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Eine Nutzung ist dem Inhaber einer Zweitwohnung nicht schon deswegen aus Rechtsgründen verwehrt, weil einem anderen gemäß Provision ein Vermietungsauftrag erteilt worden ist und der Wohnungsinhaber - von konkret bestimmten Zeiten abgesehen - auf eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten verzichtet hat (Abgrenzeng zu BVerwG, 8 C 6.98).

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SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

Az.: 2 LB 51/05

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Zweitwohnungssteuer - Berufungsverfahren -

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in Schleswig am 06. April 2006 beschlossen:

Tenor:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Beklagte die Berufung zurückgenommen hat.

Im Übrigen wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichter der 6. Kammer - vom 23. Juni 2005 geändert und der Entscheidungsausspruch wie folgt neu gefasst:

Der Bescheid vom 27. September 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2005 wird aufgehoben, soweit der Kläger zu einer Zweitwohnungssteuer/ Vorauszahlung von insgesamt mehr als 2.330,93 Euro herangezogen wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 77 % und der Beklagte zu 23 %, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 85 % und der Beklagte zu 15 %.

Der Beschluss ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Kostenschuldner wird nachgelassen, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer durch den Beklagten.

Der Kläger hat seinen ersten Wohnsitz in ... und ist Eigentümer einer Ferienwohnung in der amtsangehörigen Gemeinde ... (..., Wohnung ...). Im April 2004 forderte der Beklagte den Kläger auf, für die Jahre 2000, 2001, 2002 und 2003 Zweitwohnungssteuererklärungen abzugeben. Dieser Aufforderung kam der Kläger mit Erklärungen vom 28. bzw. 30. Mai 2004 nach. In die ihm überlassenen Formulare trug der Kläger jeweils ein, dass die Vermietung der Wohnung über das Vermietungsbüro ... in ... mit einer Eigennutzungsmöglichkeit für 14 Tage erfolge. Das Wohnobjekt sei in den genannten Jahren jeweils an 14 Tagen durch ihn, den Kläger, bzw. seine Angehörigen pp. zu Erholungszwecken und an zwei Tagen zu Renovierungen, Instandhaltungs- und Kontrollzwecken genutzt worden. Angaben zur Dauer der Vermietung an Dritte wurden nicht gemacht.

Durch Bescheid vom 27. September 2004 zog der Beklagte den Kläger für das Jahr 2000 zu einer Zweitwohnungssteuer in Höhe von 524,99 Euro, für die Jahre 2001 bis 2003 zu einer Zweitwohnungssteuer in Höhe von jeweils 629,98 Euro und für das Jahr 2004 zu einer Vorauszahlung in Höhe von ebenfalls 629,98 Euro, mithin insgesamt 3.044,91 Euro heran. Für die Zeit ab 2001 legte der Beklagte einen sogenannten Verfügbarkeitsgrad von 100 % zugrunde. Der Kläger erhob dagegen am 13. Oktober 2004 Widerspruch und machte geltend, die Wohnung sei in allen Jahren der Wohnungsvermietung ... ganzjährig an die Hand gegeben. Er, der Kläger, habe gerade nicht die Möglichkeit, die Wohnung das ganze Jahr zu nutzen, sondern nur in der kurzen ihm reservierten Zeit. Auch im Jahre 2004 habe er die Wohnung für die ersten beiden Augustwochen zur persönlichen Nutzung reserviert gehabt, auf Grund der Arbeitsbelastung diese Absicht aber aufgegeben. Daher habe er die Wohnung im Jahre 2004 lediglich über Ostern zwei Tage für notwendige Renovierungszwecke bzw. Überprüfung von im Frühjahr durchgenommenen Renovierungen genutzt. In einer ergänzenden Begründung des Widerspruchs wandte der Kläger sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2000 bis 2004 in einem einzigen Bescheid. Die tatsächlichen Voraussetzungen in einzelnen Jahren seien unterschiedlich, so dass auch unterschiedlich argumentiert werden müsse. Ferner machte der Kläger Angaben zu den vom Beklagten verlangten Belegungszeiten. Danach war die Wohnung im Jahre 2000 an 154 Tagen, im Jahre 2001 an 158 Tagen, im Jahre 2002 an 104 Tagen und im Jahre 2003 an 109 Tagen fremdvermietet.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2005 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer entspreche dem Satzungsrecht der Gemeinde .... Auf Grund der festgestellten Sachlage sei von einem satzungsmäßigen Innehaben des Wohnobjektes zum Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs auszugehen. Die Vermittlungsaufträge schlössen die Möglichkeit der Eigennutzung nicht aus. Da keine Nachweise über die Vermietungsauslastungen vorgelegt worden seien, habe eine satzungsmäßige Einordnung in die volle/nahezu volle Verfügbarkeitsstufe vorgenommen werden müssen.

Mit seiner Klage vom 09. März 2005 hat der Kläger sich in formeller Hinsicht erneut gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für mehrere Jahre durch einen Steuerbescheid gewandt und gerügt, dass der Beklagte auf die im Widerspruchsschreiben geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Zweitwohnungssteuer nicht eingegangen sei. Ferner hat der Kläger erneut darauf verwiesen, dass er die Wohnung seit dem Erwerb nur an wenigen Tagen im Jahr selbst nutze, sie in der übrigen Zeit aber der Vermietungsbeauftragten zur Verfügung stelle. Für diese Zeit sei eine Nutzung für den Eigentümer ausgeschlossen. Der Kläger hat formularmäßig gefertigte Vermietungsaufträge an das Vermietungsbüro ... für die Jahre 2000 bis 2003 vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass sich der Kläger für die jeweiligen Jahre einen Eigennutzungszeitraum bis zu ca. drei Wochen eingeräumt hatte. Im Übrigen enthält jeder Vermietungsauftrag folgende abschließende Klausel: "Der unterzeichnende Eigentümer verzichtet für die angegebene Zeit der Zurverfügungstellung der Wohnung ausdrücklich auf bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten".

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 27. September 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2005 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat zur Begründung auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides verwiesen und zusätzlich ausgeführt, aus dem eigenen Vorbringen des Klägers ergebe sich, dass für erhebliche Zeiträume eine Selbstnutzung stattgefunden habe. Unabhängig vom tatsächlich realisierten Aufenthalt sei entscheidender, dass der Kläger ganzjährig, mit Ausnahme der an Feriengäste vermieteten Zeiten, die jederzeitige Möglichkeit zur Nutzung gehabt habe.

Durch Urteil vom 23. Juni 2005 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 27. September 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2005 insoweit aufgehoben, als die darin festgesetzte Zweitwohnungssteuer einen Betrag von 1.259,96 Euro übersteigt, und im Übrigen die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, dass die Klage unbegründet sei, soweit der Kläger für die Jahre 2001 bis 2004 seine Zweitwohnungssteuerpflicht dem Grunde nach bestreite. Für diesen Zeitraum sei der Kläger gemäß § 3 Abs. 1 der Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde ... vom 16. Oktober 2000 zweitwohnungssteuerpflichtig. Die Steuerpflicht des Klägers entfalle entgegen seiner Auffassung nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz. Es verstoße insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, dass die Gemeinde ... jene Feriengäste, die nur kurzzeitig eine Wohnung zu Urlaubszwecken anmieteten, von der Zweitwohnungssteuerpflicht ausnehme. Das Nutzungsrecht müsse längerfristig angelegt sein, wenn es die Zweitwohnungssteuerpflicht begründen solle.

Die Klage sei jedoch der Höhe nach teilweise begründet. Für die Veranlagungszeiträume 2001 bis 2004 habe der Beklagte zu Unrecht im Sinne von § 4 Abs. 5 a der Satzung einen Verfügbarkeitsgrad von 100 % zugrunde gelegt. Der Kläger habe durch Vorlage der Vermietungsaufträge für die Jahre 2000 bis 2003 glaubhaft gemacht, dass ihm seine Ferienwohnung in ... aus Rechtsgründen an weniger als 180 Tagen im Jahr zur Verfügung gestanden habe, so dass im Sinne von § 4 Abs. 5 c der Satzung von einer beschränkten Verfügbarkeit, d.h. von einem Verfügbarkeitsgrad von 50 % auszugehen sei. Aus diesen Vermietungsaufträgen folge übereinstimmend, dass der Kläger darin für die jeweils angegebene Zeit der Zurverfügungstellung der Wohnung ausdrücklich auf bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten "verzichtet". Mit dieser Erklärung habe der Kläger jeweils den Willen zu einem verbindlichen Eigennutzungsausschluss gegenüber dem Vermietungsbüro ... als Erklärungsempfänger zum Ausdruck gebracht. Diese exakt jeweils bezeichneten Zeiten der Zurverfügungstellung betrügen insofern für jedes Jahr des Veranlagungszeitraumes mehr als 11 Monate. Dem Vorbringen des Klägers könne nicht entnommen werden, dass er seine Ferienwohnung in ... auch an anderen Tagen genutzt habe als in seinen Zweitwohnungssteuererklärungen und in den Vermietungsaufträgen übereinstimmend angegeben. Etwas anderes ergebe sich auch nicht dadurch, dass der Kläger einräume, erhebliche Instandsetzungsarbeiten durchgeführt zu haben. Auf der anderen Seite könne der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, dass die Zugrundelegung eines Verfügbarkeitsgrades von 50 % gemäß § 4 Abs. 5 c der Satzung ihn im Hinblick auf die geringe Eigennutzung unverhältnismäßig belaste. Die Veranlagung des Klägers für das Jahr 2000 verstoße hingegen insgesamt gegen Art. 105 Abs. 2 a GG in Verbindung mit dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dies sei vor dem Hintergrund zu sehen, dass die für diesen Bewilligungszeitraum einschlägige Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde ... vom 07. Juni 1984 keinerlei Differenzierung nach Verfügbarkeitsgraden vornehme.

Auf Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 14. Oktober 2005 die Berufung gegen das Urteil zugelassen, soweit die angefochtenen Bescheide hinsichtlich der Heranziehung des Klägers zur Zweitwohnungssteuer/Vorauszahlung für die Jahre 2001 bis 2004 aufgehoben worden sind.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Beklagte geltend, dass das Verwaltungsgericht in Anwendung des maßgeblichen Satzungsrechtes zu Unrecht eine beschränkte Verfügbarkeit von 50 % annehme, weil es versäumt habe, die in den Vermittlungsauftrag enthaltenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen. Aus dem Gesamtzusammenhang ergebe sich, dass der Kläger und die Firma ... einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen hätten, der die Firma ... berechtige, Mietverträge mit Feriengästen zu vermitteln. Eine Auslegung des Vertrages ergebe, dass in der Zeit, in der keine vorrangige Vermietung an Feriengäste vorliege, der Kläger berechtigt sei, seine Eigentumswohnung selber zu nutzen. Der Kläger sei also rechtlich nicht gehindert, die Wohnung in den Zeiten zu nutzen, indem er sich entweder zu Beginn des Jahres die Eigennutzung vorbehalten habe oder die Wohnung nicht fremdvermietet sei. Werde der jährliche Vermietungsauftrag an die Firma ... gemäß den gesetzlichen Bestimmungen ausgelegt, so habe der Kläger die objektive Möglichkeit der Eigennutzung für mehr als die Hälfte des Jahres.

Der Beklagte hat zunächst beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 23. Juni 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Nach einem rechtlichen Hinweis beantragt der Beklagte,

unter Abänderung des Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 23. Juni 2005 den Bescheid des Beklagten vom 27. September 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2005 insoweit aufrecht zu erhalten, als die darin festgesetzte Zweitwohnungssteuer einen Betrag von 2.330,93 Euro nicht übersteigt und im Übrigen den Bescheid aufzuheben.

Die weitergehende Berufung hat der Beklagte zurückgenommen.

Der Kläger tritt dem Begehren des Beklagten entgegen, ohne im Berufungsverfahren einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Er macht geltend, dass ihm die Wohnung in den Jahren 2001 bis 2004 nicht über die im jeweiligen Vermietungsauftrag angegebenen Zeiträume zur Nutzung zur Verfügung gestanden habe, und zwar sowohl aus rechtlichen als auch aus tatsächlichen Gründen. Rechtlich habe der der Firma ... jeweils erteilte Vermietungsauftrag entgegengestanden. Dabei handele es sich entgegen dem Wortlaut nicht um einen jederzeit widerruflichen Auftrag, sondern um einen auch für den Auftraggeber rechtlich verbindlichen Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. §§ 675 ff. BGB.

Der Kläger meint, der in den Vermietungsaufträgen erklärte Verzicht auf weitere Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten bezüglich der Wohnung sei eindeutig. Das sei von den Parteien auch im Sinne des Wortlauts verstanden worden. Der Text habe auch der Interessenlage des Klägers entsprochen, denn er sei noch voll berufstätig und habe in den Veranlagungsjahren keine Zeit gehabt, die Wohnung häufiger zu nutzen. Daher sei die Wohnung für ihn auch aus tatsächlichen Gründen nicht über die angegebenen Zeiten hinaus verfügbar gewesen. Zudem sei die Wohnung als reine Kapitalanlage angeschafft worden. Wenn die Wohnung in den Jahren 2002 und 2003 geringer als üblich ausgelastet gewesen sei, sei das zum einen auf die persönlichen Verhältnisse beim Kläger zurückzuführen, zum anderen auch auf die Tatsache, dass die Wohnung im Jahre 2001 einen erheblichen Wasserschaden gehabt habe und durch Renovierungsarbeiten auch im Frühjahr 2002 nicht habe genutzt werden können. Hierdurch seien zum Teil auch Mieter, die im Jahre 2002 die Wohnung im Frühjahr nicht hätten benutzen können, auf andere Objekte ausgewichen und auch im Jahre 2003 nicht zurückgekommen.

Die Verwaltungsvorgänge des Beklagten haben vorgelegen; auf sie und die Schriftsätze der Beteiligten wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

II.

Der Senat hält die zugelassene Berufung des Beklagten im aufrecht erhaltenen Umfang einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Über die Berufung kann daher gemäß § 130 a VwGO durch Beschluss entschieden werden. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden.

Nach teilweiser Abweisung der Klage, beschränkter Zulassung der Berufung und teilweiser Zurücknahme der Berufung ist der Gegenstand des Berufungsverfahrens beschränkt auf die Anfechtung von Teilen des Steuerbescheides vom 27. September 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2005. Für das Jahr 2001 geht es um einen Teilbetrag in Höhe von 126,-- Euro (Differenz zwischen 314,99 Euro und 440,99 Euro), für die Jahre 2002 bis 2004 um Teilbeträge in Höhe von jeweils 314,99 Euro (Differenz zwischen 314,99 Euro und 629,98 Euro). Insoweit sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig und ist daher auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern. Hinsichtlich der Aufhebung des Steuerbescheides für das Kalenderjahr 2000 (524,99 Euro) und für das Jahr 2001 insoweit, als der Kläger zu einer Steuer von mehr als 440,99 Euro herangezogen wird, ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig. Die in dem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, dass der Kläger dem Grunde nach zweitwohnungssteuerpflichtig sei, hat an der Rechtskraft nicht Teil, weil es dabei lediglich um die Beantwortung einer vorgreiflichen Rechtsfrage geht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 121 Rdnr. 18 m.w.N.). Diese Frage ist im Berufungsverfahren hinsichtlich der noch umstrittenen Steuerteilbeträge erneut zu klären.

Rechtsgrundlage der Heranziehung des Klägers zur Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2001 bis 2003 sowie zu einer Vorauszahlung für das Jahr 2004 ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat - § 3 KAG in Verbindung mit der Zweitwohnungssteuersatzung (ZwStS) der Gemeinde ... vom 16. Oktober 2000. Nach § 1 ZwStS erhebt die Gemeinde ... eine Zweitwohnungssteuer. Es handelt sich dabei um eine Selbstverwaltungsaufgabe, die gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AmtsO vom Amt durchgeführt wird. Zuständige Behörde ist an Stelle des Bürgermeisters der amtsangehörigen Gemeinde der Amtsvorsteher. Er führt die Verwaltungsgeschäfte der Gemeinde und erlässt auch Steuerbescheide (vgl. Urt. d. Senats v. 20.04.2005 - 2 LB 61/04 - m.w.N.). Der angefochtene Steuerbescheid genügt auch dem Bestimmtheitsgebot des § 108 Abs. 1 LVwG in der besonderen Konkretisierung des § 157 Abs. 1 Satz 2 AO - jeweils i.V.m. § 11 KAG -. Entsprechend § 155 Abs. 1 Satz 1 AO werden kommunale Abgaben, soweit nichts anderes vorgeschrieben ist, von der Kommunalbehörde durch Abgabenbescheid festgesetzt. Schriftliche Steuerbescheide müssen gemäß § 157 Abs. 1 Satz 2 AO die festgesetzte Steuer nach Art und Betrag bezeichnen und angeben, wer die Steuer schuldet. Diese besondere Ausprägung des Bestimmtheitsgrundsatzes lässt es zu, in einem Bescheidformular mehrere Steuerfestsetzungen vorzunehmen (vgl. Tipke/Kruse, AO, § 157 Rdnr. 8). Es ist jedoch für jeden Steuerfall eine gesonderte Festsetzung vorzunehmen (Klein, AO, 8. Aufl., § 157 Rdnr. 10; Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 157 Rdnr. 5 jeweils m.w.N.). Das ist hier geschehen. Daher ist dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, dass gegen die Heranziehung des Klägers zur Zweitwohnungssteuer für mehrere Jahre durch einen Bescheid keine rechtlichen Bedenken bestehen. Das gilt auch für die Zusammenfassung des Leistungsgebotes in einem Betrag, denn dafür gilt nicht § 157 Abs. 1 Satz 2 AO entsprechend, sondern lediglich das Bestimmtheitsgebot des § 108 Abs. 1 LVwG (vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, a.a.O., Rdnr. 4).

Der Steuerbescheid ist im noch zu prüfenden Umfang auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

Gemäß § 2 Abs. 1 und 2 ZwStS ist Gegenstand der Steuer das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet, über die der Inhaber zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs oder den seiner Familienmitglieder verfügen kann. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, erfüllte der Kläger diese Voraussetzungen in den Veranlagungsjahren. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden (§ 130 b Satz 2 VwGO).

Die Zweitwohnungssteuer ist - wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - eine Aufwandsteuer. Aufwandsteuern sind Steuern, auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er für die persönliche Lebensführung bestimmt ist (BVerfG, Beschl. v. 06.12.1983 - 2 BvR 1275/79 -, BVerfGE 65, 325, 346 ff.). Der Steuertatbestand erfasst den konsumtiven Aufwand für den persönlichen Lebensbedarf auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung. Es genügt, dass eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird (BVerwG, Urt. v. 30.06.1999 - 8 C 6.98 -, NJW 2000, 375).

Der konsumtive Aufwand in Folge des Innehabens der Zweitwohnung für den persönlichen Lebensbedarf ist Maßgröße für die steuerliche Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 352) und daher Bemessungsgrundlage der Steuer. Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr. Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde. Die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (Urt. d. Senats v. 20.04.2005 - 2 LB 61/04 -)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist für die Wohnung des Klägers in ... die Zweitwohnungssteuer dem Grunde nach für die Jahre 2001 bis 2003 entstanden; ebenso liegen die Voraussetzungen zur Erhebung einer Vorauszahlung für das Jahr 2004 vor. Die zu bewertenden Umstände lassen den Schluss zu, dass der Kläger die Zweitwohnung für den eigenen Lebensbedarf und den seiner Familienangehörigen vorhielt. Das ergibt sich aus den Angaben des Klägers zu den jährlich wiederkehrenden Aufenthalten in der Wohnung. Dass dies - entsprechend den Vorgaben im Fragebogen des Beklagten - jeweils an einigen Tagen auch zu Renovierungs-, Instandhaltungs- und Kontrollzwecken oder zu Eigentümerversammlungen geschah, ist rechtlich unerheblich. Zwar führt die Durchführung von Reparaturen innerhalb der Wohnung durch den Wohnungsinhaber für sich genommen nicht zur Zweitwohnungssteuerpflichtigkeit, weil diese Arbeiten der Erhaltung der Mietsache dienen. Daher sind derartige Arbeiten - wie auch der Aufenthalt allein zum Zwecke der Durchführung oder Überwachung der Reparaturarbeiten - der Einkommenserzielung und nicht der Einkommensverwendung zuzurechnen. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn sich der Wohnungsinhaber oder seine Angehörigen mehrere Tage in der Wohnung zu dem angegebenen Zweck, Reparaturen in der Wohnung durchzuführen oder zu beaufsichtigen, aufhalten. In einem solchen Fall schließen sich die Ausführungen von Instandsetzungsarbeiten und der Aufenthalt in der Wohnung zu Erholungszwecken regelmäßig nicht aus. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise bestätigen deshalb mehrtägige Aufenthalte in der Wohnung die Annahme, dass die Wohnung auch der persönlichen Lebensführung dient. Die daran anknüpfende Annahme ist um so eher berechtigt, je länger diese Aufenthalte andauern.

Im noch zu prüfenden Umfang ist auch die Höhe der Festsetzungen nicht zu beanstanden. Gemäß § 4 Abs. 1 ZwStS bemisst sich die Steuer nach dem Mietwert der Wohnung, multipliziert mit dem Verfügbarkeitsgrad gemäß Abs. 5. § 4 Abs. 5 ZwStS unterscheidet den Umfang der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für den Inhaber (Verfügbarkeitsgrad) nach voller/nahezu voller Verfügbarkeit (100 %), mittlerer Verfügbarkeit (70 %) und beschränkter Verfügbarkeit (50 %). Unter Verfügbarkeitstagen im vorgenannten Sinn ist die Anzahl der Tage des Erhebungsjahres zu verstehen, in denen die Wohnung nicht fremdvermietet ist. Diese Regelung beruht auf der Entstehung des Satzungsmusters. Mit der Staffelung der Zweitwohnungssteuer entsprechend der Anzahl der Verfügbarkeitstage sollten Verfassungsverstöße vermieden werden, die eintreten können, wenn ausnahmslos, auch in den Fällen, in denen die Wohnung sowohl fremdvermietet als auch für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wird (Mischnutzung), der Jahresmietwert der Steuerberechnung zugrunde gelegt wird (vgl. Urt. d. Senats v. 05.04.2000 - 2 L 160/98 -, Die Gemeinde 2000, 193 = NordÖR 2000, 299 = NVwZ-RR 2001, 683). Soweit der Senat in einer späteren Entscheidung (Urt. v. 22.10.2003 - 2 LB 108/02 -, Die Gemeinde 2004, 71) im Anschluss an die geänderte Rechtsprechung des BFH zum Einkommensteuerrecht (Urt. v. 09.11.2001 - IX R 97/00 -, BFHE 197, 151) entschieden hat, dass Leerstandszeiten den Eigennutzungszeiten und den Vermietungszeiten anteilig zuzuordnen sind, ist dem das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 27.10.2004 - 10 C 2.04 -, KStZ 2005, 50) nicht gefolgt. Danach sind Leerstandszeiten grundsätzlich (allein) den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird. Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 26. September 2001 (- 9 C 1.01 -, BVerwGE 115, 165) erneut entschieden, dass die Erhebung des vollen Jahresbetrages der Zweitwohnungssteuer nicht unverhältnismäßig ist, wenn der Inhaber über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mindestens 2 Monaten im Jahr verfügt, und dass die auch im vorliegenden Fall von der Beklagten gewählte Staffelung der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für den Inhaber im Rahmen ihres rechtlichen Gestaltungsspielraums liegt. Danach kann der Inhaber einer Zweitwohnung, wenn die Eigennutzungsmöglichkeit den Zeitraum von 2 Monaten unterschreitet, nur nicht zur vollen Jahressteuer herangezogen werden. In welcher Weise die Steuererhebung für Zeiträume einer möglichen Eigennutzung von weniger als 2 Monaten gestaffelt wird, unterliegt der Satzungsautonomie der steuererhebenden Gemeinde. Insoweit genügt eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte pauschalierende Aufsplittung des Jahresbetrages in wenige Stufen. Dem trägt die hier anzuwendende Satzung Rechnung.

Leerstandszeiten sind - wie ausgeführt - den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird. An einem Vorhalten in diesem Sinne fehlt es nicht schon deswegen, weil der Wohnungsinhaber aus persönlichen Gründen vorübergehend an einer Eigennutzung gehindert ist, etwa wegen einer Erkrankung oder Arbeitsbelastung, und auch Angehörige als potentielle Nutzer ausscheiden. Daher kommt es auf die insoweit vom Kläger vorgetragenen persönlichen Umstände in den Veranlagungsjahren nicht an. Anders verhält es sich hingegen, wenn die Eigennutzungsmöglichkeit für bestimmte Zeiträume rechtlich ausgeschlossen ist (BVerwG, Urt. v. 26.09.2001, a.a.O., Urt. v. 27.10.2004, a.a.O.). In solchen Zeiträumen dient die Wohnung nicht der Einkommensverwendung und wird kein besteuerbarer konsumtiver Aufwand betrieben. Das ist etwa angenommen worden bei einer zu einer Hotel- und Wohnanlage gehörenden Wohnung, die der Hotelgesellschaft von den Eigentümern gegen Entgelt zur ständigen Vermietung an Dritte zur Verfügung gestellt worden war, wobei die Eigentümer das Recht hatten, ihre oder eine vergleichbare Wohnung innerhalb der Anlage für vier Wochen im Jahr gegen Entrichtung eines Entgelts zu nutzen (BVerwG, Urt. v. 30.06.1999, a.a.O.). So verhält es sich hier jedoch nicht.

Der Kläger hat keinen Vertrag zur entgeltlichen Nutzungsüberlassung (Miete oder Pacht) geschlossen, der dem Vertragspartner für bestimmte Zeiten das Nutzungsrecht an der Wohnung einräumt. Vielmehr beinhalten die vom Kläger mit der Firma ... jährlich abgeschlossenen Vermietungsaufträge jeweils die Berechtigung und die Verpflichtung der Vermietungsbeauftragten, die Wohnung außerhalb der im Voraus für die Eigennutzung durch den Auftraggeber bestimmten Zeiten zur vorübergehenden Vermietung anzubieten. Die Vermietungsbeauftrage nutzte die Wohnung nicht selbst, sondern vermittelte sie lediglich an Dritte und erhielt dafür eine Provision. Der vereinbarte Verzicht des Klägers auf bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten für die angegebene Zeit der Zurverfügungstellung der Wohnung räumte der Vermietungsbeauftragten das Recht ein, die Wohnung - vom Eigennutzungsvorbehalt abgesehen - durchgehend Dritten anzubieten, schloss aber eine Nutzung der Wohnung durch den Kläger zu Zeiten des Leerstandes nicht aus. Das räumt auch der Kläger ein, wenngleich er einschränkend hinzufügt, dass er die Wohnung nicht jederzeit und zu häufig habe nutzen dürfen, weil dadurch die wirtschaftlichen Interessen der Vermietungsbeauftragten wesentlich berührt worden wären. Die eingegangene Bindung verpflichtete den Kläger sicherlich zur Rücksichtnahme auf das Geschäftsinteresse der Vermietungsbeauftragten, ließ ihm aber angesichts der häufigen Leerstände erhebliche Spielräume für weitere Eigennutzungen. Dem Kläger war daher - mit anderen Worten - die Eigennutzungsmöglichkeit in Zeiten des Leerstandes nicht aus Rechtsgründen verwehrt.

Nach alledem bestehen keine Bedenken, die Steuer in Anwendung von § 4 ZwStS zu bemessen und eine Differenzierung nach den Zeiten der Vermietung der Wohnung an Dritte (sog. Vermietungstage) vorzunehmen. Daher ist es nicht zu beanstanden, das der Kläger für das Jahr 2001 nach Maßgabe der Satzung nach einem Verfügbarkeitsgrad von 70 % und für die Jahre 2002 und 2003 nach einem Verfügbarkeitsgrad von jeweils 100 % herangezogen wird. Das gilt auch für die Erhebung einer Vorausleistung für 2004, die an der Zweitwohnungssteuer des Vorjahres bemessen werden darf.

Für den streitig entschiedenen Teil folgt die Kostenentscheidung aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Soweit das Berufungsverfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen war, ergibt sich die Kostenentscheidung aus § 155 Abs. 2 VwGO. Insoweit ist die Entscheidung unanfechtbar.

Die Nebenentscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe hierfür nicht ersichtlich sind (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß § 52 Abs. 3 VwGO auf 1.259,95 Euro festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung