Judicialis Rechtsprechung

Az.: 4 LB 23/04

verkündet am 27.04.2006

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Wasserrecht

hat der 4. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richter ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 14. Kammer - vom 15. April 2004 geändert.

Der Kostenbescheid vom 28.04.2000 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2000 wird aufgehoben, soweit der Kläger zu höheren Kosten der Ersatzvornahme als 81.335,11 DM (= 41.585,98 €) herangezogen wurde.

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch vom 26.05.2000 gegen den Kostenbescheid vom 28.04.2000 erfolgreich war.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 9/10, der Beklagte 1/10 der Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen den Kostenbescheid des Beklagten, mit dem dieser von ihm den Ersatz der Kosten für die Bekämpfung einer Ölgefahr und die Bergung der "..." nach einer Havarie verlangt.

Am 27.03.1999 lief die dem Kläger gehörende "..." auf eine Sandbank vor dem Meldorfer Hafen auf Grund. Der Versuch, das Schiff mit Hilfe eines herbeigerufenen Rettungskreuzers der Deutschen Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger freizuschleppen, scheiterte. Mit dem ablaufenden Wasser legte sich das Schiff auf die Backbordseite. Als die Flut wieder einsetzte, drang Wasser in das Schiffsinnere.

Am 28.03.1999 erhielt der Beklagte vom Eidersperrwerk telefonisch Kenntnis von der Havarie der "...". Nach einer Schiffsbesichtigung um 15:00 Uhr forderte der Beklagte das Schiff "..." vom Wasser- und Schifffahrtsamt ... (WSA) an, das gegen 16:00 Uhr Ölschlängel um die .. verlegte. Am 29.03.1999 fand um 10:00 Uhr eine Besprechung statt, an der neben dem Kläger Mitarbeiter des ALR ..., der WSA ... und des Beklagten teilnahmen. Nach dem vom Mitarbeiter ... des Beklagten gefertigten Protokoll vom 01.04.1999 wurde festgestellt, dass für die wassergefährdenden Stoffe (Öl) der Beklagte, für die Bergung das ALR ... als Eigentümer der noch zum Hafen gehörenden Flächen zuständig sei. Der Eigner sollte das Öl und den Diesel bis zum Ablauf des 30.03.1999 entsorgen. Bis zum 11.04.1999 müsse das Schiff wieder fahrtüchtig sein. Das ALR Schiff "..." werde für den oben genannten Fall bereitgestellt.

Am folgenden Tag (30.03.1999) gelang es dem Kläger nicht, Öl und Diesel mit Hilfe des Schiffes "..." in Eigenregie zu bergen. Der Kläger hat darauf ausweislich des Protokolls vom 01.04.1999 der bereitgestellten "..." den Auftrag gegeben, Öl und Diesel abzupumpen und unterschrieb ein Formular "Sicherung von Schadensersatzansprüchen", in dem er sich mit dem vom Staatlichen Umweltamt ... (StUA) vorsorglich bereits erteilten Auftrag an das ALR ... zur unverzüglichen Beseitigung der Verunreinigung inklusive Entsorgung einverstanden erklärte und gleichzeitig in alle Verpflichtungen des Beklagten als Auftraggeber eintrat. Am 31.03.1999 führte die "..." die Arbeiten aus.

Am selben Tag gab der Kläger anlässlich einer Besprechung im Bauhof des ALR die schriftliche Erklärung ab, er gebe sein Eigentum an dem Schiff mit sofortiger Wirkung auf. Der an der Besprechung teilnehmende Vertreter des Beklagten erklärte, dass aufgrund der bisher getroffenen Vorkehrungen eine gefahrenrechtliche Zuständigkeit des Beklagten nicht mehr gegeben sei. Für verkehrsrechtliche Belange sei das WSA ... zuständig. Nach Auffassung des Unterzeichners der Niederschrift, ein Vertreter des ALR, war eine unmittelbare Verkehrsgefährdung nicht gegeben. Es sei aber zu erwarten, dass aufgrund äußerer Einflüsse (Wind, Tidebewegung) das marode Holzschiff wegdriften oder auseinander brechen könne, so dass eine unmittelbare Gefahr für den Deich bzw. für das Sperrwerk zu erwarten sei.

Mit Schreiben vom 22.04.1999 forderte das WSA ... das ALR ... auf, das Wrack zu entfernen. Eine Gefährdung der Schifffahrt sei durch in das Fahrwasser treibende Wrackteile nach Auseinanderbrechen des Wracks nicht auszuschließen.

Am 29.04.1999 erließ der Beklagte eine Anordnung, in der er zunächst darauf verwies, dass er in der gemeinsamen Besprechung vom 29.03.1999 zwei mündliche Anordnungen getroffen habe,

1. Bergen des Treibstoffs und des Motoröls bis zum 30.03.1999, 24:00 Uhr mit Androhung anschließender Ersatzvornahme.

2. Entfernen des Havaristen durch Reparatur oder Abwracken bis zum 11.04.1999, 24:00 Uhr, ebenfalls mit Androhung der Ersatzvornahme.

Nach erfolglosem Versuch seitens des Klägers zur Bergung des Diesels habe er in Ersatzvornahme mit Einverständnis des Klägers das ALR beauftragt, zunächst wenigstens den Treibstoff zu bergen, was auch am 31.01.1999 erfolgt sei. Nach eingehender Besichtigung habe der Kläger sich zu beiden Alternativen zu 2. außerstande gesehen und das Eigentum am Schiff aufgegeben. Es sei ihm erläutert worden, dass er die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen habe und eine Ersatzvornahme zu 2. durch Abwracken geschehen werde. Die Kosten hierfür beliefen sich bei einem professionellen Berger auf etwa 200.000,-- DM, beim ALR etwa auf die Hälfte.

Da die dem Kläger gesetzten Fristen inzwischen abgelaufen seien, und er sein Eigentum aufgegeben habe, werde die sofortige Vollziehung gem. § 80 Abs. 4 VwGO angeordnet.

Zur Begründung der Anordnung führte der Beklagte aus, dass von dem havarierten Schiff zunächst eine unmittelbare Gefahr für die Umwelt ausgegangen sei, der dadurch begegnet worden sei, dass der Treibstoff - soweit erreichbar - abgeborgen und im Maschinenraum schwimmendes Öl durch Ölbindemittel eingedickt und so am Austreten aus dem Wrack gehindert worden sei. Die Gefahr der Umweltverschmutzung durch Treibstoffreste, Motoren-, Getriebe- und austretendes Öl bestehe fort. Darüber hinaus bestehe Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung beim Auseinanderbrechen des offensichtlich maroden Wracks. Es bestehe die Gefahr, dass durch treibende Wrackteile in unmittelbarer Nähe befindliche Schleusen- und Sielanlagen beschädigt würden und damit die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse sowohl im Hafen als auch in der Mieleniederung beeinträchtigt würden. Weiterhin könnten Gefahren für Segler und Surfer und - weil das Wrack bei Niedrigwasser zu Fuß erreichbar sei - auch für spielende Kinder entstehen. Diesen Gefahren könne nur durch die Entfernung des Wracks begegnet werden, wie bereits mündlich erörtert worden sei. Die sofortige Vollziehung werde damit begründet, dass das Wrack durch die längere Liegezeit zunehmend auseinander zu brechen drohe.

Die Anordnung erhielt der seinerzeitige Bevollmächtigte des Klägers vorab per Fax am 30.04.1999 und am 04.05.1999 per Einschreiben.

Nachdem der Beklagte bei mehreren Bergungsunternehmen fernmündlich die Kosten des Abwrackens nachgefragt hatte und danach das preisgünstigste Angebot bei 250.000,-- DM lag, erteilte der Beklagte dem ALR ... mit Schreiben vom 03.05.1999 den Auftrag. Die Arbeiten wurden dann im Laufe des Mai/Juni durchgeführt, nachdem die Maßnahme am 11.05.1999 vor Ort besprochen wurde.

Mit Schreiben vom 07.05.1999 bestätigte der Bevollmächtigte des Klägers den Zugang der Anordnung zum 04. Mai 1999 und erklärte, dass sein Mandant nicht in der Lage sei, die Kosten zu übernehmen. Sie stellten daher anheim, das Schiff im Wege der Ersatzvornahme abwracken zu lassen.

Am 18.05.1999 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Anordnung und beantragte gleichzeitig die sofortige Vollziehung "rückgängig" zu machen.

Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.01.2000 zurück. Der Bescheid wurde dem Bevollmächtigten des Klägers am 24.01.2000 zugestellt. Eine Klage wurde nicht erhoben, ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren nicht durchgeführt.

Mit Bescheid vom 28.04.2000 zog der Beklagte den Kläger zu den Kosten der Ersatzvornahme in Höhe von 99.187,07 DM heran.

Der Kläger legte am 26.05.2000 Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 15.12.2000 ermäßigte der Beklagte die Kostenforderung auf 89.404,06 DM und wies den Widerspruch im Übrigen zurück.

Der Kläger hat am 12.01.2001 Klage erhoben und diese im Wesentlichen wie folgt begründet: Die geltend gemachten Bergungskosten seien der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Ein privater Unternehmer wäre in der Lage gewesen, die Bergung des Havaristen mit einem erheblich geringerem Kostenaufwand durchzuführen.

Dem Beklagten seien unmittelbar aus der Ersatzvornahme keinerlei Kosten entstanden. Aufgrund der Schuldübernahme durch den Kläger sei ausschließlich dieser gegenüber dem ALR ... als Auftragnehmer des Bergungsauftrages verpflichtet, nicht aber der Beklagte. Soweit der Beklagte tatsächlich die Schuld des Klägers beglichen habe, müsse er seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger aus einer Geschäftsbesorgung ohne Auftrag im Wege der Klage geltend machen. Es sei zweifelhaft, ob die Öl- und Wrackbergungsarbeiten überhaupt im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt worden seien. Formulierungen im Kostenbescheid vom 28.04.2000 zeigten, dass die vom ALR ... ergriffenen Maßnahmen zu keinem Zeitpunkt als Maßnahmen der Ersatzvornahme gedacht gewesen seien, sondern allen Beteiligten bekannt gewesen sei, dass das ALR ... als Auftragnehmer eines Bergungsauftrages handele. Dem Beklagten habe jegliche Ermächtigungsgrundlage dafür gefehlt, die Beseitigung des Wracks zu einem Zeitpunkt zu verlangen, in dem das Öl bereits abgepumpt war, das Wrack also keinerlei Gefahr für den Wasserhaushalt mehr dargestellt habe.

Der Bescheid sei auch rechtswidrig, wenn die Bergungsmaßnahmen im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt worden wären und dem ALR ... kein vertraglicher Bergungsauftrag erteilt worden wäre, weil der zu vollziehende Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei. Im Rahmen der Überprüfung eines Leistungsbescheides wegen der Kosten einer Ersatzvornahme sei die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung zu überprüfen, sofern sie nicht unanfechtbar oder nichtig sei. Hier sei die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung schon deshalb zu berücksichtigen, weil sie sich vor Erlass des Widerspruchsbescheides vom 19.01.2000 aufgrund der vollständigen Beseitigung des Schiffswracks erledigt habe. Eine Anfechtungsklage gegen einen gegenstandslosen und deshalb bereits erledigten Verwaltungsakt sei nicht zulässig.

Die Grundverfügung sei rechtswidrig gewesen. Für die Anordnung, den Havaristen durch Reparatur oder Abwracken bis zum 11.04.1999 zu entfernen, fehle dem Beklagten die Ermächtigungsgrundlage. Im Widerspruchsbescheid räume der Beklagte ein, dass die geringen Mengen an wasserverschmutzenden Flüssigkeiten allein das Abwracken nicht gerechtfertigt hätten. Die angegebenen Gefährdungen durch Wrackteile berührten keine Schutzgüter der Wassergesetze.

Die Ersatzvornahme sei auch deshalb rechtwidrig, weil die Grundverfügung zur Zeit der Vollstreckung noch nicht vollstreckbar gewesen sei. Zum Zeitpunkt des Abpumpens des Öls sowie des Abwrackens des Havaristen sei die Grundverfügung nicht unanfechtbar oder sofort vollziehbar gewesen. Die sofortige Vollziehung sei erst Anfang Mai 1999 (unter dem 29.04.1999) angeordnet worden. Frühestens zu diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte die Ersatzvornahme durchführen dürfen. Auch die Voraussetzungen des § 229 Abs. 2 Nr. 1 LVwG seien nicht erfüllt gewesen. Es sei schon zu bezweifeln, dass der Beklagte keine Zeit gehabt haben solle, zwischen der Havarie und dem Beginn der Ölbeseitigungsmaßnahmen den Sofortvollzug anzuordnen. Im Übrigen habe der Beklagte auch versäumt, das nach § 229 Abs. 2 LVwG erforderliche Ermessen auszuüben. Schließlich hätte das Zwangsmittel gem. § 236 Abs. 1 LVwG schriftlich angedroht werden müssen, was nicht erfolgt sei.

Ferner werde der Kostenansatz gerügt. Es finde vorliegend nur die VVKO, nicht aber die interne Kostenerstattungsvorschrift des Landes Schleswig-Holstein (KEV-SH) Anwendung. Gem. § 17 Abs. 1 Nr. 8 VVKO könnten nur Beträge abgerechnet werden, die bei der Ersatzvornahme als Entgelt an beauftragte oder als Entschädigung an Dritte zu zahlen seien. Das ALR sei jedoch kein Dritter im Sinne dieser Norm, sondern gehöre zum gleichen Rechtsträger wie der Beklagte nämlich dem Land Schleswig-Holstein. Auslagen des ALR könnten deshalb allenfalls über § 3 VVKO geltend gemacht werden.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Kostenbescheid vom 28.04.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2000 aufzuheben,

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Klägers im Widerspruchsverfahren erforderlich war,

3. dem Beklagten die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten des Widerspruchsverfahrens aufzuerlegen,

4. den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Kosten der Rechtsverfolgung für das Widerspruchsverfahren auch insoweit zu erstatten, als der Widerspruch bereits erfolgreich war.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht: Die Kosten seien dem Beklagte Amt entstanden. In der vom Kläger unterzeichneten Formularerklärung nach Erteilung des Auftrags heiße es: "Gleichzeitig trete ich in alle Verpflichtungen des StUA als Auftraggeber ein." Darin liege keine befreiende Schuldübernahme, sondern lediglich ein Schuldbeitritt. Deshalb sei der Beklagte weiterhin aus dem mit dem ALR geschlossenen Vertrag verpflichtet gewesen. Im Übrigen habe der Beklagte den Auftrag an das ALR ausschließlich in Vollziehung der Verfügung vom 29.04.1999 im Wege der dort angedrohten Ersatzvornahme erteilt, so dass unabhängig von etwaigen zivilrechtlichen Verpflichtungen des Klägers gegenüber dem beklagten Amt ein öffentlich-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch nach § 238 Abs. 1 LVwG bestehe.

Das Vorbringen des Klägers, der zu vollziehende Verwaltungsakt sei rechtswidrig gewesen, sei nicht mehr zu berücksichtigen. Es treffe nicht zu, dass nach der Erledigung der mit der Ersatzvornahme vollzogenen Verfügung vom 29.04.1999 die vorliegende Klage die einzige Möglichkeit sei, die Rechtswidrigkeit der Verfügung geltend zu machen. Eine Erledigung liege in den Fällen der Vollziehung nur vor, wenn der Kläger einem Gebot freiwillig nachkomme. Eine Erledigung liege insbesondere nicht vor, wenn der Kläger durch sonstige unmittelbare rechtliche Auswirkungen des angegriffenen Verwaltungsaktes noch beschwert sei. Das sei der Fall, wenn der Verwaltungsakt - wie hier - noch Rechtsgrundlage für eine den Kläger belastende Vollstreckungsmaßnahme sei. Da der Kläger nicht im Wege der Anfechtungsklage gegen die Verfügung vorgegangen sei, sei sie unanfechtbar und bestandskräftig und könne im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüft werden.

In Bezug auf das ausgetretene Öl habe die Voraussetzung des § 229 Abs. 2 Nr. 1 LVwG vorgelegen, wonach ohne die Voraussetzungen des § 229 Abs. 1 LVwG ein Verwaltungsakt unter anderem im Wege der Ersatzvornahme vollzogen werden könne, wenn auf andere Weise eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht abgewehrt werden könne. Da das Schiff in einem sehr schlechten Zustand gewesen sei und ein Austreten des Öls und Diesels zu jedem Zeitpunkt zu befürchten gewesen sei, habe bereits am 28.03.1999 mit den Abwehrmaßnahmen begonnen werden müssen, also die Ölschlängel um die "..." gelegt werden müssen.

Hinsichtlich des Entfernen von Öl und Diesel sei zu berücksichtigen, dass am 30.03.1999, also am Tag des Fristablaufs für die Beseitigung, der Kläger bis in die Nachmittagsstunden versucht habe, der mündlichen Anordnung vom 28.03.1999 durch eigene Maßnahmen nachzukommen. Als erkennbar gewesen sei, dass dies nicht gelingen würde, habe der Kläger ausdrücklich die vor Ort anwesenden Mitarbeiter des beklagten Amtes und des ALR ... gebeten, Öl und Diesel selbst abzupumpen. Es möge sein, dass der Beklagte es in Bezug auf das Entfernen von Öl und Diesel versäumt habe, rechtzeitig die sofortige Vollziehung anzuordnen. Allerdings habe der Kläger dadurch, dass er ausdrücklich den Beklagten aufgefordert habe, die Ersatzvornahme durchzuführen, sein Recht verwirkt, gegen diese Maßnahme nun unter Berufung auf Formfehler anzugreifen. Als venire contra factum proprium handele es sich um einen Verstoß gegen den auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben. Dem Kläger fehle insoweit das Rechtsschutzbedürfnis.

Das ALR ... sei erst am 03.05.1999 beauftragt worden, mit dem Abwracken zu beginnen. Da die sofortige Vollziehung mit Verfügung vom 29.04.1999 schriftsätzlich angeordnet worden sei, habe bei Beginn der Ersatzvornahme die Voraussetzung des § 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG vorgelegen. Im Übrigen sei auch insoweit das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers zumindest zweifelhaft. Der damalige Bevollmächtigte des Klägers habe dem beklagten Amt mit Schreiben vom 07.05.1999 anheim gestellt, dass das Land Schleswig-Holstein im Wege der Ersatzvornahme das Schiff abwracken lasse, da er nicht über die notwendigen Mittel verfüge.

Schließlich sei die Kostenforderung auch dann nicht überhöht, wenn man der Berechung allein die VVKO zugrunde lege.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.04.2004 abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung vom 29.04.1999 noch im vorliegenden Verfahren geltend machen. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides sei die angefochtene Grundverfügung durch Vollzug im Wege der Ersatzvornahme bereits erledigt gewesen. Auf die Art der Erfüllung oder Vollziehung komme es nicht an. Das führe dazu, dass eine eventuelle Anfechtungsklage unzulässig gewesen wäre und auch für eine Fortsetzungsfeststellungsklage kein anzuerkennendes Feststellungsinteresse bestanden hätte. Insbesondere ergebe sich ein derartiges Feststellungsinteresse nicht aus der Möglichkeit der Kostenfestsetzung, da in einem Verfahren gegen den Kostenfestsetzungsbescheid die Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsaktes inzident geprüft werden könne.

Die Kosten für die Verlegung der Ölschlängel am 28.03.1999 könne der Beklagte geltend machen, weil die Maßnahme als Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzuges nach § 230 Abs. 1 LVwG gerechtfertigt gewesen sei.

Auch die Kosten, die beim Abpumpen von Öl und Diesel durch die "..." am 31.03.1999 entstanden seien, seien Kosten einer Ersatzvornahme. Nach den Erörterungen mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung habe der Kläger dem ALR keinen Auftrag im rechtlichen Sinne erteilt, als er "die Behörden" aufforderte, die Ölbeseitigung zu übernehmen. Vielmehr habe es sich bei seiner Äußerung um die Erklärung gehandelt, dass er sich zu der von dem Beklagten geforderten Gefahrenbeseitigung außerstande sehe und es den Behörden überlassen, die Gefahr selbst zu beseitigen. Das sei nicht die rechtliche Konstellation eines zivilrechtlichen Auftrags an eine Fachfirma oder ähnliches, sondern die der Gefahrenbeseitigung durch die Behörde im Wege der Ersatzvornahme.

Diese Maßnahme sei auch erforderlich gewesen. Es sei ermessensfehlerfrei, dass der Beklagte vom Träger zunächst verlangt habe, Öl und Diesel aus dem Schiff, dessen Rumpf beschädigt gewesen sei, zu entfernen. Durch das Leck im Rumpf des Schiffes habe nicht nur die Gefahr bestanden, dass wassergefährdende Stoffe bei Flut in das Wattenmeer ausgespült werden könnten, es sei auch die Befürchtung nicht von der Hand zu weisen gewesen, dass auf dem Weg nach Büsum die - vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angesprochene - notdürftige Abdeckung des Lecks nicht dichthalten oder dass die "..." weitere Schäden erleiden würde, so dass die Gefahr einer Gewässerverunreinigung bei einem Transport des Schiffes mit dem vorhandenen Öl und Diesel als zu großes Risiko habe angesehen werden können.

Die Geltendmachung der Kosten des Verwaltungsaktes sei auch nicht durch eine vom Kläger vorgetragene Schuldübernahme nach § 415 BGB ausgeschlossen. Die Erklärung könne nicht in der Weise interpretiert werden. Im Übrigen habe auf Seiten des Beklagten offensichtlich der Wille gefehlt, einen derartigen Vertrag abzuschließen. Sein Vortrag im Klageverfahren belege vielmehr das Gegenteil. Schließlich fehle die nach § 415 Abs. 1 BGB für die Wirksamkeit der Schuldübernahme erforderliche Genehmigung seitens des ALR als Gläubiger.

Das beklagte Amt könne auch die Kosten des Abwrackens im Wege der Ersatzvornahme geltend machen. Der Beklagte sei auch insoweit die nach § 110 i.V.m. §§ 105, 108 Nr. 1 LWG zuständige untere Wasserbehörde. Von dem auf die Sandbank aufgelaufenen Schiff seien Gefahren ausgegangen, für deren Beseitigung der Beklagte zuständig gewesen sei. Zum einen sei weiterhin eine Gefahr für das Gewässer gegeben gewesen, weil auch nach dem weitgehenden Abpumpen von Öl und Diesel noch gewässergefährdende Stoffe im Wrack vorhanden gewesen seien. Eine weitere Gefahr habe darin bestanden, dass das Wrack insgesamt oder Teile desselben durch Strömungen an Stellen der Küste getrieben werden konnten, an denen sie Schaden anrichten könnten. Ob aufgrund von anderen Behörden zu beachtenden Gefahren auch diese - insbesondere die Wasserstraßenverwaltung des Bundes - für eine entsprechende Anordnung zuständig gewesen wären, könne dahinstehen, da sie nicht tätig geworden seien.

Das Verlangen, das Schiff von der Sandbank zu entfernen, sei auch nicht ermessensfehlerhaft gewesen. Das Verbleiben des Schiffes auf der Sandbank habe für das empfindliche Ökosystem des Wattenmeers eine zu große Gefahr dargestellt und eine Vorbereitung des Schiffes für ein langsames Einsinken in den Sand der Sandbank, wäre zu teuer geworden. Zudem habe es sich in dem hier zu entscheidenden Fall bei der unmittelbar vor der Küste gelegenen Sandbank um keinen Malsand gehandelt, so dass ein Absinken des Schiffes im erforderlichen Maße nicht zu erwarten gewesen sei.

Auch die Begründung des Sofortvollzuges sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei die genannte Frist nicht unverhältnismäßig kurz gewesen, da dem Kläger bereits am 29.03.1999 mündlich aufgegeben worden sei, das Schiff bis zum 11.04. zu beseitigen.

Das Abwracken der "..." im Wege der Ersatzvornahme sei nicht an einer fehlenden Androhung gescheitert. Diese sei ausweislich des am 01.04.1999 gefertigten Gesprächsvermerks am 29.03.1999 mündlich vor Ort angedroht worden, gemeinsam mit der Aufforderung, bis zum 30.03.1999 Öl und Diesel aus dem Schiff zu entsorgen und bis zum 11.04. das Schiff wieder fahrtüchtig zu machen.

Die Androhung sei auch nicht nach § 236 Abs. 1 S. 2 LVwG fehlerhaft gewesen, weil die Voraussetzungen des § 229 Abs. 2 LVwG vorgelegen hätten. Es sei zu diesem Zeitpunkt nicht auf andere Weise möglich gewesen, die gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Es habe eine aktuelle Gefahr, die von dem gestrandeten Schiff ausgegangen sei, bestanden und mit deren Beseitigung durch das Abpumpen des Öls und Diesels unverzüglich habe begonnen werden müssen. Demzufolge sei dem Kläger insoweit auch nur eine Frist von einem Tag gesetzt worden. Auch die Beseitigung des Schiffes habe möglichst schnell geschehen müssen, um weitere Gefahren (z.B. Auseinanderbrechen und Verdriften von Wrackteilen) zu beseitigen. Dabei sei hinsichtlich der erforderlichen Gefahrprognose das Tatsachenwissen zugrunde zu legen, dass der Behörde zum Zeitpunkt ihres Einschreitens bekannt gewesen sei. Daher seien auch die Unwägbarkeiten zu berücksichtigen, die bei einem auf einer Sandbank gestrandeten Schiffes immer zu beachten seien. So könnten durch die Gezeiten oder eine Verschlechterung des Wetters stärkere Kräfte auf das Schiff einwirken, die die Gefahr kurzfristig erhöhen könnten. Daher sei es untunlich gewesen, einen längeren Verfahrensablauf durch Erlass einer weiteren schriftlichen Verfügung herbeizuführen.

Die Androhung sei auch nicht durch die am 29.04. ergangene Anordnung der sofortigen Vollziehung und die Zeit bis zur tatsächlichen Durchführung der Ersatzvornahme rechtswidrig geworden. Es möge sein, dass in der Zeit zwischen dem 11.04. und der tatsächlichen Durchführung noch mal eine schriftliche Androhung hätte gefertigt und zugestellt werden können. Dies sei aber nicht notwendig gewesen, weil sich an der Eilbedürftigkeit des Vorgehens nichts geändert habe, es müsse lediglich vor einer Ersatzvornahme der Sofortvollzug angeordnet werden. Die Tatsache, dass diese Anordnung noch habe nachgeholt werden müssen, führe aber nicht dazu, dass auch die bereits wirksam vorgenommene Androhung der Ersatzvornahme noch einmal habe wiederholt werden müssen.

Die Berechung der geltend gemachten Kosten begegne keinen Bedenken.

Da es sich bei den Kosten des ALR um solche einer anderen Behörde handele, die von der zuständigen Behörde mit der Durchführung der im Rahmen der Ersatzvornahme vorzunehmenden Arbeiten beauftragt worden sei, seien es Kosten im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 8 VVKO, da zwischen den Behörden ein Entgelt geleistet werde, wie es auch bei einem Auftrag an einen privaten Dritten der Fall wäre. Daher sei für die Kosten des ALR nicht die VVKO maßgebend, sondern die KEV-SH. § 3 VVKO sei für Kosten maßgeblich, die von der für die Ersatzvornahme zuständigen Behörde gegenüber dem Störer geltend gemacht werden könnten. Das beziehe sich nur auf die Kosten dieser Behörde selber. Das Gesetz spreche hier ausdrücklich von der "Vollzugsbehörde" und stelle nicht auf den hinter der Behörde stehenden Rechtsträger ab. Gegen die konkreten Kosten für das Aufbringen der Ölschlängel seien keine Bedenken ersichtlich. Das gleiche gelte für die in Folge des Abpumpens von Öl und Diesel entstandenen Kosten. Soweit der Kläger geltend mache, die Kosten für das Abwracken seien überhöht, weil ein privater Unternehmer es hätte billiger machen können, stehe dies im Widerspruch zu den Kostenermittlungen des Beklagten. Der Kläger habe keine Vergleichsangebote vorgelegt.

Das Urteil wurde dem Kläger am 17.05.2004 zugestellt und durch Beschluss vom 21.06.2004 berichtigt.

Auf den bereits am 17.06.2004 gestellten und am 29.072004 (Montag) begründeten Antrag des Klägers hat der Senat durch Beschluss vom 10.08.2004 - zugestellt am 11.08.2004 - die Berufung zugelassen. Die Berufungsbegründung ist am 13.09.2004 (Montag) bei Gericht eingegangen.

Der Kläger sieht die Verlegung der Ölschlängel dem Grunde nach als rechtmäßige Maßnahme des sofortigen Vollzuges an und hält die Kosten für ersatzfähig. Vorsorglich wendet er sich gegen die Höhe der Kosten und rügt, dass der Beklagte die Kosten nicht ausreichend aufgeschlüsselt und substantiiert habe.

Im Hinblick auf die Bergung von Öl und Diesel durch die "..." sei der Beklagte nicht im Wege der Ersatzvornahme tätig geworden, vielmehr habe er dem ALR als Betreiber des Motorschiffes oder dem Motorschiff selbst einen vertraglichen Bergungsauftrag erteilt. So hätten es auch alle Beteiligten seinerzeit verstanden. Dies ergebe sich aus dem Besprechungsvermerk des Herrn ... vom 01.04.1999, aus dem unterschriebenen Formblatt zur "Sicherung von Schadensersatzansprüchen", aber auch aus Formulierungen des Kostenbescheides wie des Widerspruchsbescheides. Dass der Kläger sich in der mündlichen Verhandlung dahingehend eingelassen habe, dass er sich nicht in der Lage gesehen habe, das Öl zu beseitigen und deshalb im Ergebnis den Behörden überlassen habe, das Öl zu entsorgen, stehe dem nicht entgegen und sei nicht umstritten. Er habe die Behördenvertreter gebeten, tätig zu werden. Er habe aber nicht einfach passiv den Behörden überlassen, die Gefahr zu beseitigen, sondern aktiv die Behörden beauftragt. Der in der mündlichen Verhandlung geäußerte Einwand des Klägers, die Bergung sei unverhältnismäßig gewesen, habe sich nicht auf die Bergung des Öls, sondern die Wrackbeseitigung bezogen.

Hinsichtlich des Abwrackens treffe es zu, dass der Beklagte im Wege der Ersatzvornahme gehandelt habe. Dies sei indes rechtswidrig gewesen und rechtfertige deshalb keinen Kostenersatz. Es fehle schon an einer Ermächtigungsgrundlage für das Einschreiten des Beklagten. Auf § 110 LWG könne er sich nicht berufen.

Ölhaltige Stoffe seien nur noch in so geringen Mengen vorhanden gewesen, dass dies allen das Abwracken des Schiffes nicht gerechtfertig habe, wie der Beklagte selbst in seinem Widerspruchsbescheid ausführe. Er habe mithin sein Entschließungsermessen dahingehend ausgeübt, nicht wegen dieser Reste das Abwracken des Schiffes zu verfügen. Das Verwaltungsgericht dürfe sein Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens des Beklagten setzen. Der Beklagte habe zudem die Unverhältnismäßigkeit des Abwrackens allein zur Beseitigung der Ölreste erkannt.

Weitere nach § 110 LWG relevanten Gefahren hätten nicht bestanden.

Tatsächlich habe der Beklagte das Abwracken veranlasst, um eine Inanspruchnahme seines Rechtsträgers, des Landes Schleswig-Holstein, durch den Bund (WSA ...) zu verhindern. Der Beklagte habe die Wrackbeseitigung erst forciert nachdem er vom WSA ... zur Beseitigung wegen einer angeblichen Gefährdung der Schifffahrt aufgefordert worden sei.

Dass für das Ökosystem Wattenmeer eine große Gefahr bestanden habe, habe weder nach dem Verwaltungsvorgang noch schriftsätzlich eine Rolle gespielt. In der mündlichen Verhandlung sei diese Frage nicht vertieft worden. Die angebliche Behauptung des Beklagten werde bestritten.

Das im Wege der Ersatzvornahme vorgenommene Abwracken des Schiffes sei auch deshalb rechtswidrig, weil diese entgegen § 236 Abs. 1 LVwG nicht schriftlich angedroht worden sei. Eine nicht auf andere Weise abzuwehrende gegenwärtige Gefahr im Sinne des § 229 Abs. 2 Nr. 1 LVwG habe nicht vorgelegen. Der Beklagte sei unschwer in der Lage gewesen, das Zwangsmittel im Zeitraum vom 29.03.1999 bis 11.04.1999 schriftlich anzudrohen. Das Zuwarten des Beklagten bis zur Erteilung des Abwrackauftrages Anfang Mai 1999 zeige, dass es nicht erforderlich gewesen sei, eine so kurze Frist zu setzen. Des Weiteren mangele es der Anordnung des Sofortvollzuges an einer ausreichenden Begründung.

Die schriftliche Androhung vom 29.04.1999 sei ein wiederholender Verwaltungsakt mit eigenem Regelungsgehalt. Schon deshalb hätte der Bescheid mit der schriftlichen Androhung der Ersatzvornahme und einer neuen Festsetzung der Fristen für die Ersatzvornahme versehen werden müssen.

Das Abwracken sei nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig gewesen.

Das Verwaltungsgericht sei von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Das Wasser sei erst mit der auflaufenden Flut in das Schiff eingedrungen als es auf der Seite gelegen habe. Die Ursache sei die Beschädigung des Kalfaters gewesen, das die Planken des Schiffes gegeneinander abdichte. Da die Ursache relativ klein gewesen sei, hätte es ausgereicht, die Planken provisorisch mittels Plastikplanen, wie sie in der Landwirtschaft verwendet würden, abzudichten, das Schiff zu lenzen und zur Werft nach Büsum zu schleppen.

Die Kostenberechnung sei zu beanstanden. Anzuwenden sei allein die VVKO. Es führe zu willkürlichen Ergebnissen, wenn je nach dem, ob eine Behörde des Landes Schleswig-Holstein direkt eine Ersatzvornahme durch eigene Mittel oder indirekt durch Einschaltung einer anderen Behörde vornehme, unterschiedliche Gebühren anfielen. Die Ämter für ländliche Räume und die staatlichen Umweltämter seien zudem bis vor kurzem eine Behörde (ALW) gewesen. Die VVKO sei so auszulegen, dass "Dritter" nur eine Behörde sei, die zu einem anderen Rechtsträger gehöre. Nach § 249 Abs. 3 LVwG sei durch eine Verordnung das Wesentliche zu regeln. Dies müsse für alle Untergliederungen des davon betroffenen Rechtsträgers gelten.

Über den Klageantrag zu 4. (Berufungsantrag zu 2.) habe das Verwaltungsgericht entgegen den Ausführungen im Berichtigungsbeschluss nicht entschieden. Der Anspruch auf die Kostengrundentscheidung folge aus § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 15.04.2004

1. den Kostenbescheid vom 28.04.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2000 aufzuheben,

2. den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Kosten der Rechtsverfolgung für das Widerspruchsverfahren auch insoweit zu erstatten, als der Widerspruch bereits erfolgreich war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert: Der Vollzug der Verwaltungsverfügungen durch Ersatzvornahme sei zulässig gewesen. Die Ordnungsverfügungen seien zum Zeitpunkt des Erlasses des Kostenbescheides bereits bestandskräftig gewesen, die Rechtmäßigkeit der Grundverfügungen sei daher nicht mehr zu überprüfen.

Das Verlegen der Ölschlängel habe gem. § 230 LVwG ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt erfolgen können.

Bei der Durchführung der Ölbergung habe es sich um eine Ersatzvornahme gehandelt, die dem Kläger in der gemeinsamen Lagebesprechung vom 29.03.1999 mündlich angedroht worden sei. Soweit im Widerspruchsbescheid vom 19.01.2000 und in dem Kostenbescheid vom 28.04.2000 von einem unmittelbar zwischen der "..." und dem Kläger zustande gekommenen Auftrag die Rede sei, werde diese Auffassung nicht aufrechterhalten. Zur Durchführung der Ersatzvornahme sei das ALR von der Beklagten beauftragt worden. Dies werde auch aus der vom Kläger unterzeichneten Erklärung und durch die vom Beklagten geleitete Lagebesprechung deutlich. Die Aufforderung des Klägers an die "...", die Ölbergung vorzunehmen, sei nur so zu verstehen gewesen, dass er die von ihm verlangte Handlung endgültig nicht mehr selbst vornehmen werde, und deshalb den Weg für die Ersatzvornahme frei mache.

Das Entfernen und Abwracken des Schiffes im Wege der Ersatzvornahme sei dem Kläger in der Lagebesprechung vom 29.03.1999 angedroht und die ebenfalls mündlich erfolgte Anordnung, das Schiff zu bergen oder abzuwracken, mit Schreiben vom 29.04.1999 wiederholt und mit einer schriftlichen Androhung der Ersatzvornahme verbunden worden. Gleichzeitig sei die Anordnung des Sofortvollzuges der Verfügung erfolgt.

Durch das auch nach der Ölbergung noch in dem havarierten Schiff enthaltene und nicht sicher gelagerte Rest-Öl, habe weiterhin die Gefahr des Eintritts einer, wenn auch geringeren, Gewässerverunreinigung bestanden. Auch wenn dies allein möglicherweise nicht ausgereicht haben sollte, die Entfernung des Wracks zu verlangen, stütze es das Entschließungsermessen jedoch ergänzend. Daneben habe die konkrete Gefahr bestanden, dass durch das Auseinanderbrechen des Schiffes die in der Nähe befindlichen Siele und Sielanlagen beschädigt werden. Bei Beschädigung der Siele bestehe eine massive Überschwemmungsgefahr für die in den - durch die Siele zu bewässernden - Bereichen lebenden Menschen und ihr Eigentum. Die Herstellung eines ordnungsgemäßen Wasserabflusses und das Vorgehen gegen Behinderungen des Wasserabflusses sei eine Aufgabe der für die Wasserwirtschaft zuständigen Behörde, also eine Aufgabe des Beklagten, und nicht eine des Küstenschutzes. Es habe die konkrete Gefahr eines Auseinanderbrechens des Schiffes bestanden. Die "..." habe auf einer Sandbank direkt vor der Meldorfer Hafeneinfahrt, in ca. 200 m Entfernung von dem Schleusensperrwerk gelegen. Teile des Schiffes hätten nach seinem Auseinanderbrechen bei den vorherrschenden Strömungen das Sielbauwerk Meldorfer Hafen und die Schleuse und das Deichsiel ... beschädigen können. Neben den Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für das Gewässer treffe die Behörde nach § 110 LWG die erforderlichen Maßnahmen zur Abwehr von Zuwiderhandlungen gegen die aus wasserrechtlichen Vorschriften bestehenden Verpflichtungen. Durch die Havarie, das heiße den teilweisen Untergang der ... und die anschließende Derelektion habe der Kläger gegen § 32 b WHG verstoßen. Es sei in Ausübung des Entschließungs- und Auswahlermessens nicht ermessensfehlerhaft gewesen, die Entfernung des Wracks aus dem Gewässer vom Kläger zu verlangen, der ordnungsrechtlich weiterhin verantwortlich geblieben sei.

Die Vollziehung der Verpflichtung im Wege der Ersatzvornahme habe auch erfolgen könne, obwohl die Verfügung noch nicht unanfechtbar gewesen sei, weil die sofortige Vollziehung angeordnet worden und besonders begründet worden sei. Die Vollziehung wäre gem. § 229 Abs. 2 LVwG aber auch ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtmäßig gewesen, denn es habe eine gegenwärtige, unmittelbar bevorstehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestanden, da jederzeit ein Wetterumschwung und auch das Auseinanderbrechen des Schiffes zu erwarten gewesen sei. Diese Gefahr habe nicht anders abgewehrt werden können, als durch die Ersatzvornahme, denn der Kläger habe die Entfernung des Schiffes bereits zuvor abgelehnt und sein Eigentum aufgegeben. An dieser Beurteilung ändere auch nichts, dass tatsächlich einige Zeit zwischen der Anordnung und tatsächlichen Durchführung der Ersatzvornahme verstrichen sei. Die unmittelbar bevorstehende Gefahr habe sich nur glücklicherweise in der Zwischenzeit nicht verwirklicht.

Für die Ausführung durch einen Beauftragten könnten gem. § 17 Abs. 1 Nr. 8 VVKO Auslagen erhoben werden, die den Beträgen entsprächen, die als Entgelt von der Vollzugsbehörde an den Beauftragten zu zahlen seien. Bei der Beauftragung des ALR habe es sich nicht um einen Amtshilfeersuchen im Sinne des § 32 LVwG gehandelt, für das im Innenverhältnis die Kostenvorschrift des § 35 LVwG einschlägig gewesen wäre. Die Auftragsdurchführung durch das ALR sei eine rein wirtschaftliche Tätigkeit des ALR gewesen. Das ALR sei daher Dritter im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 8 VVKO.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2006 hat der Beklagte eine Zuordnung der Kosten zu den Maßnahmen "Verlegen der Ölschlängel", "Abpumpen der Mineralöle" und "Abwracken des Schiffes" vorgelegt. Danach entfielen auf die Maßnahmen in der genannten Reihenfolge Kosten in Höhe von 4.615,21 DM, 8.068,95 DM und 76.719,90 DM.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen. Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist in dem aus den Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Beklagte hat gemäß § 249 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 230 Abs. 1 und 3 sowie § 238 Abs. 1 LVwG einen Anspruch auf Ersatz der mit der Verlegung der Ölschlängel entstandenen Kosten. Dem tritt der Kläger auch mit der Berufung nicht mehr entgegen, so dass es insoweit weiterer Erörterungen nicht mehr bedarf.

Der Kostenbescheid vom 28.04.2000 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2000 ist rechtswidrig und aufzuheben, soweit der Beklagte die Erstattung der Kosten für das Abpumpen und die Entsorgung des Öls und des Diesels aus dem havarierten Schiff verlangt. Voraussetzung für den Kostenersatzanspruch nach § 249 i.V.m. § 238 LVwG ist, dass eine Ersatzvornahme stattgefunden hat. Dies ist im Hinblick auf diese Maßnahme entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der Fall.

Der Beklagte war für den Fall, dass der Kläger seiner Verpflichtung, die wassergefährdenden Stoffe zu bergen, nicht erfüllte, die zuständige Vollzugsbehörde i.S.d. § 238 LVwG. Unstreitig ist der Kläger in der Besprechung am 29.03.1999 vom Beklagten aufgefordert worden, bis zum 30.03.1999, 24.00 Uhr, das Öl und den Diesel zu entsorgen und bis zum 11.04.1999 das havarierte Schiff wieder fahrtüchtig zu machen. Nach dem Vermerk des Beklagten vom 01.04.1999 wurde für den "oben genannten Fall" das ALR-Schiff "..." bereitgestellt. Unter dem "oben genannten Fall" kann nach dem tatsächlichen Hergang nur der Fall verstanden werden, dass der Kläger der Verpflichtung zur Beseitigung der wassergefährdenden Stoffe nicht nachkam, denn die Frist, die ihm eingeräumt wurde, um sein Schiff wieder fahrtüchtig zu machen, war zum Zeitpunkt der Bereitstellung der "..." am 30.03.1999 noch nicht abgelaufen. Auf Veranlassung des Beklagten wurde die "..." lediglich bereitgestellt. Eine Beauftragung der "..." mit der Beseitigung von Öl und Diesel lag zum Zeitpunkt der Bereitstellung offensichtlich (noch) nicht vor. Zunächst sollte abgewartet werden, ob der Kläger seine Verpflichtung erfüllen würde. Erst nachdem der Versuch des Klägers, Öl und Diesel mit Hilfe der "..." zu bergen, misslang, stellte sich die Frage des Tätigwerdens der "...". Nach dem Vermerk des Beklagten vom 01.04.1999 hat nicht der Beklagte, sondern der Kläger noch am 30.03.1999, d.h. vor Ablauf der ihm gesetzten Frist, der "..." den Auftrag gegeben, Öl und Diesel abzupumpen. Die Aktion wurde dann um ca. 19.00 Uhr auf den 31.03.1999 verschoben. Für die Richtigkeit des Vermerks spricht das vom Kläger unterzeichnete Formblatt "Sicherung von Schadenersatzansprüchen". Danach erklärte sich der Kläger "mit dem vom Staatlichen Umweltamt Schleswig vorsorglich bereits erteilten Auftrag an das ALR ... zur unverzüglichen Beseitigung der Verunreinigung inklusive Entsorgung einverstanden". Gleichzeitig trat er in alle Verpflichtungen des StUA als Auftraggeber ein. Die Rechnung sollte über das StUA an ihn gerichtet werden. Unabhängig davon, ob der vorsorglich dem ALR vom StUA erteilte Auftrag nur die Bereitstellung (s.o.) oder schon die Beseitigung der Stoffe umfasste und wie dies zivilrechtlich zu bewerten ist, macht die Erklärung deutlich, dass der Kläger in die Auftragsgeberstellung einrücken sollte. Ob daneben auch noch das StUA dem ALR verpflichtet blieb, weil keine Zustimmung des ALR zum Auftraggeberwechsel ersichtlich ist, ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass nach dem offenkundigen Willen der StUA der Kläger Auftraggeber sein sollte, was die Durchführung einer Ersatzvornahme überflüssig machte. Dem entsprechen die Ausführungen im Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 19.01.2000, mit dem der Widerspruch des Klägers gegen die Ordnungsverfügung vom 29.04.1999 zurückgewiesen wurde. Dort heißt es ausdrücklich: " Der Diesel und das Motoröl wurden am 31.03.1999 in der Zeit von 07.00 Uhr bis 10.00 Uhr von der "..." abgepumpt, nachdem Herr A. am 30.03.1999 persönlich den Auftrag dazu erteilt hatte. Somit handelte die "..." im unmittelbaren Auftrag des Herrn ... ...". Darauf nimmt der Kostenbescheid vom 28.04.2000 Bezug und führt aus: "Hätten Sie diesen Auftrag nicht erteilt, wäre die Auftragserteilung an die "..." auch im Wege der Ersatzvornahme nach § 238 Abs. 1 LVwG rechtmäßig gewesen". Der Beklagte ist mithin selbst noch bei Erlass des Kostenbescheides davon ausgegangen, dass eine Ersatzvornahme nicht stattgefunden hat. Schließlich wird auch im Widerspruchsbescheid vom 15.12.2000 ausgeführt, dass die Zahlungsverpflichtung durch den Auftrag des Klägers und die Ersatzvornahme entstanden sei, allerdings hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht unterschieden.

Die Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht steht der Annahme, dass eine Ersatzvornahme nicht stattgefunden hat, nicht entgegen. Unstreitig war der Kläger nicht in der Lage, in Eigenregie Öl und Diesel zu bergen. Der von ihm gestartete Versuch war fehlgeschlagen. Er war deshalb auf die Inanspruchnahme der Dienste des ALR zur Vermeidung der Ersatzvornahme angewiesen. Seine Aufforderung "an die Behörden", die Ölbeseitigung zu übernehmen, war unter den gegebenen Umständen als Beauftragung der "..." zu verstehen. Jedenfalls war dies nach dem seinerzeitigen Verständnis des Beklagten der Fall, mit der Folge, selbst als Vollzugsbehörde nicht mehr tätig werden zu müssen. Hiervon kann der Beklagte nicht im Nachhinein abrücken. Tatsachen, die seinem seinerzeitigen Verständnis vom Auftragsverhältnis entgegenstehen, hat er nicht vorgetragen. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte trotz seines entgegenstehenden Verständnisses als Vollzugsbehörde tätig geworden ist oder überhaupt tätig werden wollte. Sämtliche Umstände sprechen vielmehr dagegen.

Der Kostenbescheid ist rechtmäßig, soweit vom Kläger die Kosten des Abwrackens des havarierten Schiffes verlangt werden.

Insoweit kann sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Grundverfügung vom 29.04.1999, mit der der Beklagte die bereits in der Besprechung vom 29.03.1999 getroffene Anordnung gegenüber dem Kläger, das Schiff zu entfernen oder abzuwracken, wiederholte, rechtswidrig ist. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein der Kostenbescheid vom 28.04.2000 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2000. Eine inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung im Rahmen des Kostenerstattungsverfahrens kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides ist. Voraussetzung ist vielmehr nur die Wirksamkeit der Grundverfügung zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme und die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme (siehe auch OVG Koblenz, Urt. v. 20.11.1996 - 8 A 13546/95 -, NVwZ 1997, 1009 m.w.N. u. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 4. Aufl., Rdnr. 542). Abweichendes gilt für die unmittelbare Ausführung gemäß § 230 LVwG. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 17.05.2001 (- 4 L 3/01 -, siehe auch Urt. v. 25.04.2004 - 4 L 30/92 -, SchlHA 1994, 390) eine gegenteilige Auffassung vertreten hat, hält er daran nicht mehr fest.

Nach § 229 Abs. 1 LVwG ist der Vollzug von Verwaltungsakten zulässig, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar ist (Nr. 1) oder der Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat (Nr. 2). Auf die Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsaktes kommt es danach nicht an. Die Kosten einer zulässigen und nicht aus sonstigen Gründen rechtswidrigen Ersatzvornahme hat der Pflichtige, d.h. derjenige, der die ihm durch Ordnungsverfügung aufgegebene Verpflichtung i.S.d. § 238 LVwG nicht erfüllt, gemäß § 249 Abs. 2 LVwG zu tragen. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Grundverfügung aufgehoben und damit rückwirkend ihre Wirksamkeit verliert. Damit entfallen gleichzeitig, rückwirkend, die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Vollzugs gemäß § 229 Abs. 1 LVwG.

Die Ersatzvornahme, Abwracken des havarierten Schiffes, war rechtmäßig, so dass der Kläger auch die entstandenen erforderlichen Kosten zu tragen hat.

Die Ordnungsverfügung war zum Zeitpunkt der Durchführung der Ersatzvornahme wirksam. Nach § 112 Abs. 1 LVwG wird ein Verwaltungsakt in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er bekanntgegeben wird. Ob in der Übermittlung der Ordnungsverfügung vorab per Fax an den seinerzeitigen Bevollmächtigten des Klägers am 30.04.1999 bereits die Bekanntgabe zu sehen ist oder ob es sich um eine bloße Vorausinformation gehandelt hat, kann dahinstehen, weil der Bevollmächtigte die schriftliche Verfügung am 04.05.1999 per Einschreiben erhalten hat. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist die Ordnungsverfügung bekanntgegeben worden. Den Auftrag zum Abwracken des Wracks hat der Beklagte dem ALR mit Schreiben vom 03.05.1999 erteilt. Die Einzelheiten der Maßnahme wurden am 11.05.1999 vor Ort besprochen. Zum Zeitpunkt der Durchführung der Ersatzvornahme war die Ordnungsverfügung daher wirksam. Ob die Ordnungsverfügung ihre Wirksamkeit mit dem Abschluss der Ersatzvornahme gemäß § 112 Abs. 2 LVwG verloren hat, weil sie sich auf andere Weise erledigt hat, bedarf keiner Entscheidung, weil dies auf die Wirksamkeit des Grundbescheides bis zur Erledigung gemäß § 112 Abs. 2 LVwG ohne Einfluss ist. Demzufolge bedarf es im vorliegenden Fall auch keiner Entscheidung über die im Schrifttum und in der Rechtsprechung (siehe hierzu nur Eyermann, VwGO, Komm., 11. Aufl., § 113 Anm. 81 m.w.N., u. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Komm., 6. Aufl., § 43 Rdnr. 200 m.w.N.) umstrittene Frage, ob mit der Vollstreckung Erledigung eingetreten ist. Von Bedeutung ist die Beantwortung dieser Frage nur im Hinblick auf die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung, d.h. ob nach Durchführung (hier) der Ersatzvornahme noch die Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung zulässig ist oder ob die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die richtige Klageart ist (siehe hierzu OVG Koblenz, Urt. v. 20.11.1996, a.a.O. u. Urt. d. Senats v. 20.10.1992 - 4 L 73/92 -, NJW 1992, 2004). Angemerkt sei jedoch, dass der Senat auch an der Entscheidung vom 20.10.1992 (a.a.O.) nicht mehr festhält. Soweit der Senat maßgeblich zur Begründung seiner Auffassung auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 15.11.1990 - 3 C 40.87 -, NVwZ 1991, 570, 571) abgestellt und ausgeführt hat, dass der Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes auch durch seine Vollziehung entfällt, ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zur Frage der Erledigung wegen Vollzugs eines Verwaltungsaktes, sondern zur Erledigung einer Ordnungsverfügung wegen der Einstellung eines Betriebes Stellung nimmt. Für den Fall der Durchführung einer Ersatzvornahme ist zwischenzeitlich geklärt, dass dies nicht zwangsläufig zu einer Erledigung der Ordnungsverfügung führt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.11.1998 - 4 B 100/98 -, BauR 1999, 733). Dies zeigt, dass bei der Klärung der Frage, ob sich ein Verwaltungsakt erledigt hat, nicht allein auf den (primären) Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes abzustellen ist, der sich auch dann erledigt hat, wenn die Vollzugsmaßnahme rückgängig gemacht werden kann, sondern darauf, ob der Verwaltungsakt nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu entfalten (BVerwG, Beschl. v. 17.11.1998, a.a.O.), ihm keine Bedeutung mehr beizumessen ist (BVerwG, Urt. v. 27.03.1998 - 4 C 11.97 -, DVBl. 1998, 898), mit anderen Worten in jeder Hinsicht gegenstandslos geworden ist (BVerwG, Beschl. v. 19.12.1997 - 8 B 244.97 -, KStZ 1999, 51), so dass seine Aufhebung sinnlos ist. Dies ist im Falle der Durchführung einer Ersatzvornahme nicht gegeben, weil gesetzliche Folge der durchgeführten Ersatzvornahme ist, dass der Verpflichtete die Kosten der Ersatzvornahme gemäß §§ 238 Abs. 1, 249 Abs. 2 LVwG zu tragen hat. Diese gesetzliche Folge entfällt - wie ausgeführt - mit der (rückwirkenden) Aufhebung der Ordnungsverfügung, so dass auch in den Fällen der irreversiblen Vollziehung die Anfechtungsklage weiterhin die zulässige Klageart ist (so auch OVG Koblenz, Urt. v. 20.11.1996, a.a.O.).

Die Ordnungsverfügung vom 29.04.1999 ist auch für sofort vollziehbar erklärt worden, so dass der Vollzug gemäß § 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG zulässig war.

Gemäß § 236 Abs. 1 Satz 1 LVwG müssen Zwangsmittel angedroht werden. Bei Vorliegen u.a. der Voraussetzungen des § 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG kann das Zwangsmittel mündlich angedroht werden oder die Androhung unterbleiben. Da hier die Ordnungsverfügung für sofort vollziehbar erklärt wurde, konnte mithin die Androhung unterbleiben. Hinzu kommt, dass der Beklagte den Kläger bereits am 29.03.1999 mündlich unter Fristsetzung bis zum 11.04.1999 aufgefordert hatte, das havarierte Schiff nach Reparatur zu entfernen oder abzuwracken und die Ersatzvornahme mündlich angedroht hat. Dem ist der Kläger innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen. Er erklärte sich vielmehr außerstande, das Schiff zu reparieren und zu entfernen oder abzuwracken und gab das Eigentum am Schiff auf. Jedenfalls unter diesen Umständen war eine (erneute) Androhung der Ersatzvornahme überflüssig, und zwar ungeachtet dessen, ob die mündliche Androhung rechtmäßig war. Sie konnte ihre Warnfunktion nicht erfüllen. In Anbetracht der gegebenen Umstände war nicht zu erwarten, dass der Kläger der Ordnungsverfügung nachkommen würde. Im Übrigen hat der Kläger mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 07. Mai 1999, mithin noch vor Durchführung der Ersatzvornahme, dem Beklagten anheimgestellt, das Schiff im Wege der Ersatzvornahme abwracken zu lassen, so dass ab diesem Zeitpunkt nur noch die Ersatzvornahme in Betracht kam.

Aus den genannten Gründen bedurfte es auch keiner (erneuten) Fristsetzung gemäß § 236 Abs. 2 LVwG.

Auch die Höhe der geltend gemachten Kosten ist nicht zu beanstanden.

Der Kläger kann nicht damit gehört werden, dass eine notdürftige Reparatur (provisorische Abdichtung des Lecks zwischen den Planken durch Plastikplanen) und Abschleppen des Schiffs zur Werft nach Büsum kostengünstiger gewesen wäre. Der Kläger selbst hat von dieser notdürftigen Reparatur abgesehen, das Eigentum am Schiff aufgegeben und dem Beklagten anheimgestellt, das Schiff abwracken zu lassen. Wenn die notwendige Reparatur - wie der Kläger nunmehr darstellt - so problemlos und kostengünstig war, ist unverständlich, warum er diese Maßnahme nicht in der gesetzten Frist ergriffen hat. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte die Gefahren der Bergung des Schiffes, insbesondere in Anbetracht seines desolaten Zustandes, den die im Verwaltungsvorgang befindlichen Fotos deutlich machen, als zu hoch bzw. die erforderlichen Maßnahmen der Reparatur als zu teuer eingeschätzt hat, und deshalb - wie von ihm bereits am 29.03.1999 angekündigt - dem Abwracken des Schiffes vor Ort den Vorzug gegeben hat. Entscheidend ist die sachgerechte Gefahreneinschätzung zum Zeitpunkt der Durchführung der Ersatzvornahme und nicht die rückwirkende Beurteilung. Welche Kosten im Falle der Bergung und des Abwrackens des Schiffes in einer Werft entstanden wären, bedarf daher keiner Aufklärung.

Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass die vom ALR gegenüber dem Beklagten geltend gemachten Kosten vom Kläger als Auslagen i.S.d. § 249 Abs. 1 LVwG und des § 17 Abs. 1 Nr. 8 VVKO verlangt werden. Insoweit teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts. Das ALR ist nicht für den Beklagten als andere Dienststelle desselben Rechtsträgers tätig geworden, sondern hat - wie ein privater Berger - den Auftrag zum Abwracken als kostengünstigster Bieter erhalten. Dem steht die Regelung des § 249 Abs. 3 LVwG nicht entgegen. Nach § 249 Abs. 3 Satz 2 LVwG hat die Kostenordnung zu regeln, warum die Kostenpflicht entsteht und welche Kosten erhoben werden. Kosten sind Gebühren und Auslagen (§ 249 Abs. 1 Satz 2 LVwG). Dem genügt die VVKO und zwar dann, wenn die Gebühren gegenüber den Auslagen deutlich der Höhe nach zurücktreten. Gegen die Kostenansätze im Übrigen und ihre Zuordnung zu den einzelnen Maßnahmen mit Schriftsatz des Beklagten vom 26.04.2006 hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung keine Einwände mehr erhoben.

Nach alledem ist der streitgegenständliche Kostenbescheid vom 28.04.2000 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2000 in Höhe des Betrages von 81.335,11 DM (= 41.585,98 €) rechtmäßig.

Die Berufung des Klägers hat weiterin Erfolg, soweit er mit seinem Berufungsantrag zu 2) die Verpflichtung des Beklagten begehrt, die Kosten der Rechtsverfolgung für das Widerspruchsverfahren insoweit zu erstatten, als der Widerspruch erfolgreich war. Gemäß § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO hat der Widerspruchsbescheid zu bestimmen, wer die Kosten des Widerspruchsverfahrens trägt. Diese Kostengrundentscheidung kann im Wege der Verpflichtungsklage erstritten werden. Der Inhalt der Kostenentscheidung ist in § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO nicht geregelt, dies ergibt sich aus dem materiellen Recht, hier aus § 120 Abs. 1 LVwG. Danach hat der Träger der öffentlichen Verwaltung, dessen Behörde den betroffenen Verwaltungsakt erlassen hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Ende der Entscheidung