auf die Regelung des § 218 Abs. 2 Satz 2 AO, wonach im Streitfalle unter anderem der Erstattungsanspruch nach § 37 AO durch Verwaltungsakt zu regeln ist, enthält § 11 AG-AbwAG nicht.

Gleichwohl ist über den Rückzahlungsanspruch nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG durch Verwaltungsakt zu entscheiden und der Anspruch gerichtlich dementsprechend durch Verpflichtungsklage durchsetzbar, weil der Anspruch in untrennbarem Zusammenhang mit der Erhebung der Abgabe steht. Es geht dabei nicht um einen allgemeinen Zahlungsanspruch (so jedoch OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 10.06.1998 - 12 A 10550/98.OVG -), sondern allein um einen Anspruch auf Rückzahlung einer bereits entrichteten Abgabe. Der ergangene Abgabenbescheid ist - von einer evtl. Aufhebung in Folge Anfechtung abgesehen - bis zu einer Änderung der Rechtslage durch einen neuen Bescheid Grund für das Behaltendürfen der gezahlten Abgabe. Im Falle der nachträglichen Verrechnung gem. § 10 Abs. 3 AbwAG ist weder das ursprüngliche Verwaltungsverfahren gem. § 118 a LVwG wieder aufzugreifen noch das Leistungsgebot des ergangenen Abgabebescheides aufzuheben, sondern für die Zeit seit Entstehen des Rückzahlungsanspruchs dessen Höhe zu bestimmen und durch actus contrarius der für die Erhebung der Abgabe zuständigen Behörde der Grund für das Behaltendürfen der Abgabe zu beseitigen. Im Falle der Ablehnung der Verrechnung ist die Verpflichtungsklage gegeben (a.A. OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 25.04.2003 - 12 A 11670/02 -, Juris, das die allgemeine Leistungsklage für statthaft hält).

Das gilt auch in jenen Fällen, in denen bei der Abgabeerhebung nach Eingang der Verrechnungserklärung des Einleiters, hier also für die Jahre 1995 und 1996, die Leistungsgebote ohne Verrechnung mit bereits entstandenen Aufwendungen ergingen und ein Verrechnungsbescheid ausdrücklich vorbehalten wurde. Obwohl der Kläger die Verrechnung der entstandenen Aufwendungen im Rahmen einer Klage gegen die nach dem 18. Dezember 1995 ergangenen Leistungsbescheide hätte geltend machen können, ist er nicht gehindert, gegen den gesondert ergangenen Verrechnungsbescheid vorzugehen. Der Eintritt der Bestandskraft der Abgabebescheide steht dem nicht entgegen.

Diese Auffassung steht - jedenfalls im Ergebnis - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 08. September 2003 (- 9 C 1.03 - NVwZ-RR 2004, 64) den von der Klägerin sinngemäß gestellten Antrag, den Beklagten zur Rückzahlung von Abwasserabgaben zu verpflichten, nicht als unzulässig angesehen, sondern sich - ohne die Zulässigkeit anzusprechen - nur mit der (Un-)Begründetheit befasst. Die Entscheidung betrifft eine Abgabeerhebung in Hessen, mithin ein Bundesland, in dem das Ausführungsgesetz - anders als etwa in Bayern - wie in Schleswig-Holstein auch keine ausdrückliche Bestimmung zur Regelung der Verrechnung durch Bescheid enthält.

Die Klage ist auch weit überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung gezahlter Abwasserabgaben in Höhe von insgesamt 5.838.960,53 Euro (= 11.420.014,18 DM) zuzüglich 4 % Zinsen darauf seit dem 25. August 1998; lediglich bezüglich des weitergehenden Zinsanspruchs ist die Klage unbegründet.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung ist § 10 Abs. 3 AbwAG. Da der Kläger die für eine Verrechnung in Betracht kommende Abgabe bereits gezahlt hat, ist nicht nur eine Verrechnung im engeren Sinne gem. § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG vorzunehmen, sondern es besteht gem. § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG ein entsprechender Rückzahlungsanspruch. Obwohl dieser sich auch auf die Abwasserabgabe 1993 erstreckt, ist ausschließlich § 10 Abs. 3 AbwAG in der Fassung des zum 01. Januar 1994 in Kraft getretenen 4. Änderungsgesetzes vom 05. Juli 1994 (BGBl. I S. 1453) maßgeblich. Alle tatbestandlichen Voraussetzungen der Regelung wurden erst später erfüllt. Davon abgesehen hat die Gesetzesänderung hier keine Auswirkungen.

Mit dem Bau der Nachklärbecken hat der Kläger seine bestehende Abwasserbehandlungsanlage erweitert. Während der Beklagte in erster Instanz zunächst vorgetragen hatte, dass der Bau der beiden Nachklärbecken lediglich eine Modernisierung der Anlage ohne Kapazitätserweiterung darstelle, hat auch er später die dafür getätigten Aufwendungen als grundsätzlich verrechnungsfähig angesehen. Eine Erweiterung liegt nicht nur vor bei größerer Kapazität der Anlage (so aber wohl Behrendes, Das Abwasserabgabengesetz, 3. Aufl., 1995, Seite 157) in dem Sinne, dass die mögliche Durchflussmenge des Schmutzwassers erhöht wird, sondern auch dann, wenn durch Schaffung zusätzlicher Anlagenteile eine Prozessstabilisierung im Sinne einer Funktionsverbesserung bewirkt wird (vgl. Köhler, Abwasserabgabengesetz, § 10 Rdnr. 59). Hier dienen die Nachklärbecken vornehmlich dazu, das Abtreiben von Belebtschlämmen insbesondere bei verstärktem Abwasserzufluss zu verhindern; im Nebeneffekt erfolgt damit auch eine Abflussverzögerung und damit ein qualitativer Belastungsausgleich im eingeleiteten Abwasser (Beiakte C, Erläuterungsbericht zum Bau der Nachklärbecken, Seite 4 f.).

Der Betrieb der erweiterten Abwasserbehandlungsanlage lässt auch - wie in § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG gefordert - eine Minderung der Fracht einer der bewerteten Schadstoffe und Schadstoffgruppen in einem zu behandelnden Abwasserstrom um mindestens 20 v. H. sowie eine Minderung der Gesamtschadstofffracht beim Einleiten in das Gewässer erwarten. Die Verrechnungsmöglichkeit ist auf Investitionen beschränkt, die zumindest einen der in § 3 Abs. 1 AbwAG genannten Parameter betreffen, bei dem die in der Anlage Teil A Abs. 1 genannten Schwellenwerte überschritten sind und der deswegen in den maßgeblichen Festsetzungsbescheiden abgaberelevant gewesen und in diesem Sinne "bewertet" ist (BVerwG, Urt. v. 08.09.2003, a.a.O.). Das betrifft hier die oxidierbaren Stoffe in chemischem Sauerstoffbedarf (CSB), für die ein Schwellenwert von 20 mg/l galt und gilt. Für die Schadstoffgruppe ist der Kläger in den maßgeblichen Abgabenjahren zu einer Abwasserabgabe herangezogen und die Fracht dieser Schadstoffgruppe ist einschließlich der Gesamtschadstofffracht gesenkt worden.

Nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG ist der Verrechnung der Abwasserabgabe mit Investitionsaufwendungen grundsätzlich eine Prognose zugrunde zu legen. Die Verrechnung ist bereits zu einem Zeitpunkt möglich, in dem die geplante bzw. im Bau befindliche Anlage noch nicht funktionsfähig ist und die nach Inbetriebnahme eintretende Schadstoffminderung nur geschätzt werden kann (vgl. Köhler, a.a.O., § 10 Rdnr. 74). Sofern die erwartete Verbesserung nach Inbetriebnahme nicht eintritt, ist die Abgabe ggf. gemäß § 10 Abs. 3 Satz 4 AbwAG nachzuerheben. Hinter der Erwartung einer Minderung um mindestens 20 v.H. zurückbleibende Minderungen können daher endgültig nicht zur Verrechnung rangezogen werden (vgl. Köhler, a.a.O., § 10 Rdnr. 93). Sofern - wie hier - nach Inbetriebnahme über einen Rückzahlungsanspruch nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG zu entscheiden ist, kommt es nicht (mehr) darauf an, ob die zunächst erstellte Prognose gerechtfertigt war, sondern ob mit Inbetriebnahme parameterbezogen eine Schadstoffminderung um mindestens 20 v.H. erfolgt ist. Das ist hier der Fall.

Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG in der hier maßgeblichen Fassung bezieht sich die (zu erwartende) Minderung nicht mehr auf die Konzentration, sondern auf die Schadstofffracht in einem zu behandelnden Abwasserstrom. Abwasserstrom in diesem Sinne ist nicht nur ein gesondert zu behandelnder Teilstrom, sondern - wie hier - auch der gesamte Abwasserstrom einer zentralen Abwasserbehandlungsanlage, bei der keine gesonderte Teilstrombehandlung stattfindet (vgl. Dahme in: Sieder/Zeitler/Dahme, Wasserhaushaltsgesetz und Abwasserabgabengesetz, § 10 AbwAG Rdnr. 49; Behrendes, a.a.O., Seite 159; Köhler, a.a.O., § 10 Rdnr. 63).

Fraglich ist, wie die Minderung der Schadstofffracht ermittelt wird. Der Beklagte hat im Vorverfahren tatsächliche Messungen zu Grunde gelegt und auf einen Vergleich der Jahresmittelwerte 1995 (59,96 mg/l) und 1997 (52,8 mg/l) CSB abgestellt und daraus abgeleitet, dass die nach § 10 Abs. 3 AbwAG erforderliche Frachtminderung um 20 v. H. nicht erreicht werde. Der Kläger hält dem unter Hinweis auf ein von ihm vorgelegtes Gutachten entgegen, dass der Beklagte seinem Vergleich die 2 h-Mischproben der Selbstüberwachungswerte zugrunde gelegt habe, die aber nur einen kleinen Ausschnitt der tatsächlichen Tageskonzentrationen erfassten und wegen der auftretenden Schwankungen nicht die tatsächlichen Tagesfrachten wiedergäben. Die korrekte Vorgehensweise zur Ermittlung der mittleren Wochenfrachten sei die Berechnung der Tagesfrachten aus den 24 h-Mischproben multipliziert mit dem Abwasserstrom. Daraus resultiere im Ergebnis eine Abnahme der CSB-Fracht von 23 v.H.. Unabhängig von der Methode der Ermittlung der tatsächlichen Werte steht diese Betrachtung prinzipiell in Übereinstimmung mit dem Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 25. April 2003 - 12 A 11670/02 - (Juris). In dieser Entscheidung wird unter Hinweis auf den Wortlaut des § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG die Auffassung vertreten, dass es auf einen Vergleich der tatsächlichen Einleitungen vor und nach der Maßnahme ankomme. Die bescheidmäßigen Überwachungswerte seien hingegen ohne rechtliche Bedeutung. Dem ist nicht zu folgen, so dass die Frage offen bleiben kann, ob hinsichtlich der tatsächlichen Minderung die Berechnung des Klägers zutrifft.

Zwar ist die Frage, ob im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG eine Minderung der Fracht einer der "bewerteten Schadstoffe und Schadstoffgruppen" zu erwarten ist, nicht stets und jedenfalls nicht unmittelbar auf Grund eines wasserrechtlichen Erlaubnisbescheides zu entscheiden, weil der Gesetzgeber zwar auch im 4. Änderungsgesetz zum Abwasserabgabengesetz ausdrücklich an einer sog. "Bescheidlösung" festgehalten hat, § 6 AbwAG daneben jedoch für Fälle, in denen behördlich festgesetzte Überwachungswerte fehlen, auch andere Methoden zur Ermittlung der Schädlichkeit vorsieht (BVerwG, Urt. v. 08.09.2003, a.a.O.). Wenn jedoch - wie hier - durch Erlaubnisbescheid der maßgebliche Überwachungswert festgelegt ist, bildet dieser den Ausgangspunkt der Bewertung. Bei gleichbleibender Abwassermenge führt die Herabsetzung des Überwachungswertes auch zu einer entsprechenden Minderung der Schadstofffracht. Der Senat teilt auch die Auffassung des Klägers, dass das sog. Bescheidsystem nicht durch einen Erklärungswert gem. § 4 Abs. 5 Satz 1 AbwAG durchbrochen wird. Wenn der Einleiter von der Möglichkeit Gebrauch macht, durch Erklärung eines niedrigeren Wertes als den im wasserrechtlichen Bescheid festgelegten Überwachungswert oder einer geringeren als der im Bescheid festgelegten Abwassermenge die Abwasserabgabe zu vermindern, geht es nicht um eine Dauerlösung (vgl. Köhler, a.a.O., § 9 Rdnr. 43), sondern betrifft das einen zeitlich befristeten Ausnahmezustand (vgl. Köhler, a.a.O., § 10 Rdnr. 62). Demgegenüber bezieht sich der mit dem "Bauphasenprivileg" des § 10 Abs. 3 AbwAG verfolgte Anreiz auf eine dauerhafte Gewässerentlastung. Daher ist es unerheblich, dass der Kläger für den Parameter CSB Überwachungswerte von jeweils 75 mg/l für die Jahre 1993 und 1994, 112 mg/l für die Jahre 1995 und 1996 sowie 96 mg/l für den Zeitraum 01. April bis 30. Juni 1997 erklärt hatte, sich also aus den Erklärungswerten eine Verminderung der Schadstofffracht nicht ableiten lässt.

Wenn also die Minderung der Fracht hier nach Maßgabe der wasserrechtlichen Erlaubnisbescheide zu beurteilen ist, ergibt ein Vergleich des "Vorher" und des "Nachher" eine Minderung bezüglich des Parameters CSB um jedenfalls 20 v.H..

Maßgeblich sind insoweit die Festlegungen der Überwachungswerte des Parameters CSB der Einleitungserlaubnis 1971 in der Fassung des Planfeststellungsbeschlusses 1986 einerseits und des Bescheides vom 17. Juli 1996 andererseits. Auf den Änderungsbescheid vom 21. April 1994, durch den für den Parameter CSB ein Wert von 75 mg/l festgelegt worden war, kommt es nicht an, weil dieser Bescheid zwar mit seiner Bekanntgabe gemäß § 112 Abs. 1 LVwG zunächst wirksam geworden war, aber in Folge Anfechtung nicht verbindlich geworden ist. Dieser Bescheid ist in den Änderungsbescheid vom 17. Juli 1996 einbezogen und damit ein neuer Überwachungswert für CSB von 120 mg/l festgelegt worden.

In der Änderung des einzuhaltenden CSB-Wertes von 140 mg/l von der abgesetzten 2 h-Mischprobe auf 120 mg/l in der homogenisierten Probe liegt eine Minderung um wenigstens 20 v.H., weil die Werte nicht unmittelbar vergleichbar sind. Wie in dem vom Kläger in erster Instanz vorgelegten Gutachten in nachvollziehbarer Weise ausgeführt wird, ist der homogenisierte CSB in Anwesenheit von absetzbaren Stoffen höher als der CSB aus der abgesetzten Probe, weil ein Teil des CSBs als absetzbare Stoffe der Betrachtung bei einer abgesetzten Probe entzogen wird. In Übereinstimmung damit ist auch in der Ersten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über Mindestanforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer (Gemeinden) - 1. AbwasserVwV - vom 16. Dezember 1982 (GMBl. 1982, S. 744) festgelegt, dass sich die einzuhaltenden CSB-Werte um 15 mg/l erhöhen, wenn der CSB von der nicht abgesetzten Probe ermittelt wird. Bei Einbeziehung dieses pauschalen Zuschlags wird die Anforderung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG erreicht, so dass offen bleiben kann, ob die im Gutachten ermittelten höheren Ansätze von bis zu 25 mg/l zutreffen.

Auf einen Vergleich der Festlegungen für den Parameter CSB im Planfeststellungsbeschluss 1986 und im Bescheid vom 17. Juli 1996 kommt es unbeschadet der Frage an, von welchem Zeitpunkt aus die Betrachtung anzustellen ist. Insoweit spricht einiges für die vom Kläger erstmals im Berufungsverfahren vorgetragene Auffassung, dass sinnvollerweise auf den Zeitpunkt der abgegebenen Verrechnungserklärung abzustellen sei. Sofern die Minderung nach Maßgabe der in Bescheiden festgelegten Überwachungswerte beurteilt wird, könnte sonst eine während der Bauphase vorgenommene Herabsetzung dieser Werte den zunächst gegebenen Verrechnungsanspruch zunichte machen. Eine abschließende Entscheidung hierzu ist aber entbehrlich, weil der mit Bescheid vom 17. Juli 1996 herabgesetzte Wert für den Parameter CSB bei Inbetriebnahme der erweiterten Anlage noch nicht galt.

Die Inbetriebnahme einer Abwasserbehandlungsanlage i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 1 AbwAG liegt dann vor, wenn die der Verminderung oder der Beseitigung der Schädlichkeit des Wassers dienenden Abwasserbehandlungsabläufe der neuen Einrichtung durch die Beschickung mit Abwasser tatsächlich in Gang gesetzt werden (BVerwG, Beschl. v. 31.05.1999 - 8 B 70.99 -, NVwZ-RR 1999, 670). Danach kommt es nicht auf die formelle Anzeige der Inbetriebnahme, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Dafür ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht die vertragliche Abnahme durchgeführter Bauarbeiten maßgeblich. Wenn eine Nachabnahme der E-Technik erst am 03. Oktober 1997 erfolgte, ergibt sich daraus nicht, dass die Erweiterungsanlage erst zu diesem Zeitpunkt funktionsfähig wurde. Vielmehr ist aus dem Protokoll der Baubesprechung vom 29. Juli 1996 ersichtlich, dass für die feierliche Inbetriebnahme des Nachklärbeckens 11 am 06. August 1996 dieses Becken durch Öffnen der Zulaufschieber aus vorgeschalteten Becken geflutet werden sollte. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte für Zweifel an dem Vortrag des Klägers, wonach das Nachklärbecken 11 am 15. August 1996 in den Normalbetrieb überging, das Nachklärbecken 12 am 19. August 1996 hydraulisch an das Leitungssystem der biologischen Abwasserreinigung angeschlossen, daran anschließend befüllt wurde und am 04. September 1996 in den Durchflussbetrieb ging. Auch am 04. September 1996 war der neue Wert von 120 mg/l für den Parameter CSB noch nicht verbindlich geworden.

Anders als im Bescheid vom 29. März 1994 stand die Festlegung nicht unter dem Vorbehalt, dass die Werte erst ab "Rechtskraft" des Bescheides gelten sollten. Daraus könnte gefolgert werden, dass die mit dem Verwaltungsakt intendierten Rechtswirkungen bzw. Rechtsfolgen, also die innere Wirksamkeit, wie im Regelfall zugleich mit der äußeren Wirksamkeit eintreten sollten, d.h. mit der Bekanntgabe (§ 11 AG-AbwAG i.V.m. § 112 Abs. 1 LVwG). Dabei bliebe aber außer Acht, dass der Bescheid u.a. zur Erledigung der seinerzeit beim Verwaltungsgericht anhängigen Klage gegen den Bescheid vom 29. März 1994 führen sollte. Das wurde für den Empfänger deutlich durch die mit "Rechtsmittelbelehrung" überschriebenen Ausführungen.

Danach sollte die Einlegung eines weiteren Rechtsmittels nicht notwendig sein. Der Bescheid gelte durch die Klage gegen den Bescheid vom 29. März 1994 als mit angefochten. Der Rechtsinhaber wurde gebeten, binnen zweier Monate seit Bekanntgabe dieses Bescheides mitzuteilen, ob sich die Klage erledigt habe. Damit sollte aus der Sicht des Empfängers der neue Wert jedenfalls nicht vor Eintritt der Bestandskraft auch dieses Bescheides verbindlich sein. Unbeschadet der Frage, ob dieser Bescheid auf Grund fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung mit Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO oder bereits auf Grund eines vom Kläger im Schreiben vom 26. September 1996 erklärten Rechtsmittelverzichts bestandskräftig geworden ist, liegt der Zeitpunkt die Herabsetzung der einzuhaltenden Werte jedenfalls nach der Inbetriebnahme der Anlage.

Da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 3 AbwAG vorliegen, hat der Kläger einen Anspruch auf Verrechnung und Rückzahlung der ihm im Zusammenhang mit der Erweiterung zusammenhängenden Aufwendungen mit der in den 3 Jahren vor der Inbetriebnahme der Anlage geschuldeten und gezahlten Abwasserabgabe. Auch insoweit kommt es - entgegen dem Gesetzeswortlaut - nicht auf den Zeitpunkt der vorgesehenen, sondern - im Falle der Verzögerung - auf den der tatsächlichen Inbetriebnahme an (BVerwG, Urt. v. 17.10.1997 - 8 C 26.96 -, E 105, 272 zu § 10 Abs. 3 AbwAG 1987/1990; BVerwG, Beschl. v. 31.05.1999, a.a.O. zu § 10 Abs. 3 AbwAG 1991). Dabei ist der 3-Jahres-Zeitraum taggenau vom maßgeblichen Zeitpunkt der Inbetriebnahme rückzuberechnen (BVerwG, Urt. v. 17.10.1997, a.a.O.).

Es kann dahinstehen, ob als Zeitpunkt der Mit-Inbetriebnahme der 06. August 1996 (Flutung des Nachklärbeckens 11), der 15. August 1996 (Normalbetrieb des Nachklärbeckens 11) oder der 04. September 1996 (Aufnahme des Durchflussbetriebes auch des Nachklärbeckens 12) anzunehmen ist, weil sich das auf den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch nicht auswirkt. Es kann von dem für den Kläger ungünstigeren Fall ausgegangen werden, nämlich der Inbetriebnahme zum 04. September 1996. Dann ist die Abgabe des Zeitraums vom 05. September 1993 bis 04. September 1996 verrechnungsfähig. Unter Berücksichtigung der nach § 10 Abs. 3 Satz 2 AbwAG abzuziehenden erhöhten Abgabe nach § 4 Abs. 4 AbwAG hat der Kläger einen ansetzbaren Betrag in Höhe von 11.948.614,-- DM errechnet. Dem gewählten Ansatz ist grundsätzlich zu folgen. Der Beklagte ist dieser Berechnung nicht entgegengetreten. Allerdings ist für 1996 zu berücksichtigen, dass der Abgabebetrag von zunächst 4.957.065,-- DM (Bescheid vom 13. Februar 1997) auf 4.372.815,-- DM (Bescheid vom 18. Juli 1997) und schließlich - nach Beanstandung durch den Landesrechnungshof - auf 4.575.600,-- DM (Bescheid vom 13. Dezember 2000) geändert wurde. Daher ist die anteilige Abgabe für 1996, die der Kläger in seiner Berechnung aus dem Bescheid vom 18. Juli 1997 ermittelt hat, noch geringfügig zu erhöhen. Der verrechnungsfähige Abgabebetrag geht daher über die vom Kläger belegten Aufwendungen für die Erweiterung von 11.420.014,88 DM hinaus. Der Rückzahlungsanspruch besteht somit in Höhe dieses Betrages.

Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist gemäß § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB seit Rechtshängigkeit mit 4 v. H. für das Jahr zu verzinsen. Nach ständiger Rechtsprechung ist § 291 Satz 1 BGB im öffentlichen Recht entsprechend anwendbar, wenn das einschlägige Fachgesetz keine gegenteilige Regelung enthält (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.05.1998 - 2 C 28.97 -, NJW 1998, 3368); Urt. d. Senats v. 12.09.2001 - 2 L 46/01 - m.w.N.). Das Abwasserabgabengesetz als hier einschlägiges Fachgesetz enthält keine Bestimmung, die den Anspruch auf Prozesszinsen ausschließt. Zwar ist der sich aus § 10 Abs. 3 Satz 3 AbwAG ergebende Anspruch nach Halbsatz 2 dieser Bestimmung nicht zu verzinsen, doch bleibt der Anspruch auf Prozesszinsen davon unberührt. Die Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass mit der späteren Verrechnung zu Recht erhobene Abgaben nachträglich zu erstatten sind, wenn der Abgabeschuldner privilegierte Aufwendungen nachweist. Für einen Ausgleich von Kapitalkosten besteht kein Anlass. Davon unabhängig begründet im Streitfall § 291 BGB einen selbständigen Anspruch, dessen Höhe sich aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ergibt. Die mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) vorgenommene Änderung des § 288 Abs. 1 BGB findet nach den Überleitungsvorschriften auf vor dem 01. Mai 2000 fällig gewordene Forderungen keine Anwendung (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB). Ferner ist § 291 BGB entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf die Zeit vor Eintritt der Rechtshängigkeit entsprechend anwendbar. Es fehlt daher an Rechtsgrundlagen für den vom Kläger geltend gemachten höheren Zinsanspruch.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. April 2003 grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob in Fällen dieser Art auf die Überwachungswerte der wasserrechtlichen Bescheide abzustellen ist, ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 08. September 2003 nicht abschließend geklärt.

Ende der Entscheidung