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2. Die planungsrechtliche Zulässigkeit der Bebauung mit einer Garage reicht grundsätzlich aus, um dem Grundstück Baulandqualität zuzuordnen.

Az.: 2 LB 26/07

verkündet am 24.10.2007

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Ausbaubeiträge

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richterinnen ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichterin der 9. Kammer - vom 31. Mai 2006 geändert.

Die Bescheide vom 29. November 2002 und vom 23. Januar 2003 werden aufgehoben, soweit die Klägerin mit ihnen zu einem Ausbaubeitrag von mehr als 1.697,77 Euro herangezogen wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt 82 %, die Beklagte 18 % der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Kostenschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht die jeweilige Kostengläubigerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag.

Sie ist Eigentümerin eines im Gebiet der Beklagten liegenden Grundstücks (Flurstück ... der Flur ... Gemarkung ...) mit einer Größe von 298 m².

§ 6 des Ortsstatuts der Beklagten vom 11. August 1909 sah vor, dass der Magistrat im Einzelfalle unter Zustimmung der Ortspolizeibehörde über die nähere Art, in der die in Betracht kommenden Straßenanlagen einzurichten waren, zu beschließen hatte. Die Straßen waren danach in einer dem Bedürfnisse entsprechenden Weise herzustellen und entweder sofort vollständig auszubauen oder zumindest in einer den baupolizeilichen Bestimmungen entsprechenden Weise einstweilen in den Zustand zu setzen. Im letzteren Falle sollte die Herbeiführung des endgültigen Zustandes noch zur ersten Einrichtung usw. im Sinne der §§ 2 ff. gehören.

In einem Verwaltungsverfahren im Jahre 1909 wurde einem Bauwilligen ausweislich eines Vermerks vom 19. Januar 1909 die Bebauung verweigert, weil an dieser Stelle nur ein Fußsteig und keine zur Bebauung fertig gestellte Straße vorhanden war. Die städtischen Kollegien befassten sich am 03. September 1909 noch einmal mit dem Ausbau des Seegangs und lehnten dies bis auf weiteres ab. In der Folgezeit wurde dem Bauwilligen ein ablehnender Bescheid erteilt.

In den zwischen 1958 und 1988 erteilten Straßenanliegerbescheinigungen hieß es, dass die Grundstücke (am Brunnenweg) an einer öffentlichen Straße lägen, die noch nicht ausgebaut sei, so dass die Höhe der Kosten sowie der Zahlungszeitpunkt für den endgültigen Ausbau der Straße noch nicht angegeben werden könne.

Die Beklagte hat nach ihrem Vortrag das Ziel, die Straßen, die noch mit einer wassergebundenen Decke versehen sind, auszubauen und mit einer geeigneten Oberfläche zu versehen. Das gesamte Straßennetz erstreckt sich nach ihren Angaben auf eine Länge von ca. 90 km. Im Jahre 2002 seien hiervon noch ca. 6 km lediglich mit einer wassergebundenen Fahrbahn befestigt gewesen.

Dies gelte auch für den Brunnenweg. Er war vor dem Ausbau eine Einbahnstraße, die am Beginn eine Breite von 4 m bis 5 m aufwies, sich dann auf die Breite von 7 m bis 9 m weitete und sich schließlich wieder auf 6 m bis 4 m reduzierte. Auf den letzten 40 m hatte er auf der nördlichen Seite einen mit einem Hochbord abgetrennten Fußweg. Die übrigen Abschnitte wiesen keine Unterteilung in Fußweg sowie Fahr- und Parkbereiche auf. An den Grundstücksgrenzen befanden sich keine Randbefestigungen. Eine Straßenbeleuchtung war vorhanden.

Drei Straßeneinläufe am östlichen Straßenrand entwässerten vermutlich mit einer jeweils eigenen Rohrleitung unmittelbar in den Kirchsee. Ein detaillierter Kanalbestand ist nicht vorhanden. Im steilen Abschnitt des Weges verlief auf der nördlichen Straßenseite vom Schützenplatz bis zum Kirchsee herunter ein Regenwasserkanal. Ein Regeneinlauf war vorhanden und vermutlich an diesem Regenwasserkanal angeschlossen. Der Regenwasserkanal diente als Regenentlastung für den Straßenabschnitt der Kührener Straße vom Bahnübergang bis zum Schützenplatz und nahm das Straßenwasser vom Schützenplatz auf. An der Stelle, an der die Straße Ihlsol in den Brunnenweg einmündet, nahm der Regenwasserkanal im Brunnenweg das Oberflächenwasser aus dem Ihlsol auf.

Die Einleitung des Oberflächenwassers aus der Regenwasserkanalisation in den Kirchsee erfolgte ohne Vorbehandlung. Im Brunnenweg lag zudem eine Schmutzwasserleitung, die das Schmutzwasser der Anlieger im Brunnenweg aufnahm. Eine Filmung ergab, dass sich der vorhandene Regenwasserkanal im Brunnenweg in einem sehr schlechten Zustand befand. - Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen auf den Erläuterungsbericht des Dipl.-Ing. Andreas M vorm 19. Februar 2001 verwiesen.

In den Jahren 2001 und 2002 wurde der Brunnenweg ausgebaut. Es wurden wechselseitig links und rechts der Fahrbahn zwischen den Grundstückszufahrten Parkplätze eingerichtet. Ab der Straßeneinmündung des Ihlsol wurde auf der rechten Fahrbahnseite ein Fußweg am Hochbord entlang geführt.

Die Straße wurde als Tempo-20-Zone ausgestaltet und als Einbahnstraße von der Seestraße bis zum Schützenplatz ausgewiesen. Die Fahrbahn hat durchgehend eine Breite von 4 m und ist asphaltiert. Im Bereich der Baumtore ist die Asphaltstraße mit Betonpflasterflächen unterbrochen und erhielt zur zusätzlichen Geschwindigkeitsdämpfung in den Baumtoren eine 1,35 m breite und 5 cm hohe Aufpflasterung. Als Übergang von der Seestraße in die Tempo-20-Zone des Brunnenweges wurden die ersten 20 m gepflastert, wobei sich unmittelbar vor der Pflasterfläche ein ca. 6 cm hoher Rampenstein befindet. In gleicher Weise ist im Kreuzungsbereich des Brunnenwegs mit dem Ihlsol ein Rampenstein eingebaut.

Die Flächen zwischen der Fahrbahn und den Grundstücksgrenzen wurden mit Betonpflaster befestigt. Die Seitenflächen sind teilweise von der Fahrbahn bis zur Grundstücksgrenze mit Feldsteinen befestigt, im Übrigen mit einem Tiefbordstein. Die Beleuchtung wurde erneuert.

Die Oberflächenentwässerung erfolgte durch Erneuerung des vorhandenen Regenwasserkanals und dessen Verlängerung mit Anschluss der Straßeneinläufe. Sie erfolgt weiterhin in den Kirchsee. Vor der Einleitung befindet sich zur Leichtstoffrückhaltung ein Sandfang.

Wegen des Ausbauzustandes wird im Einzelnen auf die von der Beklagten eingereichten Lichtbilder sowie auf den Erläuterungsbereicht des Dipl.-Ing. Andreas M vorm 19. Februar 2001 verwiesen.

Die Beklagte zog die Klägerin mit Bescheid vom 29. November 2002 zu einem Erschließungsbeitrag i.H.v. 2.066,45 Euro heran.

Hiergegen legte die Klägerin am 10. Dezember 2002 Widerspruch ein. Bei dem Grundstück handele es sich um ein 7 m breites und 38 m langes Gartengelände, das als Kleingarten genutzt werde. Es sei baulich nicht selbständig nutzbar und deshalb nicht vom Brunnenweg erschlossen. Im Übrigen sei die Straße schon vor dem abgerechneten Ausbau endgültig hergestellt gewesen.

Die Klägerin sei zudem Eigentümerin des Flurstücks ..., das mit einem Wohnhaus bebaut sei. Hierfür werde der Beitrag gezahlt.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 23. Januar 2003 zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die am 21. Februar 2003 erhobene Klage, mit der die Klägerin beantragt hat,

den Bescheid der Beklagten vom 29. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2003 aufzuheben,

hilfsweise, den Bescheid vom 29. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2003 aufzuheben, soweit ein Beitrag von mehr als 1.033,23 Euro festgesetzt wird,

weiter hilfsweise, den Bescheid vom 29. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2003 aufzuheben, soweit ein Beitrag von mehr als 1.607,26 Euro festgesetzt wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, bei dem Brunnenweg handele es ich um eine Einrichtung/Anlage, die zudem erst mit dem abgerechneten Ausbau erstmalig endgültig hergestellt worden sei. Dies ergebe sich aus dem von ihr vorgelegten Vorgang aus dem Jahre 1909, ferner aus den in den 60er Jahren erteilten Straßenanliegerbescheinigungen. Der Brunnenweg sei lediglich eine wassergebundene Straße gewesen. Auch die Beleuchtung sei unzureichend und daher nicht fertig gewesen. Dasselbe gelte für die Straßenentwässerung. Im Übrigen habe sie sowohl das Abrechnungsgebiet zutreffend bestimmt wie auch den Betrag nach ihrer Satzung für das Grundstück der Klägerin zutreffend berechnet.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil der Einzelrichterin vom 31. Mai 2006 mit dem Hauptantrag stattgegeben. Die Beklagte habe die Klägerin nicht zu einem Erschließungsbeitrag heranziehen dürfen, weil der Brunnenweg bereits vor der abgerechneten Straßenbaumaßnahme im Sinne des § 134 Abs. 4 BBauG endgültig hergestellt gewesen sei. Eine Umdeutung der Bescheide in Ausbaubeitragsbescheide komme nicht in Betracht, da die Beklage zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ausbaus des Brunnenwegs insoweit kein tragfähiges Satzungsrecht gehabt habe. Die Satzung der Beklagten vom 27. September 1983 habe in § 4 Abs. 1 Satz 1 u.a. den Frontmetermaßstab vorgesehen, der unter den örtlichen Verhältnissen nicht zu einer vorteilsgerechten Verteilung des Aufwandes führe.

Gegen dieses Urteil den Beteiligten am 01. November 2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21. November 2006 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt.

Die Stadtvertretung der Beklagten hat am 24. Juni 2003 eine - neue - Ausbaubeitragssatzung beschlossen sowie am 13. Dezember 2005 eine 3. Änderungssatzung, die zunächst am 01. Januar 2006, dann jedoch aufgrund der 4. Änderungssatzung vom 27. Juni 2006 rückwirkend zum 01. Januar 2000 in Kraft gesetzt wurde. Mit einer 6. Änderungssatzung vom 12. Dezember 2006 wurde § 14 mit Wirkung vom Tage nach der Bekanntmachung durch einen Abs. 3 ergänzt, nach dem durch die rückwirkend erlassene Satzung Abgabenpflichtige nicht ungünstiger gestellt werden dürfen als nach der bisherigen Satzung

Der Senat hat dem Zulassungsantrag der Beklagten mit Beschluss vom 03. April 2007 stattgegeben.

Die Beklagte trägt vor, die Straßenbaumaßnahme sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach Erschließungsbeitragsrecht zu beurteilen. Bei dem Brunnenweg habe es sich vor der abgerechneten Baumaßnahme nicht um eine fertig gestellte Straße gehandelt.

Im Übrigen sei das Satzungsrecht geändert und die aktuell gültige Ausbaubeitragssatzung rückwirkend zum 01. Januar 2000 in Kraft gesetzt worden. Die Erschließungsbeitragsbescheide hätten deshalb bei Umdeutung in Ausbaubeitragsbescheide weiterhin Bestand.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Akteninhalt sowie auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und zu einem überwiegenden Teil begründet. Die angefochtenen Bescheide vom 29. November 2002 und vom 23. Januar 2003 sind nur teilweise rechtswidrig und verletzen die Klägerin dadurch in ihren Rechten. Im Übrigen ist das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Mit dem Verwaltungsgericht ist festzustellen, dass auf die abgerechnete Straßenbaumaßnahme der Jahre 2001 und 2002 kein Erschließungsbeitrags-, sondern Ausbaubeitragsrecht anzuwenden ist.

Bei dem Brunnenweg hatte es sich bereits seit mindestens 1960 um eine bereits vorhandene Erschließungsanlage i.S.d. § 242 Abs. 1 BauGB gehandelt. Dies hat zur Folge, dass für Baumaßnahmen, die an dieser Straße nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes oder des Baugesetzbuches durchgeführt worden sind, keine Erschließungsbeiträge erhoben werden können. Der Begriff der "vorhandenen Erschließungsanlage" ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (ausgehend vom Urt. v. 25.02.1964 - I C 88.63 -, E 18, 80 = NJW 1964, 1468) lediglich eine andere Bezeichnung für die bereits hergestellte Erschließungsanlage i.S.d. (nicht in das Baugesetzbuch übernommenen) § 133 Abs. 4 BBauG. Zu den bereits hergestellten Erschließungsanlagen i.S.d. § 133 Abs. 4 BBauG gehören in den Ländern, in denen bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes das Preußische Anliegerbeitragsrecht galt, zum einen die vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes insgesamt programmgemäß fertig gestellten Straßen und zum anderen die "vorhandenen" Straßen im Sinne des ehemaligen Anliegerbeitragsrechts sowie des § 15 des Preußischen Fluchtliniengesetzes (vgl. Senatsurteil vom 08.11.1995 - 2 L 175/95 -, Die Gemeinde 1996, 295 m.w.N.). Bei Beantwortung der Frage, ob eine Straße "hergestellt" oder "vorhanden" ist, kommt es auf rechtliche Kriterien und nicht allein auf die tatsächliche Existenz der Straße als eine zu Verkehrszwecken nutzbare Fläche an (BVerwG, Urt. v. 16.09.1974 - IV C 99.72 -, BRS 37, 248).

Allerdings sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden oder geltend gemacht worden, dass es sich bei dem Brunnenweg um eine "vorhandene" Straße i.S.d. § 15 PrFluchtlG gehandelt habe, also um eine Straße, die in dem Zeitpunkt, der vor dem Inkrafttreten des ersten wirksamen Ortstatuts nach § 15 PrFluchtlG liegt, in ihrem damals vorhandenen mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit für ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und gedient hat (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 173 zu § 8 KAG).

Jedoch stellte der Brunnenweg bereits im Jahre 1960 eine programmgemäß fertig gestellte Straße dar. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Anlage als solche Straße im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts anzusehen ist, können die Merkmalsregelungen einer Erschließungsbeitragssatzung naturgemäß nichts hergeben (BVerwG, Urt. v. 02.07.1969 - IV C 130.68 -, Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 3 = ZMR 1970, 93, Senatsurt. v. 08.11.1995 a.a.O.). Die Kriterien sind den damals geltenden rechtlichen Vorschriften zu entnehmen und hier insbesondere dem § 15 PrFluchtlG (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 151 zu § 8 KAG). Danach war eine Straße im Rechtssinne insgesamt fertig gestellt, wenn ihre "erste Einrichtung" den in einer Ortssatzung (Ortstatut) festgelegten Merkmalen für die Fertigstellung einer Straße, einem Plan für die Art und Weise des technischen Ausbaus (Bauprogramm, vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 152 zu § 8 KAG) oder - wenn weder eine Satzung mit Merkmalsregelung noch ein spezielles Bauprogramm vorlag - den örtlichen Straßenbauvorschriften entsprach (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 159 ff zu § 8 KAG).

Das von der Beklagten vorgelegte Ortsstatut enthielt keine Fertigstellungsmerkmale, sondern überließ die Entscheidung darüber, ob eine Straße vollständig hergestellt war, der jeweiligen Einzelfallentscheidung durch den Magistrat. Auch ein Bauprogramm ist offenkundig nicht aufgestellt worden; jedenfalls hat die Beklagte es nicht vorgelegt.

Fehlen wie hier ausdrückliche Beschlüsse über das Bauprogramm und ergibt sich der Inhalt eines solchen Programms auch nicht aus dem konkludenten Handeln der Gemeinde, so ist das jeweilige Straßenbauprogramm für die einzelne Straße aus den gesamten Umständen zu ermitteln (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 159 ff. zu § 8 KAG). Zwar ist einzuräumen, dass die örtlichen Straßenbaugepflogenheiten kein verlässlicher Anhaltspunkt für die Fertigstellung einer Straße und dafür sind, dass eine bestimmte Straße nach dem Willen der Gemeinde entsprechend ausgebaut worden ist. Sie sind nur ein Gesichtspunkt in der Gesamtheit der Gesamtumstände, gewinnen jedoch das wesentliche Gewicht dann, wenn die Gemeinde zu der Frage ihrer damaligen Vorstellung und ihres damaligen Willens nichts Weiteres beiträgt.

Ein besonders wichtiges Indiz ist der Ausbauzustand, insbesondere auch im Verhältnis zum Zustand der hinsichtlich Art und Ausmaß der Bebauung vergleichbaren Straßen. Fehlte etwa jeder kunstmäßige Ausbau (Auskofferung, Packlage, Pflasterung oder Teer- oder Asphaltdecke), kann kein Zweifel daran bestehen, dass die betreffende Straße keine "vorhandene" ist (Senatsurt. v. 23.05.1993 - 2 L 62/92 -).

Dies gilt auch für die "fertig gestellte" Straße (vgl. Senatsurt. v. 21.11.1996 - 2 L 229/95 -, Die Gemeinde 1997, 242 = GemHH 1998, 210). In den Fällen, in denen die Straße gewissen Mindestanforderungen entsprach und zudem an ihr eine Bebauung erfolgte, aber offen bleibt, ob der Ausbau dem seinerzeitigen Bauprogramm entsprach, hat die Gemeinde die Feststellungslast, mit der Folge, dass die entsprechende Straße als bereits früher fertig gestellt anzusehen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.01.1979 - IV C 52.76 -, DÖV 1979, 602 = Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 67 = BRS 37 Nr. 339).

Der Beklagten ist einzuräumen, dass für die hier zu entscheidende Frage allein der Wille der Gemeinde entscheidend ist (Senatsurt. v. 23.05.1993 - 2 L 62/92 -; v. 08.11.1995 - 2 L 175/95 -, Die Gemeinde 1996, 295; v. 29.02.1996 - 2 L 94/94 -, Die Gemeinde 1996, 276 m.w.N.). Ist dieser Wille jedoch nicht dokumentiert, so ist er aus den Gesamtumständen des Falles heraus zu ermitteln. Ist eine Straße in einem bestimmten, den Grundanforderungen genügenden Weise ausgebaut und wird der Anbau an diese Straße zugelassen, so ist - mangels entgegenstehender Tatsachen - darauf zu schließen, dass diese Straße dem Willen der Gemeinde gemäß als Anbaustraße hergestellt worden war.

Hierbei ist es eine Frage der Anforderungen im Einzelfall, welche Teileinrichtungen vorhanden sein und in welchem Ausbauzustand sie sich befunden haben müssen. Im Zusammenhang damit ist von Einfluss zum einen der für die Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt, zum anderen aber auch die Größe der Gemeinde. So können unter Umständen die Anforderungen im Bereich einer kleinen Landgemeinde stark heruntergeschraubt werden und schon Straßen einfachster Beschaffenheit als fertige Ortsstraßen anzuerkennen sein, während für Straßen eines Stadtbezirks andere Maßstäbe zu gelten haben (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 161 ff. zu § 8 KAG). Wenn es an jedem kunstmäßigen Ausbau (Auskofferung, Packlage, Straßendecke, Regenrinne, Bordsteine, befestigte Fußwege oder Kanalisation) der Straße fehlte und auf der Straße nur Schutt, Schotter oder Kies aufgebracht war, spricht dies für die Annahme, dass die Straße nur provisorisch angelegt werden sollte, weil das Aufbringen von Schutt, Schotter oder Kies gerade kein kunstgemäßer Ausbau war (OVG Lüneburg, Urt. v. 22.05.1969 - 1 A 174/67 -; Schmid, KStZ 1983, 157; Thiem/Böttcher, Rdnr. 161 zu § 8 KAG).

Zu den Mindestanforderungen gehört das Vorhandensein einer hinreichend befestigten Fahrbahn sowie einer Straßenentwässerung und -beleuchtung, die einen ungefährdeten Verkehr von Haus zu Haus zuließen (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 162 zu § 8 KAG). Die Frage nach der Funktionstüchtigkeit bestimmt sich nach den Anforderungen der maßgeblichen Zeit. Als hinreichend ist eine Fahrbahn mit festem Unterbau und einer wassergebundenen Schotterschicht als Oberflächenbelag anzusehen sowie eine Straßenentwässerung, die jedenfalls in Verbindung mit der Gesamtkanalisation der Gemeinde eine angemessene Benutzung der Straße auch bei Regen von längerer Dauer und gewöhnlicher Stärke ermöglichte (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 164 zu § 8 KAG).

Diese Merkmale waren bei dem Brunnenweg bereits vor dem Jahre 1960 vorhanden. Die Straße war eine Anbaustraße, wie die Vielzahl der erteilten Baugenehmigungen ausweist. Sie wies eine Oberflächenentwässerung sowie eine Straßenbeleuchtung auf. Die Straße hatte eine wassergebunden ausgebaute Fahrbahn, was auf einen entsprechenden Unterbau schließen lässt. Dass dieser Ausbauzustand vor dem Inkrafttreten der §§ 127 bis 135 BBauG am 30. Juni 1961 (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 134 zu § 8 KAG) als nicht hinlänglich angesehen worden war, hat die Beklagte nicht darlegen können. Dagegen spricht schon, dass noch im Jahre 2002, also 41 Jahre später, 6 km des 90 km umfassenden und in diesen 41 Jahren in der Gesamtlänge sicher kontinuierlich erweiterten Straßennetzes der Beklagten immer noch in dieser Weise belassen waren.

Die Richtigkeit der bereits vom Verwaltungsgericht getroffenen Entscheidung hat die Beklagte mit ihrem Berufungsvorbringen nicht erschüttern können. Es mag sein, dass die übrigen im Gebiet der Beklagten vorhandenen Straßenabschnitte, die gegenwärtig noch mit einer lediglich wassergebundenen Straßendecke versehen sind, kurze Strecken von nur untergeordneter Verkehrsbedeutung sind. Darauf kommt es jedoch nicht an, sondern allein darauf, wie die Verhältnisse bis zum 30. Juni 1961 waren.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Gemeinde auch vor 1961, so etwa am 04. August 1958, Straßenanliegerbescheinigungen erteilte, in denen erklärt wurde, dass die Straßen noch nicht endgültig ausgebaut sei. Die Beklagte rügt zwar zu Recht, dass das Verwaltungsgericht diesen Testaten wegen des Verwendungszwecks einen nur eingeschränkten Erklärungswert beigemessen habe. Der Aussagewert wird aber dadurch gemindert, dass sie den Willen der Beklagten lediglich ab den letzten Jahren der 50er Jahre wiedergeben können, es aber maßgeblich auf den zeitlich vorangegangenen Zeitraum ankommt. Ein späterer Sinneswandel der Beklagten kann den Zustand der bereits endgültigen Herstellung der Straße nicht rückgängig machen, "das Definitivum der vollständig hergestellten Straße (nicht) in ein Provisorium" verwandeln (Pr. OVG, Urt. v. 10.09.1940 - II. C 87/39 -, E 105, 39).

Aus alledem folgt, dass eine Veranlagung der Klägerin zu Erschließungsbeiträgen nicht in Betracht kommt. Jedoch sind angefochtenen Bescheide deshalb nicht als in vollem Umfange rechtswidrig einzustufen, sondern mit Blick auf das Ausbaubeitragsrecht aufrechtzuerhalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (Urt. v. 27.01.1982 - 8 C 12.81 -, E 64, 356 = Buchholz 406.11 § 135 Nr. 18 = DVBl. 1982, 548 = NVwZ 1982, 620 = BRS Bd. 43, S. 348; vgl. auch zur Aufrechterhaltung eines Ausbaubeitragsbescheides mit Blick auf das Erschließungsbeitragsrecht Urt. v. 19.08.1988 - 8 C 29.87 -, E 80, 96 = Buchholz 406.11 § 135 Nr. 30 = DVBl. 1988, 1161 = KStZ 1988, 230 = NVwZ 1989, 471 u. Urt. v. 11.08.1993 - 8 C 13.93 -, NVwZ 1994, 297) sind fälschlicherweise auf das Erschließungsbeitragsrecht gestützte Heranziehungsbescheide nach Straßenausbaubeitragsrecht zu beurteilen und aufrechtzuerhalten, soweit die Voraussetzungen für die Erhebung von Straßenausbaubeiträgen erfüllt sind. Dem ist der Senat bisher gefolgt (Senatsurt. v. 08.11.1995, a.a.O.; vgl. auch Beschl. v. 26.02.2001 - 2 M 9/01) und hält daran fest. Straßenausbaubeitrag und Erschließungsbeitrag sind ihrer Art nach gleich (Habermann in: Dewenter/Habermann/Riehl/Steenbock/Wilke, Rdnr. 75 zu § 8 KAG), die Angabe der Rechtsgrundlage ist nur Teil der Begründung der - gebundenen - Entscheidung der Beklagten.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide bei Anwendung des Straßenausbaubeitragsrechtes ist mithin § 8 KAG i.V.m. der Ausbaubeitragssatzung der Beklagten. Eine Beitragspflicht kann nur begründet werden, wenn in dem Zeitpunkt, in dem der beitragspflichtige Tatbestand erfüllt ist, eine Rechtsnorm (Beitragssatzung) - ggf. kraft Rückwirkung - gilt, die daran die Abgabepflicht anknüpft (Senatsurt. v. 30.09.1998 - 2 L 260/94 -, NordÖR 1999, 313). Maßgeblich ist dabei die Satzung, die sich im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts für die Beurteilung des Klagebegehrens Geltung beimisst (Senatsurt. v. 22.12.1999 - 2 L 208/98 -, Die Gemeinde 2000, 115). Das ist hier die Ausbaubeitragssatzung vom 08. Mai 2007, die rückwirkend zum 01. Januar 2000 in Kraft getreten ist.

Rechtliche Bedenken gegen eine solche Rückwirkung bestehen grundsätzlich nicht (BVerwG, Urt. v. 28.11.1975 - IV C 45.74 -, E 50, 2). Der rückwirkende Erlass einer Satzung ist vielmehr regelmäßig geboten, wenn - wie hier - in einem Verwaltungsrechtsstreit die bisher von der Gemeinde angewendete Abgabensatzung insgesamt oder in Teilregelungen für ungültig erklärt worden ist (vgl. Thiem/Böttcher, Rdnr. 68 zu § 2 KAG). Beruht die Rechtswidrigkeit des Bescheides auf der Fehlerhaftigkeit der Beitragssatzung, kann dieser Mangel durch Erlass einer rückwirkenden Satzung behoben werden; der bis dahin gegebene Aufhebungsanspruch entfällt (Habermann, a.a.O., Rdnr. 83, 86 und 93 zu § 8 KAG). Schutzwürdige rechtliche Interessen der Klägerin werden dadurch nicht berührt, denn sie hätte das Inkrafttreten einer wirksamen Beitragssatzung zum Anlass nehmen können, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.01.1993 - 8 C 40.91 -, KStZ 1993, 110 = NVwZ 1993, 979).

Das zunächst geltende Satzungsrecht, nämlich die Satzung vom 27. September 1983, ließ eine Veranlagung der Klägerin nicht zu, weil diese Satzung keine wirksame Verteilungsregelung enthielt. Die Ausbaubeitragssatzung (ABS) ist jedoch am 08. Mai 2007 von der Stadtvertretung der Beklagten in der jetzt geltenden Fassung beschlossen, am 10. Mai 2007 ausgefertigt und am 16. Mai 2007 durch Bekanntmachung in der "Ostholsteiner Zeitung", dass die Satzung im Internet bereitgestellt werde, bekanntgemacht worden. Den in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Zweifeln an dieser Form der Bekanntmachung folgt der Senat nicht. Diese Form der Bekanntmachung ist in § 329 LVwG i.V.m. § 4 der Bekanntmachungsverordnung vom 11. November 2005 (GVOBl. S. 527) ausdrücklich vorgesehen. Dass die Beklagte bei der Handhabung dieser Bekanntmachungsform Verfahrensfehler begangen haben könnte, wird lediglich pauschal behauptet, jedoch mit keinen Anhaltspunkten tatsächlicher Art unterlegt. Diese Satzung tritt gemäß § 14 rückwirkend zum 01. Januar 2000 in Kraft, hebt die vorhergehende Satzung einschließlich der Änderung auf und enthält ein sog. Schlechterstellungsverbot. Sie erstreckt sich mithin auf die hier abgerechnete Maßnahme, für die die Beitragspflicht gem. § 8 Abs. 4 Satz 2 KAG (in der hier anzuwendenden Fassung) im Jahre 2002 entstanden ist.

Die in den Jahren 2001 und 2002 durchgeführte Maßnahme ist ein Ausbau i.S.v. § 8 Abs. 1 KAG, für den die Beklagte gem. § 1 ABS von der Klägerin als Grundstückseigentümerin einen Beitrag erheben kann. Eine Ausbaumaßnahme ist dann vorteilhaft - und damit beitragsfähig -, wenn sie den Anliegern objektiv zusätzliche Vorteile vermittelt. Das ist der Fall, wenn der Ausbauzustand der Straße sich nach Durchführung der Maßnahme positiv von dem zum Zeitpunkt der erstmaligen Herstellung unterscheidet und sich dadurch die Erschließungssituation der betroffenen Grundstücke verbessert hat, weil ihre Zugänglichkeit erleichtert wird oder sich ihr Gebrauchswert erhöht (vgl. Senatsurteil vom 24.02.1999 - 2 L 146/96 -, NordÖR 1999, 311 = SchlHA 1999, 190). Dass diese Anforderungen hier erfüllt sind, wird auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen; daher sind weitere Ausführungen dazu entbehrlich.

Der Ausbau des Brunnenweges war notwendig i.S.v. § 8 Abs. 1 KAG. Auch wenn in dieser Vorschrift nur von notwendigen Einrichtungen und nicht von notwendigen Maßnahmen die Rede ist, können Beiträge für Aus- und Umbaumaßnahmen an notwendigen Einrichtungen nur erhoben werden, wenn die Maßnahmen und die Aufwendungen ihrerseits notwendig sind. Sinn und Zweck der Beschränkung auf die Notwendigkeit ist es, die Bürger vor überzogenen Finanzierungsbeteiligungen zu schützen. Dies gilt gleichermaßen für die erstmalige Herstellung einer notwendigen öffentlichen Einrichtung wie für ihren Aus- und Umbau. Allerdings ist Notwendigkeit nicht gleichbedeutend mit einem dringenden öffentlichen Bedürfnis i.S.d. § 17 Abs. 2 GO oder einer unabdingbaren Erforderlichkeit. Vielmehr steht den Gemeinden hinsichtlich der Beurteilung dessen, was notwendig ist, ein weiter Ermessensspielraum zu, der vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbar und der nur dann überschritten ist, wenn keine Gründe ersichtlich sind, die die Maßnahme im durchgeführten Umfang rechtfertigen können (Senatsurteil vom 24.02.1999, a.a.O.; v. 30.04.2003 - 2 LB 105/02 -, NordÖR 2003, 422). Die Notwendigkeit der Maßnahme ist daher nicht schon dann zu verneinen, wenn - wie hier - zahlreiche Anwohner der Straße den Ausbau nicht für erforderlich halten.

Zweifel an der Notwendigkeit bestehen auch nicht hinsichtlich der Ausbauart und der gewählten Materialien. Auch insoweit steht den Gemeinden hinsichtlich der Beurteilung der Angemessenheit ein weiter Spielraum zu. Einwendungen hiergegen werden von der Klägerin ebenso wenig erhoben wie gegen die Ermittlung des beitragsfähigen Aufwandes. Auch dieser Aspekt braucht daher nicht vertieft zu werden.

Die Beklagte hat das Grundstück der Klägerin auch in rechtlich unbedenklicher Weise veranlagt. Insbesondere begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Grundstück hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung als eingeschossig bebaubar eingestuft und die veranlagte Grundstücksfläche deshalb mit einem Vervielfältiger von 1 vervielfältigt wurde.

Zwar ist es zutreffend, dass das Grundstück wegen seiner nur geringen Breite für sich - ohne Berücksichtigung des ebenfalls schmalen Nachbargrundstücks - nicht mit einem Wohngebäude bebaut werden könnte. Dies ist jedoch nicht erforderlich, um dem Grundstück Baulandqualität zuzuordnen. Hierzu reicht vielmehr grundsätzlich die planungsrechtliche Zulässigkeit der Bebauung mit einer Garage oder einem Stellplatz aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.10.1996 - 8 C 21.95 -, Buchholz 406.11 § 131 BauGB Nr. 104 = NVwZ 1998, 73 = DVBl 1997, 497 = DÖV 1997, 299 = KStZ 1998, 17). Das dies hier nicht in Betracht käme, ist nicht ersichtlich.

Die Anwendung von Ausbaubeitragsrecht hat jedoch zur Folge, dass der angefochtene Beitragsbescheid wie auch der Widerspruchsbescheid teilweise rechtswidrig ist. Zwar ist nichts dafür ersichtlich, dass der beitragsfähige Aufwand anders zu ermitteln wäre, doch ändert sich nicht nur der umlagefähige Aufwand wegen eines gegenüber dem Erschließungsbeitragsrecht höheren Gemeindeanteils, sondern auch die Fläche der bevorteilten Grundstücke, weil nicht nur Bauland in die Berechnung einbezogen wird. Diese Umstände hat die Beklagte in der im Berufungsverfahren vorgelegten Vergleichsrechnung berücksichtigt und daraus in nicht zu beanstandender Weise einen Beitrag von 5,6972 €/m2 (anstatt 6,9344 €/m2) ermittelt.

Auf der Grundlage der von der Beklagten vorgelegten "Vergleichsberechnung" ergibt sich eine Verminderung des Beitrages von 2.066,45 Euro auf 1.697,77 Euro. Insoweit hat der angefochtene Bescheid Bestand und ist das Urteil des Verwaltungsgerichts dementsprechend zu ändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Nebenentscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.066,45 Euro festgesetzt.

Ende der Entscheidung