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Beginn der Entscheidung

Gericht: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht
Urteil verkündet am 16.08.2006
Aktenzeichen: 2 LB 46/05
Rechtsgebiete: SGB VIII


Vorschriften:

SGB VIII § 23
SGB VIII § 24
Die §§ 23, 24 SGB VIII gewähren seit dem Inkrafttreten des Tagesbetreuungsausbaugesetzes am 01.01.2005 keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz.
SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Az.: 2 LB 46/05

verkündet am 16.08.2006

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Förderung von Kindern in Tagespflege

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richterinnen ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 15. Juni 2005 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt einen Zuschuss zu den Kosten der Tagespflege für ihre am 19. Juni 2003 geborene Tochter ....

Die Klägerin wohnt seit Ende Oktober 2004 gemeinsam mit ihrer Tochter in einem von ihr neu erworbenen Eigenheim in T..... im Bereich des Beklagten. Sie ist alleinerziehend und seit September 2004 in Elternzeit mit 30 Wochenstunden im Polizeipräsidium ... als Polizeibeamtin tätig. Bereits im April 2004 hatte sie mit Frau ... S., die ebenfalls in T..... wohnt, einen Tagespflegevertrag für die Zeit ab September 2004 geschlossen. Danach erhält Frau S. als Tagesmutter für die Betreuung von ... im Umfang von acht Stunden täglich an jedem Wochentag ein monatliches Entgelt in Höhe von 450,-- Euro.

Mit Schreiben vom 20. September 2004 beantragte die Klägerin beim Beklagten einen - noch unbezifferten - Zuschuss zu den Kosten der Tagespflege für ihre Tochter. Sie teilte mit, auf Grund ihrer Berufstätigkeit und den täglichen An- und Abfahrtswegen ergebe sich der Betreuungsbedarf für ihre Tochter im Umfang der vertraglichen Betreuungsvereinbarung. Betreuungsmöglichkeiten durch Angehörige bestünden nicht. Außerdem sei eine Betreuung in einer Kindertagesstätte weder in T... noch im Umkreis möglich. Die Kindertagesstätte in T... nehme zum einen keine Kinder unter drei Jahren und zum anderen seien die Öffnungszeiten mit den Arbeitszeiten der Klägerin unvereinbar.

Ihr Einkommen gab die Klägerin mit 2.429,91 Euro netto an, zuzüglich jährlicher Sonderzuwendungen in Höhe von 1.421,60 Euro. Sie erhält des Weiteren Unterhaltsvorschuss von monatlich 122,-- Euro sowie Kindergeld in Höhe von 154,-- Euro. An Belastungen gab sie an, monatlich für den Abtrag ihres Hausdarlehens 1.151,17 Euro an Zinsen sowie Bausparbeiträgen zu leisten. Weiterhin bestünden Belastungen durch die Gebäudeversicherung, Grundsteuer, Müll und Schornsteinfeger in Höhe von 50,-- Euro monatlich, Krankenversicherungskosten in Höhe von 42,-- Euro sowie Fahrtkosten für ihren 28 km langen Arbeitsweg.

Nach den Berechnungen des Beklagten lag die Klägerin mit ca. 1.400 Euro über der Einkommensgrenze des § 93 SGB VIII i.V.m. § 79 BSHG. Als Gesamtkostenbeitrag wurde ein Betrag von 1.039,97 Euro ermittelt.

Mit Bescheid vom 23. September 2004 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Er begründete dies damit, dass auf Grund des hohen Einkommens der Klägerin ein Zuschuss nicht möglich sei. Vielmehr sei es ihr nach §§ 93, 94 SGB VIII zuzumuten, die Kosten der Tagespflege vollständig selbst aufzubringen. Nach § 92 Abs. 1 SGB VIII komme eine Übernahme der Kosten durch den Beklagten nicht in Betracht. Ein Zuschuss des Beklagten zur Tagespflege betrüge 291,44 Euro, wohingegen von der Klägerin nach den Vorschriften des BSHG sowie nach den gemeinsamen Empfehlungen der Arbeitsgemeinschaft der Jugendämter ein Kostenbeitrag von über 1.000,-- Euro gefordert werden könnte.

Hiergegen legte die Klägerin am 07. Oktober 2004 Widerspruch ein. Sie trug vor, in der Ablehnung liege eine ungerechtfertigte Schlechterstellung der Eltern, die Kosten aufgrund der Tagespflege hätten, gegenüber Eltern, die für die Versorgung ihrer Kinder in Kindertagesstätten nur einen einkommensunabhängigen Höchstbetrag zahlen müssten. Eine andere Unterbringungsmöglichkeit für ihre Tochter als bei der Tagesmutter bestehe nicht. Sie sei in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung verletzt. Zudem liege eine Diskriminierung von Tagesmüttern vor, wenn ein Kindergartenplatz einkommensunabhängig subventioniert werde, eine vergleichbar kompetente Tagespflegestelle jedoch nicht. Durch diese Praxis würden berufstätige Mütter bis zum dritten Lebensjahr ihres Kindes gezwungen, zu Hause zu bleiben. In ihrem Fall würden Sozialhilfekosten in Höhe von 850,-- Euro anfallen, wenn sie nicht berufstätig wäre. Sie begehre dahingegen nur einen Zuschuss von 150,-- Euro, was eine Ersparnis für den Steuerzahler darstelle.

Mit Widerspruchsbescheid vom 01. November 2004 wies der Beklagte den Widerspruch als unzulässig zurück. Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass die von der Klägerin ausgewählte Tagespflegestelle zwar geeignet und die Tagespflege auch erforderlich für die Klägerin als alleinerziehende Mutter sei. Ein Anspruch auf Förderung nach § 23 SGB VIII komme jedoch nur der Tagespflegeperson selbst und nicht der personensorgeberechtigten Mutter zu. Außerdem komme eine Förderung von Tagespflege auch nach den Richtlinien des Beklagten nur in Betracht, wenn bei den Eltern bzw. bei dem erziehenden Elternteil eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit gegeben sei. Das Einkommen der Klägerin lasse jedoch einen Kostenbeitrag von bis zu 1.039,97 Euro zu, so dass der Klägerin die vollständige Übernahme der Tagespflegekosten gemäß §§ 92 Abs. 1, 91 Abs. 2 SGB VIII zuzumuten sei. Aus diesem Grunde würde auch ein entsprechender Antrag der Tagespflegeperson abzulehnen sein. Eine kindergartenähnliche Finanzierung von Tagespflegestellen komme nur in Betracht, wenn die Tagespflegeperson bei einem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder einem anerkannten Träger der freien Jugendhilfe angestellt sei. Dies sei bei Frau S. jedoch nicht der Fall. Auch die für Kindertageseinrichtungen geltende Sozialstaffel greife nur bis zu einem Einkommen von maximal 971,45 Euro.

Die Klägerin hat am 23. November 2004 Klage erhoben. Sie hat zur Begründung vorgetragen, sie sei in ihren Rechten betroffen. Es sei unlogisch und sinnwidrig, wenn ein Anspruch auf Förderung von Tagespflege nach § 23 Abs. 3 SGB VIII nur der Tagesmutter und nicht den Eltern zustehe. Die Tagespflegeperson werde regelmäßig kein Interesse daran haben, einen Zuschuss zu beantragen, da sie ihr Entgelt bereits aufgrund des mit den Eltern geschlossenen Vertrages erhalte. Die Eltern müssten das vertraglich zugesagte Betreuungsentgelt auch vollständig an die Tagesmutter leisten, um nicht die Betreuung des Kindes zu gefährden. Von daher liefe die Bestimmung über die Förderung von Tagespflege bei Zugrundelegung der Position des Beklagten leer. Außerdem stelle es einen Eingriff sowohl in die Menschenwürde nach Art. 1 GG wie auch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG dar, wenn Mütter bis zum 3. Lebensjahr ihres Kindes gezwungen würden, zu Hause zu bleiben und Sozialhilfe zu beziehen. In der Entscheidung des Beklagten liege auch eine unzulässige Ungleichbehandlung von staatlich geprüften Tagespflegepersonen im Hinblick auf die Förderung von Kindertageseinrichtungen. Es sei nicht einzusehen, warum ein Kindergartenplatz angesichts des monatlichen Höchstsatzes an Elterngebühren einkommensunabhängig subventioniert werde, die Förderung der Tagespflege jedoch einkommensabhängig sei. Im Übrigen habe der Beklagte ihre Unterkunftskosten nicht ausreichend berücksichtigt.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin klargestellt, dass sie die Berechung des Beklagten auf einen möglichen Kostenbeitrag der Klägerin auch bezüglich der dort angesetzten niedrigeren Unterkunftskosten im Ergebnis nicht angreifen wolle. Es gehe ihr vielmehr um die grundsätzliche Ungleichbehandlung von Tagespflege und Unterbringung in einer Kindertageseinrichtung, die ungerecht und verfassungswidrig sei.

Die Klägerin hat mitgeteilt, dass ihre Tagesmutter Frau S. Mitglied in einer Tagesmüttervereinigung sei, jedoch nicht von dieser angestellt, sondern selbständig tätig sei. Frau S. ist auch nach Mitteilung des Beklagten nicht in seinen Bedarfsplan aufgenommen.

Mit schriftlicher Erklärung vom 20. Dezember 2004 hat die Tagesmutter Frau S. ihren Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 23 Abs. 3 SGB VIII an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, ihr ab 01. November 2004 Tagespflegekosten in Höhe von 150,-- Euro monatlich zu zahlen, den Bescheid vom 23. September 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 01. November 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Erforderlichkeit und Geeignetheit der Tagespflege durch Frau S. festzustellen,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, einen Kostenzuschuss zur Tagespflege in Höhe von 150,-- Euro monatlich zu bewilligen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat der Beklagte wegen des Inhalts auf die ergangenen Bescheide Bezug genommen, wobei allerdings der Widerspruch entgegen der Begründung des Widerspruchsbescheides zulässig, jedoch unbegründet gewesen sei. Er hat seine bisherige Argumentation insofern ergänzt, als eine kindergartenähnliche Finanzierung der Tagespflege nach §§ 30, 25 des Schleswig-Holsteinischen Gesetzes zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Tagespflegestellen (KiTaG) hier nicht vorliege. So bestehe kein sozialversicherungspflichtiger Arbeitsvertrag mit der Tagesmüttervereinigung von Frau S.. Eine Vertretung bei Ausfall der Tagesmutter sei nach dem Betreuungsvertrag nicht gesichert. Aus diesen Gründen scheide eine Aufnahme in den Bedarfsplan des Beklagten aus, zumal die Gemeinde dem möglicherweise nicht zustimme.

Am 09. Februar 2005 hat Frau S. als Tagesmutter selbst einen Antrag auf Förderung der Tagespflege für die Tochter der Klägerin gestellt. Der Beklagte hat daraufhin erneut eine Berechnung eines möglichen Kostenbeitrages der Klägerin vorgenommen und dabei angemessene Unterkunftskosten in Höhe von 500,-- Euro monatlich zugrunde gelegt. Hierbei hat sich ergeben, dass die Klägerin mit ca. 890,-- Euro über die Schutzgrenze des § 85 SGB XII falle, so dass nach der Berechnung des Beklagten ein Kostenbeitrag von ca. 620,-- Euro möglich sei. Mit Bescheid vom 10. Februar 2005 hat der Beklagte den Antrag von Frau S. unter Hinweis auf § 92 Abs. 1 SGB VIII abgelehnt, da der Klägerin weiterhin eine Kostentragung aus eigenen Mitteln zumutbar sei. Den hiergegen gerichteten Widerspruch von Frau S. hat der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 01. April 2005 zurückgewiesen. Hierbei hat er auf die mit Wirkung vom 01. April 2005 neu gefassten Richtlinien des Beklagten zur Förderung von Tagespflege verwiesen, nach denen eine Förderung bei zumutbarer Übernahme der Tagespflegekosten durch die Personensorgeberechtigten gleichfalls abzulehnen sei. Die Richtlinien sähen nach wie vor einen Anspruch der Tagespflegeperson auf Förderung vor, und zwar auf Antrag, der von den Erziehungsberechtigten gegenzuzeichnen sei. Der Anspruch bestehe, wenn bestimmte Kriterien wie z.B. Erwerbstätigkeit der Eltern vorlägen. Der Förderanspruch werde auf die Differenz zwischen den Tagespflegekosten und dem zumutbaren Eigenanteil der Eltern begrenzt und betrage pro wöchentlicher Betreuungsstunde 2,56 Euro. Die von Frau S. gegen den ablehnenden Widerspruchsbescheid erhobene Klage ist von ihr in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juni 2005 zurückgenommen worden.

Das Verwaltungsgericht hat eine sachverständige Stellungnahme des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zu der Frage eingeholt, welche Hinweise das Gesetzgebungsverfahren zu dem am 01. Januar 2005 in Kraft getretenen Gesetz zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder (TAG) vom 27. Dezember 2004, BGBl. 2004 S. 3852 ff, im Hinblick auf die Frage liefere, ob im Bereich der Tagespflege weiterhin subjektive Rechte bestünden und wem diese gegebenenfalls zustehen sollten. Weiterhin ist angefragt worden, welche Auswirkungen mit der Unterstellung der Förderung der Kindertagespflege unter die Maßgabe von § 24 SGB VIII n.F. beabsichtigt gewesen seien. Das Ministerium hat in seiner Stellungnahme dargelegt, das TAG wolle die Tagesbetreuung für Kinder unter drei Jahren verbessern und die Tagespflege für diese Altersgruppe perspektivisch der Förderung in Tageseinrichtungen gleichstellen. Daher werde nunmehr der Zugang zu den Angeboten der Tagesbetreuung, nach Altersgruppen differenziert, einheitlich in § 24 SGB VIII n.F. geregelt. § 23 SGB VIII n.F. regele nur noch spezifische Aussagen im Hinblick auf die Tagespflege. Für Kinder unter drei Jahren sei das subjektive Recht auf pflichtgemäßes Ermessen nach § 23 SGB VIII a.F. aufgegeben worden zugunsten einer für die Tagespflege und Unterbringung in Tageseinrichtungen gleichermaßen geltenden objektiv-rechtlichen Verpflichtung, verbunden mit der gesetzlichen Definition eines Mindestbedarfes in § 24 SGB VIII n.F.. Die objektiv-rechtliche Verpflichtung zur Gewährung einer laufenden Geldleistung für Tagespflege gemäß § 23 Abs. 1 SGB VIII n.F. bestehe, wenn diese Förderung einen gesetzlich anerkannten Mindestbedarf decke und damit jedenfalls dann, wenn die Kriterien des § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII n.F. gegeben seien. Weitergehendes Landesrecht bleibe unberührt. Auch für Kinder im Alter von über drei Jahren bestehe im Bereich der Tagespflege nunmehr nur noch eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des Jugendhilfeträgers. Eine Rüge der Verletzung subjektiver Rechte im Rahmen des gerichtlichen Rechtsschutzes sei daher in diesem Bereich nicht mehr möglich.

Mit Urteil vom 15. Juni 2005 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klage sei nur zum Teil zulässig, aber auch diesbezüglich unbegründet. Die Klägerin weise eine Klagebefugnis nur für die Feststellung des Beklagten auf, dass die Tagespflege für die Tochter nach § 23 SGB VIII a.F. geeignet und erforderlich sei. Dahingegen stehe die Klagebefugnis für einen Zahlungsanspruch allein der Pflegeperson und damit nicht der Klägerin zu. Die Abtretung dieses Anspruchs durch Frau S. an die Klägerin sei allerdings wirksam, da §§ 399, 400 BGB und § 53 SGB I dem nicht widersprächen, so dass eine Klagebefugnis der Klägerin auch hinsichtlich eines Zahlungsanspruchs für den Zeitraum November und Dezember 2004 vorliege.

Für den Zeitraum von Januar 2005 bis April 2005 sei die Klagebefugnis aber zu verneinen. Denn mit Einführung des TAG folgten aus §§ 23, 24 SGB VIII n.F. keine subjektiven Rechte mehr, da diese Normen nunmehr lediglich eine objektiv-rechtliche Verpflichtung statuierten. Diese Auslegung werde gestützt durch die Begründung des Regierungsentwurfs und die Sachverständigenaussage des zuständigen Bundesministeriums. Wer Empfänger der Leistungen im Bereich der Tagespflege sein solle, werde im Gesetz nicht mehr festgelegt. § 23 Abs. 1 SGB VIII n.F. regele nunmehr lediglich, dass die Förderung in Kindertagespflege nach Maßgabe von § 24 SGB VIII n.F. unter anderem die Gewährung einer laufenden Geldleistung umfasse, jedoch nicht, wer insoweit Leistungsempfänger sein solle. Zudem sei in § 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII n.F., auf den § 23 Abs. 1 SGB VIII n.F. auch wegen der Gewährung einer Geldleistung Bezug nehme, für Kinder im Alter unter drei Jahren eine rein objektiv-rechtliche Vorhaltepflicht bei Erfüllung der Mindestbedarfskriterien geregelt. Mit der beabsichtigten Ausweitung der Tagespflege sei ein Wechsel von subjektiven Rechten zu objektiven Verpflichtungen einhergegangen, damit zur Umsetzung dieses Ziels bis 2010 nicht über die tatsächliche Fähigkeit des Leistungsträgers hinausgegangen werden müsse. Subjektive Rechte könnten sich daher nur noch aus dem Landesrecht ergeben oder über Art. 3 GG i.V.m. Richtlinien des Jugendhilfeträgers. Da die Richtlinie des Beklagten zur Förderung der Tagespflege erst im April 2005 an die neue Gesetzeslage angepasst worden sei, bestehe erst ab diesem Zeitpunkt wieder eine Klagebefugnis der Klägerin. Denn nach diesen Richtlinien habe die Pflegeperson einen Anspruch auf Aufwendungsersatz, so dass die Klägerin wegen der Abtretung der Ansprüche von Frau S. hier klagebefugt sei.

Die Klage sei nicht begründet. Nach § 23 SGB VIII a.F. sei Voraussetzung für einen Aufwendungsersatz die Feststellung des Jugendhilfeträgers, dass die Tagespflege erforderlich und geeignet sei. Diese Entscheidung stehe im pflichtgemäßen Ermessen des Jugendhilfeträgers. Dabei sei die Übernahme der Kosten einer selbst beschafften Tagespflege davon abhängig, ob die Tragung der Kosten dem Personensorgeberechtigten allein zuzumuten sei, was von seinem Einkommen abhänge. Denn die Kostentragung bei der Tagespflege durch den Träger der Jugendhilfe stehe gemäß § 92 Abs. 1 SGB VIII unter dem Vorbehalt, dass den in § 91 SGB VIII genannten Personen die Aufbringung der Mittel aus ihrem Einkommen und Vermögen nach Maßgabe der §§ 93, 94 SGB VIII nicht zuzumuten sei. Eine Vorleistungspflicht des Jugendhilfeträgers bestehe gemäß § 92 Abs. 2 SGB VIII nur in begründeten Fällen sowie nach § 92 Abs. 3 SGB VIII im Falle anderer Maßnahmen als der Tagespflege. Solch ein begründeter Fall liege bei der Klägerin nicht vor, da die Berechnung der finanziellen Situation der Klägerin ergeben habe, dass ihr Kostenbeitrag höher liege als ein möglicher Zuschuss.

Daraus folge auch die Unbegründetheit der Klage für den Zeitraum seit April 2005, weil der nunmehr nach den Richtlinien des Beklagten gewährte Anspruch der Pflegeperson auf Förderung von vornherein begrenzt sei auf den Differenzbetrag zwischen Tagespflegekosten und zumutbarer Eigenbeteiligung der Personensorgeberechtigten, so dass sich auch insoweit kein Anspruch auf Kostenübernahme ergebe.

Eine Gleichbehandlung der Finanzierung der Tagespflege und den Tageseinrichtungen sei wegen der vorliegenden Gesetzeslage nicht möglich. § 30 KiTaG ermögliche es, Tagespflege ähnlich den Tageseinrichtungen zu finanzieren, wenn es sich um Tagespflege i.S.d. § 28 KiTaG handele und eine Aufnahme in den Bedarfsplan nach § 7 KiTaG erfolgt sei. Dies liege im Falle der von der Klägerin beschafften Tagespflege nicht vor.

Die Grundrechte der Klägerin seien zudem nicht verletzt. Die Finanzierung der Tagesbetreuung sei ein Teil des Leistungshandelns des Staates, wofür ein rechtspolitisches Gestaltungsermessen bestehe. Die Regelungen zur Tagespflege verletzten die Klägerin nicht, denn Tagespflege werde gefördert. Dass dies einkommensunabhängig zu erfolgen habe, fordere die Verfassung nicht. Auch seien weder die Menschenwürde der Klägerin nach Art. 1 GG noch ihre allgemeine Persönlichkeitsentfaltung verletzt, da sie trotz der vollen Kostentragung für die Tagespflege ihren Beruf ausüben könne.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 20. Juli 2005 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Die Klägerin trägt vor, die Ablehnung der Zahlung eines Kostenzuschusses zur Tagespflege verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stelle zumindest mittelbar einen Eingriff in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht dar. Eltern von Kindern unter drei Jahren, die ihr Kind in einer Krippe unterbringen könnten, würden dadurch besser behandelt, dass der Zuschuss einkommensunabhängig gezahlt werde, wohingegen es im vorliegenden Fall für einen Zuschuss auf das Einkommen ankomme. Dies habe zur Folge, dass erstgenannte Eltern nur bis zu einem maximalen Höchstsatz die Kosten der Betreuung übernehmen müssten, sie dahingegen die gesamten Kosten trage. Aus diesem Grund sei sie in ihren finanziellen Mitteln im Gegensatz zu den anderen Eltern stärker eingeschränkt, so dass ihr Entfaltungsrecht aus Art. 2 GG betroffen sei.

Es sei nicht nachvollziehbar, weswegen nur Tagespflegepersonen, die in einer Einrichtung gemäß § 30 KiTaG tätig seien, Zuschüsse bekämen, aber nicht selbständig tätige Personen gemäß § 28 Nr. 2 KiTaG. Dies tangiere nicht nur die Tagespflegeperson sondern auch mittelbar die Eltern, die höhere Kosten hätten. Diesbezüglich sei nicht einzusehen, warum nicht den Eltern direkt ein Anspruch auf die Kostenübernahme zustehe sondern nur der Tagespflegeperson, da diese doch am Ende die Kosten zu tragen hätten.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege eine verfassungsrechtliche Verletzung vor, denn definiere § 24 SGB VIII n.F. nun einen Mindestbedarf, sei es fragwürdig, warum dann nicht gleichberechtigt ein einkommensunabhängiger Zuschuss im Vergleich zwischen einer selbständigen und einer angestellten Tagespflegeperson erfolge.

Zudem erfülle Frau S. auch die Voraussetzungen für die Aufnahme in einen Bedarfsplan, da sie für den Fall ihrer Abwesenheit eine Ersatzpflegeperson bereit stelle und insgesamt fünf Kinder betreue. Sie werde auch regelmäßig vom Jugendamt überprüft, weil sie der Vereinigung der Tagesmütter und -väter angehöre.

Die Klägerin könne auch nicht auf Krippenplätze außerhalb des Gemeindegebiets verwiesen werden, da dies zum einen unpraktikabel sei und zum anderen dem § 24 SGB VIII n.F. widerspräche, der ein bedarfsgerechtes Angebot erfordere. Frau S. müsse als geeignete Tagespflegeperson unabhängig von der Aufnahme im Bedarfsplan eine Geldleistung nach § 23 Abs. 1 SGB VIII n.F. gewährt werden. Eine Verweigerung stelle eine Ungleichbehandlung dar.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 23. September 2004 zu verpflichten,

1. die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl der Tochter der Klägerin und die Eignung der Frau S. als Tagespflegeperson festzustellen, für die Zeit vom 01. November 2004 bis 30. April 2006 Tagespflegekosten i.H.v. 150,-- € monatlich zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, eine kindergartenähnliche Förderung von Tagespflege sei nur nach § 30 KiTaG möglich, dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Zudem habe sich weder die Tagespflegestelle noch die Wohnsitzgemeinde um eine Aufnahme der Tagespflegestelle in den Bedarfsplan bemüht. In seinem Zuständigkeitsbereich gebe es nur eine Tagespflegestelle, die die Kriterien für die Aufnahme in den Bedarfsplan erfülle und damit gefördert werde.

Nur wenn die Voraussetzungen des § 30 KiTaG zu bejahen seien, sei eine Aufnahme in den Bedarfsplan möglich. Denn in Kleinstpflegestellen sei die Wirkungsweise der Pflege praktisch nicht überprüfbar und die Finanzierung durch die Eltern zumutbar. Für Härtefälle stelle § 23 SGB VIII eine Regelung bereit.

Der Klägerin stehe es offen, einen Krippenplatz außerhalb der Wohnsitzgemeinde zu nehmen, für den dann nur die subventionierten Gebühren anfielen. Indem die Klägerin sich aber für eine Tagespflegestelle entscheide, mache sie Gebrauch von ihrem persönlichen Entfaltungsrecht, so dass sie sich die nach SGB VIII begrenzten Fördermöglichkeiten entgegenhalten lassen müsse.

Die Verwaltungsvorgänge des Beklagten haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet, da die Klägerin weder einen Anspruch auf Feststellung der Erforderlichkeit und Geeignetheit hinsichtlich der Tagespflege noch einen Anspruch auf einen Kostenzuschuss zur Tagespflege hat.

Die von der Klägerin erhobene Klage ist zulässig, insbesondere steht der Klägerin für alle Zeiträume, wenn auch z.T. aus jeweils unterschiedlichen Gründen - die Klagebefugnis zu.

Für den Zeitraum November und Dezember 2004 weist die Klägerin die erforderliche Klagebefugnis aus eigenem Recht nur für eine ermessensfehlerfreie Feststellung des Beklagten auf, dass die Tagespflege ihrer Tochter erforderlich und geeignet ist. Mit Blick auf den Aufwendungsersatz kann der Klägerin für diesen Zeitraum jedoch aus eigenem Recht kein Anspruch zustehen. Dies folgt aus § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII a.F.. Danach sollen die entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung ersetzt werden, wenn das Jugendamt die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl des Kindes und die Eignung einer von den Personensorgeberechtigten nachgewiesenen Pflegeperson feststellt. Mit dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urt. v. 05.12.1996 - 5 L 51.95 -, ZfSH 1998, 167) ist davon auszugehen, dass die Anspruchsberechtigten auf Feststellung und auf Aufwendungs- und Kostenersatz gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII a.F. auseinander fallen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Auffassung des Senats, dem Personensorgeberechtigten stehe der Anspruch auf Feststellung zu, bereits in einem früheren Fall bestätigt und als Begründung angeführt, nur in der Entscheidungsbefugnis des Personensorgeberechtigten nicht in der eines Dritten liege es, ob er bei der Erziehung und Betreuung die Unterstützung der Jugendhilfe in Anspruch nehmen wolle (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.09.1996 - 5 C 37/95 -, NJW 1997, 2768 ff.; OVG Schleswig, Urt. v. 28.02.2001 - 2 L 61/01 -, ZfJ 2001, 425 ff; OVG NRW, Urt. v. 20.06.2001 - 12 A 31/01 -, ZfJ 2001, 472 ff.; VG Mainz, Urt. v. 23.07.2004 - 2 K 226/04 -, zitiert nach juris). Die Pflegeperson wiederum kann nicht unabhängig von einem Antrag der Personensorgeberechtigten die Feststellung beantragen, da diese Entscheidung dem Elternrecht zugehört. Hingegen steht nach einer solchen Feststellung der Anspruch auf Aufwendungsersatz der Pflegeperson zu.

Das Vorbringen der Klägerin, diese Auslegung des § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII sei sinnwidrig, da die Pflegeperson immer durch einen Anspruch gegenüber den Eltern abgesichert werde und allein diese mit den Kosten der Tagespflege belastet würden, greift nicht. Es mag zwar sein, dass die Regelung des Aufwendungs- und Kostenersatzes die Rechtswirklichkeit verfehlt, weil dem Gesetzgeber offensichtlich die Tagespflege als eine ehrenamtliche Tätigkeit vorschwebt, die ohne einschlägige berufliche Qualifikation keiner tariflichen Vergütung bedarf und deshalb als Anreiz der Aufwendungsersatz für den erzieherischen Einsatz ausreichend ist, während in der Realität erhebliche Vergütungen zu zahlen sind. Dies rechtfertigt jedoch nicht, den Gesetzgeber zu korrigieren. Zudem hat der Gesetzgeber mit der Regelung des Aufwendungsersatzes der Pflegeperson gerade einen von den Eltern unabhängig bestehenden Anspruch zur Verfügung stellen wollen, um eine größere finanzielle Sicherheit der Tagespflegeperson zu gewährleisten (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 25.02.2003 - 7 S 79/02 -, NVwZ-RR 2004, 40).

Die Klägerin ist jedoch trotz dessen berechtigt, den Anspruch auf Aufwendungsersatz für die Zeit November und Dezember 2004 mit der erhobenen Klage geltend zu machen, weil die Tagesmutter Frau S. der Klägerin ihren Anspruch wirksam abgetreten hat.

Der Abtretung des Geldleistungsanspruchs stehen weder die §§ 399, 400 BGB noch § 53 Abs. 2 SGB I entgegen. Bei dem Aufwendungsersatzanspruch des § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII a.F. handelt es sich nicht um einen Anspruch, der den Lebensbedarf der Pflegeperson sichern soll, sondern um ein Entgelt für die tatsächlichen Ausgaben, die für die Pflege des Kindes anfallen. Der Übertragung des auf die Pflegekosten, also auf eine Geldleistung gerichteten Anspruchs, steht § 53 Abs. 1 SGB I nicht entgegen, wenn die Abtretung dazu dienen soll, dass die Personensorgeberechtigte ihre Aufwendungen ersetzt erhält, die im Vorgriff auf Jugendhilfeleistungen gemacht worden sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.05.1993 - 5 C 41/90 -, NVwZ-RR 1994, 163). Dies ist vorliegend der Fall, denn die Klägerin leistete schon im Vorwege an die Tagespflegeperson Frau S. die im Betreuungsvertrag vereinbarten Zahlungen, um die Betreuung der Tochter sicherzustellen und aufrechtzuerhalten.

Die Klagebefugnis für die Zeit ab Januar 2005 ist hingegen nach anderen rechtlichen Maßstäben zu beurteilen, da sich die Rechtslage in Bezug auf die Förderung der Tagespflege im SGB VIII mit dem Inkrafttreten des Tagesbetreuungsausbaugesetzes am 01. Januar 2005 geändert hat. Diese Veränderung ließ für die Klägerin die Klagebefugnis aus abgetretenem Recht aufgrund nunmehr anderer rechtlicher Überlegungen entstehen. Dies ergibt sich allerdings noch nicht unmittelbar aus den Vorschriften des SGB VIII. Nach den §§ 23 und 24 SGB VIII n.F. steht weder der Klägerin ein Anspruch auf Feststellung noch Frau S. ein Anspruch auf Aufwendungsersatz zu, den sie der Klägerin abtreten könnte.

Die neuen Regelungen enthalten nämlich - wie auch vom Verwaltungsgericht und dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend in seiner Stellungnahme dargelegt - nur noch eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe (so auch Gerstein, Änderungen im SGB VIII durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz, ZfJ 2005, 267 (272f.); Wiesner, Das Tagesbetreuungsausbaugesetz, ZfJ 2004, 441 (449 f.)). Insofern ist die Verwaltung zwar nunmehr gebunden, insbesondere hinsichtlich der Altersgruppe der Kinder unter drei Jahren, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 24 SGB VIII n.F. einen Platz in Kindertagespflege zuzuweisen, wobei kein Ermessen mehr ausgeübt werden darf. Bezüglich der gerichtlichen Kontrolle führt dieser Systemwechsel aber dazu, dass mangels subjektiver Rechte eine Sachentscheidung des Verwaltungsgerichts nicht mehr möglich ist.

Dass der Gesetzgeber solch einen Systemwechsel mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz bezweckt hat, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der §§ 23, 24 SGB VIII n.F.. So spricht § 24 Abs. 3 SGB VIII n.F. nur noch davon, dass bei einem bestehenden Mindestbedarf Plätze in der Kindertagespflege vorzuhalten sind. Liegen diese Voraussetzungen vor, so umfasst die Förderung in Kindertagespflege gemäß § 23 Abs. 1 SGB VIII n.F. die Vermittlung des Kindes zu einer geeigneten Tagespflegeperson, deren fachliche Beratung, Begleitung und weitere Qualifizierung sowie die Gewährung einer laufenden Geldleistung. Im Gegensatz zu § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII a.F. gibt die neue Norm nicht an, wem der Aufwendungsersatzanspruch zustehen soll. Zudem folgt aus dem Umkehrschluss zu § 23 Abs. 4 SGB VIII n.F., der ausdrücklich von einem Anspruch der Erziehungsberechtigten und der Tagespflegeperson auf Beratung durch die örtliche Jugendhilfe spricht, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Vermittlung, die Feststellung und den Aufwendungsersatz keine subjektiven Rechte mehr statuieren wollte.

Diese Auslegung der neuen Normen deckt sich auch mit der Intention des Gesetzgebers, der mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz die Kindertagespflege perspektivisch der Betreuung in Tageseinrichtungen gleichstellen will. Da dieses Ziel einerseits nicht sofort erreicht werden kann, weil es über die tatsächlichen Fähigkeiten der Leistungsträger hinaus geht, andererseits die örtlichen Leistungsträger durch die Geltendmachung subjektiver Rechte der Erziehungsberechtigten und der Tagespflegepersonen dazu hätten verpflichtet werden können, ist lediglich eine objektive Verpflichtung aufgestellt worden. Um die Umsetzung dieser Verpflichtung, also ein wohnortnahes Angebot an Betreuung für unter Dreijährige in Tageseinrichtungen oder Kindertagespflege von den örtlichen Leistungsträgern auch tatsächlich zu gewährleisten, enthält § 24 a SGB VIII n.F. einen Stufenplan, der bis spätestens zum 01. Oktober 2010 zu erfüllen ist.

Die verfügbaren Gesetzesmaterialien zum Tagesbetreuungsausbaugesetz erhärten die oben dargelegte Auslegung: "Von der bundesrechtlichen Statuierung eines subjektiven Rechts auf Tagesbetreuung für alle Kinder unter drei Jahren wurde abgesehen, weil eine solche Regelung weder den Bedürfnissen der Eltern noch von Kindern bundesweit entspricht. Der Gesetzesentwurf sieht auch von einem an bestimmte Voraussetzungen geknüpften subjektiven Recht auf Tagesbetreuung in dieser Altersgruppe ab." (BT-Drs. 15/3676, S.4). Auch in der Beratung des Tagesbetreuungsausbaugesetzes zeigt sich, dass ein Rechtsanspruch auf Tagesbetreuung in dieser Altersgruppe nicht gewollt war, wenn es heißt: "Gegen einen Rechtsanspruch auf Kinderbetreuung besteht jedoch noch sehr viel Skepsis. Deshalb sollten insofern, quasi als Kompromiss, einerseits die Bedarfskriterien konkretisiert und andererseits die Bundesregierung verpflichtet werden, dem Deutschen Bundestag jährlich einen Bericht über den Stand des Ausbaus der Tagesbetreuung vorzulegen." (BT-Dr. 15/4045, S.33).

Im Bereich der Tagespflege können sich somit aufgrund der Neuregelung subjektive Rechte der Personensorgeberechtigten und der Tagespflegepersonen nur noch auf der Ebene des weitergehenden Landesrechts gemäß § 24 Abs. 6 SGB VIII n.F., in welchem weitergehendes Landesrecht unberührt bleibt, oder durch eine Selbstbindung der Verwaltung infolge des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 GG i.V.m. Richtlinien des Jugendhilfeträgers, soweit sie eine Förderung der Tagespflege vorsehen, ergeben. Dies führt dazu, dass die Klägerin auch ab Januar 2005 aus abgetretenem Recht klagebefugt und die Klage deshalb auch insoweit zulässig ist.

Für die Zeit ab April 2005 folgt dies aus Art. 3 GG i.V.m. Richtlinien des Jugendhilfeträgers. Für die Zeit vom Januar bis März 2005 folgt dies aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der geübten Verwaltungspraxis; der Beklagtenvertreter hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die bereits erarbeiteten Richtlinien auch schon vor ihrer ausdrücklichen Inkraftsetzung im Vorgriff angewandt wurden.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die ablehnenden Bescheide sind nicht rechtswidrig (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat - in den unterschiedlichen Zeiträumen allerdings z. T. aus jeweils unterschiedlichen Gründen - weder einen Anspruch auf Feststellung der Erforderlichkeit und Geeignetheit der Tagespflege noch einen Anspruch auf einen Aufwendungsersatz in Höhe von 150,-- Euro monatlich.

Dies folgt für den Zeitraum November und Dezember 2004 aus § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII a.F.. Danach sollen die entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung ersetzt werden, wenn das Jugendamt die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl des Kindes und die Eignung einer von den Personensorgeberechtigten nachgewiesenen Pflegeperson feststellt.

Die für eine Feststellung erforderlichen Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite liegen zwar vor. Es ist unstreitig, dass die Tagespflege der Tochter durch Frau S. aufgrund der beruflichen Situation der Klägerin erforderlich und auch die Kompetenz von Frau S. nicht in Zweifel zu ziehen ist.

Der Beklagte hat jedoch auf der Rechtsfolgenseite sein Ermessen beanstandungsfrei ausgeübt, als er den Antrag der Klägerin ablehnte. Die Entscheidung über die Feststellung steht auch im Ermessen des Beklagten. Die gesetzliche Regelung ist nicht so zu verstehen, dass das Jugendamt die Feststellung treffen soll. Vielmehr gilt für die Feststellung nach § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII a.F. dasselbe wie für die Vermittlung der Tagespflegeperson nach Abs. 1 der Norm. Beide "können" erfolgen, so dass die Entscheidung im Ermessen des Jugendamtes liegt. Wurde allerdings die Erforderlichkeit der Tagespflege festgestellt, dann sollen die Aufwendungen erstattet werden (BVerwG, Urt. v. 05.12.1996 - 5 C 51/95 -, ZfJ 1997, 384; OVG Schleswig, Urt. v. 28.02.2001 - 2 L 61/01 -, ZfJ 2001, 425; LPK, Komm. zum SGB VIII, 2. Aufl., § 23 Rn. 10). Ermessensfehler, die vom Senat gemäß § 114 VwGO überprüfbar sind, sind nicht ersichtlich.

Sachgemäß ist, dass der Beklagte die Förderung der Tagespflege von den Einkommensverhältnissen der Klägerin abhängig machte. Dies folgt aus §§ 91 ff SGB VIII a.F.. Nach § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII a.F. werden zu den Kosten der Leistungen zur Förderung von Kindern in Tagespflege die Eltern herangezogen. Dieser Kostenbeitrag hängt wiederum von den Einkommensverhältnissen ab, vgl. § 93 Abs. 2 SGB VIII a.F.. Dabei trifft den Jugendhilfeträger auch nur dann eine Vorleistungspflicht, wenn es sich um einen begründeten Fall gemäß § 92 Abs. 2 SGB VIII a.F. handelt. Dieser liegt wiederum dann vor, wenn eine schnelle Hilfe notwendig ist, diese aber nur gegen Zusage, die gesamten Kosten zu übernehmen, erbracht wird (Wiesner/Kaufmann/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, Komm. zum SGB VIII, § 92, Rn. 11). Liegt aber solch ein begründeter Fall - wie vorliegend - nicht vor, greift das Nachrangprinzip des § 92 Abs. 1 SGB VIII ein (Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 3. Aufl., § 92 Rn. 1; Wiesner/ Kaufmann/ Mörsberger/ Oberloskamp/Struck, a.a.O., Vor § 90 Rn. 2, § 92 Rn. 1; LPK, a.a.O., § 92 Rn. 1). Danach muss der Jugendhilfeträger nicht leisten, wenn die Leistung aus dem Einkommen zumutbar aufgebracht werden kann. Aus diesem Grunde ist es auch gerechtfertigt, wenn bereits auf Ermessensebene diese Kostenbeteiligungsgrundsätze des Kinder- und Jugendhilfegesetzes bei der Förderung der Tagespflege beachtet werden und den Eltern nicht im nachhinein ein Kostenbeitrag auferlegt wird. Diese Verfahrensweise stellt das anerkannte und in den meisten anderen Bundesländern geübte Nettoprinzip dar, d.h. die öffentliche Jugendhilfe tritt hinsichtlich der Finanzierung der Tagespflege nur insoweit ein, als die Eltern dazu aus ihrem Einkommen nicht in der Lage sind (Noftz/Hauck, Komm. zum SGB VIII, § 92 Rn. 1; Wiesner/Kaufmann/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, a.a.O., § 92 Rn. 8).

Im Fall der Klägerin ist eine Förderung der Tagespflege als jugendhilferechtliche Maßnahme des Beklagten abzulehnen, da die Berechnung der finanziellen Situation der Klägerin gezeigt hat, dass gemäß §§ 93, 94 SGB VIII a.F. i.V.m. §§ 76 ff BSHG ein weitaus höherer Kostenbeitrag der Klägerin als die Höhe des Zuschusses möglich wäre. Das Verwaltungsgericht verneint dabei zu Recht grobe Berechnungsfehler, zumal auch die Klägerin die Berechnung an sich nicht angreift.

Da es somit an einem Feststellungsanspruch fehlt, ist auch der Anspruch auf Aufwendungsersatz, der die Feststellung zur Voraussetzung hat, nicht gegeben.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf einen Aufwendungsersatz für den Zeitraum ab Januar 2005. Dies folgt aus § 24 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII n.F. i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, ab dem 01. April 2005 wiederum i.V.m. der an diesem Tage in Kraft getretenen Richtlinie des Beklagten zur Förderung der Tagespflege, für die Zeit vom Januar bis März 2005 i.V.m. seiner Verwaltungspraxis.

Nach § 24 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII n.F. sind für Kinder im Alter unter drei Jahren mindestens Plätze in Kindertagespflege vorzuhalten, wenn die Erziehungsberechtigten oder, falls das Kind nur mit einem der Erziehungsberechtigten zusammenlebt, diese Person einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Da die Klägerin ihre Tochter allein erzieht und für den Lebensunterhalt einer Erwerbstätigkeit nachgehen muss, ist das Kriterium des Mindestbedarfs erfüllt. Wie oben allerdings dargelegt, vermittelt § 24 SGB VIII n.F. kein einklagbares, subjektives Recht mehr, so dass nur ein Anspruch auf eine Leistung des Beklagten in dem von der Richtlinie gewährten Umfang besteht. Dieses durch die in der Richtlinie und die entsprechende vorgreifliche Verwaltungspraxis in zulässiger Erweiterung des Bundesrechts gewährte subjektive Recht ist dahingehend begrenzt, dass der Förderanspruch nur auf die Differenz zwischen den Tagespflegekosten und dem zumutbaren Eigenanteil der Eltern besteht. Damit hat in der Richtlinie das zulässige Nettoprinzip Ausdruck gefunden. Dieses kann auch nach dem Inkrafttreten des Tagesbetreuungsausbaugesetzes noch Anwendung finden, weil § 90 SGB VIII n.F. die Höhe eines Kostenbeitrags von dem Einkommen der Eltern abhängig macht. Wie oben bereits dargestellt, ergibt aber die Berechnung der finanziellen Situation der Klägerin, dass es für die Klägerin wirtschaftlich zumutbar ist, wenn die Tagespflegekosten nicht übernommen werden.

Die Klägerin ist durch die Ablehnung der Tagespflegeförderung ihrer Tochter ebenfalls nicht in ihren Grundrechten verletzt. Zwar ist es richtig, wenn die Klägerin vorträgt, dass Eltern, die ihr Kind in einer Tageskrippe unterbringen könnten und Eltern, die ihr Kind in Tagespflege unterbringen müssten, hinsichtlich der Finanzierung auf bundesgesetzlicher Ebene ungleich behandelt würden. Dies resultiert daraus, dass der individuell, einkommensabhängig ermittelte Kostenbeitrag bezüglich der Tagespflege zu einer höheren Belastung als der pauschal festgelegte Teilnahmebeitrag bei der Inanspruchnahme einer Tageseinrichtung für das Kind führen kann. Dies beeinträchtigt das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern nach § 5 SGB VIII, wonach die Eltern entscheiden können, wie die Betreuung ihrer Kinder stattfindet. Zudem ist die Ungleichbehandlung unverständlich im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der Förderung in Tageseinrichtungen und in Tagespflege. Rechtlich besteht nämlich im Dritten Abschnitt des SGB VIII kein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Tageseinrichtung und Tagespflege (Frankfurter Komm. zum SGB VIII, § 23 Rn. 2, 40; Wiesner/Kaufmann/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, a.a.O., § 23 Rn. 9, § 91 Rn. 14; Schellhorn/Wienand, Komm. zum SGB VIII, § 23 Rn. 1).

Diese Ungleichbehandlung liegt allerdings nicht in Schleswig-Holstein vor, da das Kindertagesstättengesetz die Finanzierung von Kindertagespflegestellen der Finanzierung von Kindertageseinrichtungen unter bestimmten Voraussetzungen gleichstellt. Dies folgt aus § 30 KiTaG. Danach werden die Kosten der Tagespflegestellen nach § 28 Nr. 3 und 4, die in den Bedarfsplan nach § 7 aufgenommen worden sind, durch Teilnahmebeiträge oder Gebühren, Eigenleistungen des Trägers und Zuschüsse der Gemeinden sowie des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe und des Landes aufgebracht. Die Vergütung richtet sich nach der Zahl der zu betreuenden Kinder. Mithin hat der Schleswig-Holsteinische Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, Tagespflege und Tageseinrichtungen auf gleiche Weise zu finanzieren. Dass diese Gleichbehandlung von Kriterien des § 30 Abs. 1 und 2 KiTaG abhängig gemacht wird, verstößt wiederum nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz, da diese Voraussetzungen nicht willkürlich sind. So ermöglicht nur die Aufnahme in einen Bedarfsplan, welche auch für Tageseinrichtungen notwendig ist, dass vom Leistungsträger überblickt werden kann, ob qualitätsorientierte und bedarfsgerechte Tagesbetreuung der Kinder gewährleistet ist. Auch die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 KiTaG beruhen auf einem sachlichen Grund. Denn nur wenn bestimmte Qualitätsstandards, die auch ein Kindergarten erfüllen muss, bei der Tagespflegeperson vorhanden sind und eine gewisse Kontrollfähigkeit der Tagespflegstelle möglich ist, ist eine subventionierte, von den Einkommen der Eltern unabhängige Finanzierung sinnvoll.

Im vorliegenden Fall kann es dahingestellt bleiben, ob Frau S. die Qualitätsanforderungen erfüllt. Zumindest mangelt es - aus welchen Gründen auch immer - an der Aufnahme in den Bedarfsplan, die bislang seitens Frau S. auch noch nicht beantragt worden ist. Damit ist aber auch eine den Tageseinrichtungen vergleichbare Finanzierung weder möglich noch geboten. Die unterschiedliche finanzielle Förderung stellt sich aus diesem Grund als zulässig dar. Denn es bestehen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die die Ungleichbehandlung rechtfertigen.

Auch durch das Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG ist der Staat nicht gehalten, jegliche die Familie treffende Belastung auszugleichen oder die Familie ohne Rücksicht auf andere öffentliche Belange zu fördern. Denn die staatliche Familienförderung steht unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann (BVerfG, Urt. v. 07.07.1992 - 1 BvL 51/86, 50/87 - und - 1 BvR 873/90, 761/91 -, BVerfGE 87, 1 (35)). Die Leistungsfähigkeit der jeweiligen örtlichen Jugendhilfeträger soll erst in den nächsten Jahren erreicht werden, so dass momentan eine vollumfängliche Förderung der Tagespflege nicht möglich ist, sondern nur nach den jetzt zur Verfügung stehenden Kapazitäten, d.h. einkommensabhängig, gewährt werden kann.

Aus diesen Gründen ist die Klägerin auch nicht in ihrer Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt, da ein Schutz nur dahingehend besteht, durch die Staatsgewalt nicht mit einem verfassungswidrigen finanziellen Nachteil belastet zu werden. Wie aufgezeigt, verletzt die Ablehnung der Förderung der Tagespflege die Klägerin jedoch nicht in verfassungswidriger Weise.

Eine Verletzung der Klägerin - wie von ihr vorgebracht - in ihrer Menschenwürde aus Art. 1 GG liegt nicht vor, da sie durch die Ablehnung der Förderung der Tagespflege nicht zum Objekt des Staates gemacht wird.

Der weitere Vortrag der Klägerin, Frau S. sei eine geeignete Tagespflegeperson i.S.d. § 23 Abs. 3 SGB VIII n.F. und müsse deshalb unabhängig von einer Aufnahme in den Bedarfsplan einen Aufwendungsersatz erhalten, weil alles andere eine gegen Art. 3 GG verstoßende Ungleichbehandlung darstelle, ist für die Entscheidung des Senats nicht zu berücksichtigen, da die Klägerin sich nur auf eine Verletzung in ihren eigenen und nicht Dritten zustehenden Grundrechten berufen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit aus § 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht bestehen.

Ende der Entscheidung

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