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Die Dienstzeit eines Rettungsassistenten ist (hier: nach 12 Stunden Dienst und sechs Minuten vor Dienstende) verlängert sich nicht deshalb und ohne zeitliche Grenze, weil sein Arbeitgeber mit der Durchführung von Notfallrettung unter Einhaltung einer bestimmten Hilfsfrist beauftragt ist (ähnlich LAG Baden-Württemberg vom 23.11.2000 - 4 Sa 81/00 -, AuR 2001, 512, 513).

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Sächsisches Landesarbeitsgericht IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 Sa 430/01

Verkündet am 23. Januar 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 2 - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Herrn ... und Herrn ... auf die mündliche Verhandlung vom 09.01.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bautzen vom 21.03.2001 - 1 Ca 1011/01 - teilweise abgeändert:

Die Klage wird hinsichtlich des Ausspruches zu Ziff. 2) in dem angefochtenen Urteil abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/4, der Beklagte 3/4.

Revisionszulassung: keine.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen und hilfsweise ordentlich erklärten Kündigung sowie um Prozeßbeschäftigung.

Der am ... geborene Kläger ist verheiratet und für zwei Kinder unterhaltspflichtig. Seit dem 01.07.1994 ist er bei dem Beklagten beschäftigt, zuletzt als Rettungsassistent. Sein monatliches Bruttogehalt betrug zuletzt ca. 3.800,00 DM.

Dem Beklagten ist als privater Hilfsorganisation die Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport übertragen. Er betreibt u. a. die Rettungswache .... Dieser ist der Kläger zugewiesen.

Der Kläger war am 01.12.2000 gemeinsam mit dem Rettungsassistenten ... zum Nachtdienst eingeteilt. Dieser begann am 01.12.2000 um 19.00 Uhr und sollte am 02.12.2000 um 7.00 Uhr enden.

Am 02.12.2000 gegen 6.54 Uhr befanden sich der Kläger und ... nach einem Einsatz in ... auf dem Rückweg zur Rettungswache .... Mit an Bord des Rettungstransportwagens (RTW) war der diensthabende Notarzt. In der Ortslage ... verließen sie die Bundesstraße 6, um in der dortigen Bäckerei private Einkäufe zu tätigen. Während das Fahrzeug stand, wurde mittels Piepsers ein Einsatzauftrag angekündigt. Im RTW wurden alle für den Einsatz erforderlichen Daten mitgeteilt und der Auftrag durch den Arbeitnehmer ..., der sich als erster wieder im Fahrzeug befunden hatte und an diesem Tag als Fahrer tätig war, angenommen. Der Kläger nahm im hinteren Teil des RTW Platz, da der Notarzt zwischenzeitlich den Beifahrersitz eingenommen hatte. Der Einsatzort befand sich in .... Für die Fahrt dorthin wurde nicht die kürzeste, teilweise aber über Nebenstraßen führende Strecke, sondern der wesentlich längere Weg über ... über die B 6 und die B 98 gewählt.

Beide Rettungsassistenten entschlossen sich, in ... einen "fliegenden Wechsel" mit der für die Tagesschicht zuständigen Besatzung des RTW durchzuführen. Der Arbeitnehmer ... bereitete diesen vor, indem er während der Fahrt per Handy die in der Wache schon bereitstehende Mannschaft der Tagesschicht über den beabsichtigten Wechsel sowie den in ... durchzuführenden Einsatz informierte.

Der Wechsel wurde dann wie geplant durchgeführt, wobei jedoch auch der Notarzt ausstieg. Der Rettungseinsatz in ... wurde durch die nachfolgende RTW-Besatzung ausgeführt.

Besonderheiten bezüglich des Dienstablaufes wurden vom Kläger nicht dokumentiert.

Beim Beklagten ist es üblich, daß die Dienstzeiten der RTW-Besatzungen nahtlos aneinander anschließen. Vorkehrungen für Rettungsaufträge, die kurz vor Dienstschluß einer RTW-Besatzung erteilt werden - wie beispielsweise überlappende Dienstzeiten oder das Vorhalten einer Ersatzmannschaft - gibt es nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung nicht.

Am 12.12.2000, den der Beklagte als den Tag der Kenntnisnahme von den Vorgängen am 02.12.2000 angibt, führte der Geschäftsführer des Beklagten im Beisein der Betriebsratsvorsitzenden eine telefonische Anhörung des sich im Urlaub befindlichen Klägers zum Ablauf seines Dienstes am 02.12.2000 durch.

Mit Schreiben vom 13.12.2000 wurde der Kläger bis auf weiteres vom Dienst beurlaubt.

Der bei dem Beklagten errichtete Betriebsrat wurde mit Schreiben vom 13.12.2000 zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers angehört. Am 19.12.2000 antwortete der Betriebsrat, daß er die Anhörung zur Kenntnis genommen habe und sich nicht in der Lage sehe, sich ein abschließendes Urteil zu bilden.

Mit Schreiben vom 21.12.2000, dem Kläger zugegangen am 22.12.2000, sprach der Beklagte mit Wirkung zum 22.12.2000 die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger aus und erklärte vorsorglich eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zum 31.03.2001. Zur Begründung wurde u. a. hingewiesen auf die Durchführung eines privaten Einkaufes während der Dienstzeit, die Übernahme eines nicht durchgeführten Rettungseinsatzes, die Inkaufnahme einer erheblichen Verlängerung der Hilfsfrist durch die Wahl eines weiteren Fahrtweges unter Rückkehr zur Rettungswache sowie die unterlassene Dokumentation der Besonderheiten während des Dienstablaufes.

Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 09.01.2001 bei dem Arbeitsgericht Bautzen eingegangenen Klage gewandt.

Mittlerweile ist dem Kläger von dem Beklagten wegen strittiger Arbeitsverweigerung eine weitere Kündigung erklärt worden, die jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist.

Der Kläger hat vorgetragen, daß der Kauf von Lebensmitteln zum Verzehr während des Dienstes vom Beklagten erlaubt und auch gängige Praxis sei. Im übrigen sei aus hygienischen Gründen die Aufbewahrung und der Verzehr von Lebensmitteln im RTW verboten.

Der nach ... gewählte Weg sei zwar länger, aber zeitbezogen und wegen der Witterungsverhältnisse sicherer gewesen, da die kürzere Strecke über Nebenstraßen sowie einen steilen Berg geführt hätte und bei 1 ° Celsius mit Bodenfrost gerechnet werden mußte. Er hätte ebenfalls den längeren Weg gewählt.

Weiter hat der Kläger vorgetragen, daß fliegende Schichtwechsel bei dem Beklagten üblich seien. In der fraglichen Nachtschicht sei ein Wechsel aufgrund fiebriger Beschwerden des Arbeitnehmers ... auch erforderlich gewesen.

Bezüglich der Hilfsfrist von zehn Minuten hat der Kläger darauf hingewiesen, daß diese aufgrund der Entfernung unabhängig von der Fahrstrecke und einem evtl. Wechsel ohnehin nicht hätte eingehalten werden können.

Der Kläger hat vorgebracht, daß es beim Beklagten keine Anweisung dazu gebe, was dokumentationspflichtige Vorkommnisse seien. Auch sei diesbezüglich nie eine Überprüfung durchgeführt worden.

Nach Ansicht des Klägers liegen keine Kündigungsgründe vor, auch eine Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten ausgehen. Der Ausspruch der Kündigung sei unverhältnismäßig, da keine vorherige Abmahnung erfolgt sei.

Die ordnungsgemäße Durchführung der Betriebsratsanhörung hat er im einzelnen bestritten.

Der Kläger hat zuletzt den Antrag gestellt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 21.12.2000, zugegangen am 22.12.2000, nicht aufgelöst wurde;

2. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis auch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 21.12.2000, zugegangen am 22.12.2000, nicht aufgelöst wird;

3. den Beklagten zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu Ziffer 1 bis 2 zu den im Arbeitsvertrag vom 01.07.1994 geregelten Arbeitsbedingungen als Rettungsassistent bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach dem Vortrag des Beklagten sei die Wahl des längeren Anfahrtsweges nach ... nicht durch Witterungsverhältnisse bedingt gewesen. Die Temperaturen hätten bei 2 ° Celsius gelegen und ein Winterdienst sei nicht erforderlich gewesen. Die Auswahl des Weges habe nur auf dem Wunsch nach Beendigung des Dienstes beruht.

Jedes Vorkommnis, das zur Verlängerung der Hilfsfrist führe, sei dokumentationspflichtig.

Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei nicht zumutbar, da der Kläger die arbeitsvertragliche Pflicht, die Hilfeleistung in kürzest möglicher Zeit zu erbringen, aus eigennützigen Motiven nur zur Sicherung eines pünktlichen Dienstendes verletzt habe. Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, daß sich durch das Verhalten des Klägers der therapiefreie Intervall verlängert habe und ihm aufgrund seiner Ausbildung bewußt gewesen sein müsse, daß dadurch das Leben des Notfallpatienten gefährdet werde. Eine Abmahnung sei wegen der Schwere des Pflichtverstoßes entbehrlich gewesen.

Mit Urteil vom 21.03.2001 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Bezüglich des Einkaufs und des Vorwurfs der Nichtdokumentation von Besonderheiten des Dienstablaufes hat das Arbeitsgericht schon das Bestehen entsprechender Pflichten nicht feststellen können. Im Hinblick auf die Wahl des Fahrtweges sei keine Pflichtverletzung durch den Kläger vorgekommen, da dieser nur Mitfahrer gewesen sei. Selbst wenn man eine diesbezügliche Mitentscheidungsmöglichkeit des Klägers unterstelle, könne aufgrund der Umstände nicht von einer Ermessensüberschreitung ausgegangen werden.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 19.04.2001 zugestellte Urteil am 11.05.2001 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Frist für die Begründung der Berufung bis 11.07.2001 am 10.07.2001 begründet.

Der Beklagte verteidigt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen die ausgesprochene Kündigung.

Er weist auf § 2 Abs. 2 Satz 3 des Sächsischen Rettungsdienstgesetzes und Ziffer 5.2 des Sächsischen Landesrettungsdienstplanes hin, wonach die Hilfsfrist bis zum Eintreffen am Einsatzort nur zehn bzw. zwölf Minuten betragen dürfe. Daraus ergäbe sich, daß auch dann, wenn diese Frist nicht eingehalten werden könne, schnellstmöglich Hilfe zu leisten sei. Diese Pflicht zur Notfallversorgung träfe die Besatzung des RTW an sich, unabhängig davon, wer Fahrer sei.

Bezüglich des Einkaufs in der Bäckerei ist der Beklagte der Ansicht, daß es zumindest unverhältnismäßig sei, einen solchen sieben Minuten vor Dienstschluß zu tätigen. Der Kläger hätte dies nach Dienstende erledigen können.

Ein Grund i. S. von § 626 Abs. 1 BGB sei gegeben, da der Kläger sich außerordentliche Pflichtwidrigkeiten habe zuschulden kommen lassen. Zum einen läge ein Verstoß des Klägers im Leistungsbereich vor, denn die Durchführung eines Notfalleinsatzes auch nach Dienstende gehöre zu den Grundlagen der Notfallmedizin. Zum anderen sei der Vertrauensbereich betroffen. Die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit sei vom Kläger überwiegend außerhalb der Rettungswache zu erbringen, weshalb er, der Beklagte, darauf vertrauen können müsse, daß Einsätze ordnungsgemäß durchgeführt werden.

Im Rahmen der Interessenabwägung müsse beachtet werden, daß der Rettungsdienst eine öffentliche Aufgabe sei, weswegen eine mittelbare Anwendung von § 8 Abs. 1 Satz 1 des Bundesangestelltentarifvertrages in Betracht komme. Danach habe jeder Mitarbeiter zu berücksichtigen, daß die Öffentlichkeit an das Verhalten eines Bediensteten im öffentlichen Dienst einen strengeren Maßstab anlege.

Nach Ansicht des Beklagten sei eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen, weil der Vertrauensbereich gestört sei und der Kläger gewußt haben müsse, daß sein Verhalten vertragswidrig sei.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bautzen vom 21.03.2001 - 1 Ca 1011/01 - abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger bezieht sich auf sein Vorbringen aus erster Instanz.

Er legt eine an die Rettungswachen ... und ... gerichtete Hausmitteilung des Beklagten aus dem Jahre 1996 vor, worin die Besorgung der Tagesverpflegung durch die Mitarbeiter während des Dienstes bei Beachtung bestimmter Voraussetzungen erlaubt wurde.

Der Kläger weist darauf hin, daß für den Einsatz in ... aufgrund der räumlichen Entfernung vorrangig die Rettungswachen ... und ... zuständig gewesen wären.

Nach Ansicht des Klägers müsse im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden, daß aufgrund der fehlerhaften Organisation der Schichtwechsel durch den Beklagten vorprogrammiert sei, daß die Rettungsmannschaften Einsätze über ihren ohnehin schon langen Dienst hinaus durchführen müssen.

Der Kläger weist unter Beweisantritt noch einmal auf die Üblichkeit eines fliegenden Wechsels bei dem Beklagten hin.

Hierauf erwidert der Beklagte, er bestreite, daß ein Besatzungswechsel nach Übernahme des Einsatzes bei Notfalleinsätzen regelmäßig von ihm geduldet werde.

Wegen des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die zulässige Berufung ist nur insoweit begründet, als mit ihr die Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bautzen in dessen Ausspruch zu Ziffer 2 begehrt wird. Denn der Anspruch auf Prozeßbeschäftigung ist durch die Folgekündigung untergegangen.

Im übrigen ist die Berufung unbegründet, da die zulässige Kündigungsschutzklage insgesamt begründet ist:

I.

Das Arbeitsverhältnis wurde durch keine der beiden streitgegenständlichen Kündigungen aufgelöst.

1.

Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ist unwirksam.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dies ist gegeben, wenn der Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden, eine auf den Einzelfall bezogene Abwägung der Interessen der Vertragsparteien die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

a) Ein Kündigungsgrund an sich liegt insbesondere vor, wenn eine Partei des Arbeitsvertrages ihre Vertragspflichten in schwerwiegender Weise verletzt.

Eine solche Verletzung von Vertragspflichten liegt hier in der Annahme des Rettungseinsatzauftrages für ... und nachfolgender Durchführung des Besatzungswechsels ohne Information der Rettungsleitstelle über den geplanten Wechsel.

Zu den Aufgaben des Klägers als Rettungsassistent zählt die Durchführung von Notfallrettungseinsätzen, was schon aus dem Berufsbild des Gesetzes über den Beruf der Rettungssanitäter und des Rettungsassistenten (Rettungsassistentengesetz vom 10.07.1989, BGBl I S. 1384) - dort in § 3 als Ausbildungsziel formuliert - folgt. Notfallrettung ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 des Sächsischen Rettungsdienstgesetzes (Gesetz über Rettungsdienst, Notfallrettung und Krankentransport für den Freistaat Sachsen vom 07.01.1994, GVBl. S. 1261) die Durchführung von lebensrettenden Maßnahmen bei Notfallpatienten, die Herstellung ihrer Transportfähigkeit und ihre unter fachgerechter Betreuung erfolgende Beförderung in ein für die weitere Versorgung geeignetes Krankenhaus. Dabei sind Notfallpatienten Kranke oder Verletzte, die sich in Lebensgefahr befinden oder bei denen schwere gesundheitliche Schäden zu befürchten sind, wenn sie nicht umgehend medizinische Hilfe erhalten. Aus diesen Besonderheiten ergibt sich, daß entsprechende Einsätze in möglichst kurzer Zeit durchzuführen und Verzögerungen zu vermeiden sind. Dies wird unterstrichen durch die Aufstellung einer Hilfsfrist von zehn Minuten in § 2 Abs. 2 Satz 3 des Sächsischen Rettungsdienstgesetzes. Sind erhebliche Verzögerungen bei der Einsatzdurchführung aufgrund der besonderen Umstände zu besorgen, so ist entweder die Übernahme des Auftrages unter Angabe der Gründe abzulehnen oder die Rettungsleitstelle bei Auftragsübernahme, spätestens aber bei Erkennbarkeit erheblicher Verlängerung der Hilfsfrist über die Gründe der Verzögerung zu unterrichten. Die Leitstelle hat dann die Möglichkeit, den Einsatz eines anderen, unter Berücksichtigung der gemeldeten Verzögerung evtl. schnelleren Rettungsmittels zu disponieren.

Vorliegend wurde der Rettungsauftrag für ... angenommen und auf dem Weg dorthin ein Besatzungswechsel durchgeführt. Dies führte zu einer zeitlichen Verzögerung der wegen räumlicher Entfernung nicht einhaltbaren Hilfsfrist, da für den Wechsel ein längerer Weg erforderlich war, der zumindest in der Abfahrt von der B 6 zur Rettungswache ... und zurück zur Straße bestand. Auch der Wechsel selbst beanspruchte Zeit. Von dem geplanten fliegenden Wechsel wurde die Rettungsleitstelle nicht informiert, vielmehr erfolgte die Vorbereitung des Schichtwechsels über ein privates Handy, womit die Möglichkeit des Einsatzes anderweitiger Rettungsmittel durch die Leitstelle aus der Hand gegeben wurde. Erschwerend kommt hinzu, daß dem Notarzt aufgrund des Wechsels Gelegenheit zum Verlassen des Wagens gegeben wurde, was dieser auch genutzt hat. Damit war das Hilfspotential durch Eigenmächtigkeit erheblich verringert.

Der streitige Vortrag des Klägers, daß eine mit Fieber verbundene Erkrankung des ... der Grund für den Wechsel gewesen sei, ändert nichts am Vorliegen einer Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, da auch in einem solchen Fall die Besatzung des RTW zu einer Information der Leitstelle bzw. sogar zur Ablehnung des Auftrages verpflichtet gewesen wäre.

Hinsichtlich des Einkaufs in der Bäckerei in ... ist ein Vertretungsverstoß vom Beklagten nicht hinreichend dargelegt.

Dieser hat nur vorgetragen, daß ein solcher Einkauf nicht gestattet sei. Dem ist der Kläger mit Beweisangeboten entgegengetreten mit dem Vortrag, daß Einkäufe von Lebensmitteln zum eigenen Verzehr während des Dienstes vom Beklagten erlaubt und auch gängige Praxis seien. Da aus hygienischen Gründen Lebensmittel im RTW weder aufbewahrt noch verzehrt werden dürften, seien Einkäufe im Hinblick auf die Dienstzeit von ca. zwölf Stunden auch erforderlich. Dieser Vortrag des Klägers wird untermauert durch die vorgelegte Hausmitteilung des Beklagten, worin dieser den Mitarbeitern der genannten Wachen den Einkauf während des Dienstes ausdrücklich erlaubt hat. Deshalb spielt auch der Zeitpunkt des Einkaufes keine Rolle.

Eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten im Hinblick auf die unterlassene Dokumentation von Besonderheiten im Dienstablauf kann nicht festgestellt werden. Der Beklagte hat nicht dargelegt, woraus sich eine solche vom Kläger bestrittene Dokumentationspflicht ergeben solle.

Als Pflichtverletzung wurde vom Beklagten des weiteren die Wahl des längeren Anfahrtsweges zum Einsatzort in ... über die Bundesstraßen angeführt.

Hierbei ist zwischen den Parteien streitig, ob die Entscheidung für den längeren Weg durch ungünstige Witterungsverhältnisse, Bodenfrost und schlechter beräumte Nebenstraßen gerechtfertigt ist. Jedoch kann dies dahinstehen, denn selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, daß die vom Kläger vorgetragenen Witterungsverhältnisse nicht vorgelegen haben, könnte die Wahl des Anfahrtsweges über die B 6 zumindest unter dem Aspekt der Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen. Daher bedarf es auch keiner Entscheidung, ob den Kläger als Mitfahrer überhaupt eine Verantwortung bezüglich der Auswahl des Fahrtweges trifft.

b) Die auf den vorliegenden Einzelfall bezogene Interessenabwägung ergibt, daß eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Beklagten nicht besteht.

In die Abwägung sind die konkreten Umstände des Einzelfalles wie z. B. Schwere und Folgen der Handlung, Verschulden, Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums und die Dauer einer beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit einzubeziehen.

Der Kläger ist seit 1994 bei dem Beklagten tätig; bisher gab es keine Beschwerden über seine Arbeit.

Zur Begründung seines Interesses an der Lösung des Arbeitsverhältnisses wurde vom Beklagten vorgetragen, daß durch das Verhalten des Klägers der therapiefreie Intervall zwischen Meldung des Notfalles und Eintreffen des Rettungsmittels verlängert und die Hilfsfrist von zehn bzw. zwölf Minuten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 3 des Sächsischen Rettungsdienstgesetzes bzw. Ziffer 5.2 des Landesrettungsdienstplanes überschritten wurde.

Dies ist zutreffend. Allerdings hätte aufgrund der räumlichen Entfernung die Hilfsfrist auch ohne Wechsel und bei Wahl des kürzesten Weges nicht eingehalten werden können.

Vom Beklagten wird im übrigen verkannt, daß die genannten Vorschriften ebenso wie die von ihm herangezogenen Grundsätze der Notfallrettung nur im Verhältnis zwischen ihm als dem gemäß § 6 Abs. 1 des Sächsischen Rettungsdienstgesetzes mit der Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport beauftragten Unternehmer und dem Landkreis als Träger des Rettungsdienstes gelten.

Für das Innenverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger und damit auch als Maßstab für die Frage nach einer Kündbarkeit sind die Bestimmungen des Arbeitsvertrages maßgeblich.

Zwar ist die Durchführung von Notfallrettung, der immanent ist, daß sie schnell geschehen muß, Aufgabe des Klägers in seiner Eigenschaft als Rettungsassistent. Jedoch ist er wie jeder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung nur innerhalb der dem Arbeitsvertrag zu entnehmenden zeitlichen Grenzen seines Dienstes zur Arbeitsleistung verpflichtet. Am 02.12.2000 endete die Dienstzeit des Klägers um 7.00 Uhr. Sechs Minuten davor erreichte ihn der Einsatzauftrag. Bei Durchführung des Auftrages mußte mit einer wesentlichen Verlängerung der Arbeitszeit über den eigentlichen Dienstschluß hinaus, vermutlich um Stunden, gerechnet werden. Eine solche Verlängerung war dem Kläger nach zwölfstündigem Dienst nicht mehr zumutbar. Unabhängig vom etwaigen Vorliegen einer Erkrankung des ... war nach zwölf Stunden Nachtdienst eine Übermüdung der RTW-Besatzung nicht auszuschließen. Die Durchführung von hochkonzentrierten Notfalleinsätzen erfordert jedoch im Interesse des Patienten und der Allgemeinheit eine Mannschaft, die nicht grenzenlos zur Arbeit herangezogen wird.

Würde die Ansicht des Beklagten, wonach Notfalleinsätze auch nach Dienstschluß jederzeit und unabhängig von deren Dauer durchzuführen seien, zutreffen, würde es sich beim Dienst einer RTW-Besatzung um einen solchen mit offenem Ende handeln. Der Beklagte selbst konnte in der Berufungsverhandlung keine Grenzen für die Zumutbarkeit der Durchführung von Einsätzen nennen.

Es spricht somit alles dafür, daß der Einsatz aus arbeitsvertraglichen (arbeitszeitrechtlichen) Gründen hätte abgelehnt werden dürfen.

Für den Vorrang der arbeitsvertraglichen Festlegung der Dienstzeit streitet in diesem Zusammenhang die in § 6 Abs. 2 des Arbeitszeitgesetzes zum Ausdruck gekommene Wertung des Gesetzgebers, wonach Nachtarbeit nicht länger als acht bis zehn Stunden betragen darf, wovon Ausnahmen besonderer Rechtfertigung und Begründung bedürfen.

Gegen ein überwiegendes Lösungsinteresse des Beklagten ist anzuführen, daß die Kollision zwischen Einhaltung der Hilfsfrist und dem Dienstende der RTW-Besatzung aus der Betriebsorganisation des Beklagten resultiert. So sind keine überlappenden Dienstzeiten vorgesehen, vielmehr schließen die Dienste der RTW-Besatzungen nahtlos aneinander an. Für Einsätze, die das Dienstende der Rettungshelfer überschreiten, sind ersichtlich keine Vorkehrungen getroffen. Dies schließt ein - wenn auch untechnisch gemeint - organisatorisches Mitverschulden des Beklagten nicht aus (s. ähnlich hierzu LAG Baden-Württemberg vom 23.11.2000 - 4 Sa 81/00 -, AuR 2001, 512, 513).

Soweit der Beklagte auf die aus § 22 Abs. 1 des Rettungsdienstgesetzes folgende Pflicht zur Notfallrettung hinweist, ist ihm entgegenzuhalten, daß diese ihn als den mit den Aufgaben des Rettungsdienstes beauftragten Unternehmer trifft. Auch ist es nach § 6 Abs. 2, § 21 Abs. 1 des Sächsischen Rettungsdienstgesetzes seine Pflicht, den Betriebsablauf entsprechend den Erfordernissen des Rettungsdienstes zu organisieren. Eine Pflicht, über ihre Arbeitszeit hinaus Notfallrettung zu betreiben, ergibt sich daraus jedenfalls nicht für die Arbeitnehmer des Beklagten (vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 23.11.2000, a. a. O.).

Die strafrechtliche Würdigung des klägerischen Verhaltens wiederum ist ausschließlich Problem des Klägers.

Soweit der Beklagte dem Kläger die Eigenmächtigkeit seines Handelns vorwirft, ist zuzugeben, daß eine Abstimmung des Wechsels mit der Rettungsleitstelle den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers entsprochen hätte. Jedoch ist zu beachten, daß nach dem Vorbringen des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten in der Berufungsverhandlung ein Hinweis auf das Dienstende vermutlich nicht zu einer Befreiung vom Rettungsauftrag durch die Leitstelle geführt hätte.

Auch ist der mit Beweisantritt unterlegte Vortrag des Klägers in die Überlegungen einzubeziehen, wonach fliegende Wechsel beim Beklagten seit Jahren gängige Praxis seien und nie zu Beanstandungen geführt hätten. Im Hinblick auf die beim Beklagten liegende Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorliegens der die Kündigung begründenden Tatsachen sowie des Nichtvorliegens der von dem Arbeitnehmer vorgebrachten Rechtfertigungsgründe ist die Einlassung des Beklagten kein ausreichender Vortrag. Dieser hatte nur vorgebracht, er bestreite, daß ein Besatzungswechsel nach Übernahme eines Auftrages bei Notfalleinsätzen von ihm regelmäßig geduldet werde.

Der Ansicht des Beklagten, daß entsprechend § 8 BAT besondere Rücksichtspflichten der Arbeitnehmer auf das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers bestünden, ist entgegenzuhalten, daß die Vorschrift hier nicht anwendbar ist. Abgesehen davon gehört der Beklagte nicht zum öffentlichen Dienst, sondern ist ein privatrechtlicher Verein.

Die Wahl eines möglicherweise längeren Anfahrtsweges war nur die Folge eines arbeitsrechtlich letztlich ablehnbaren Auftrages. Sie kann daher nicht lösungsbegründend herangezogen werden.

c) Unabhängig von dem Vorstehenden wurde bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung das Ultima-Ratio-Prinzip nicht beachtet. Es wäre eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen.

Der Beklagte vertritt die Ansicht, eine Abmahnung sei wegen der Schwere des Pflichtverstoßes und der Betroffenheit des Vertrauensbereiches nicht erforderlich gewesen.

Dem ist nicht so.

Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich auch die Kammer anschließt, unterliegt die Prüfung des Erfordernisses einer Abmahnung bei Störungen im Vertrauensbereich auch den Grundsätzen, die in Bezug auf Störungen im Leistungsbereich aufgestellt wurden, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Danach ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn es um besonders schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei dem eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. In solchen Fällen müsse dem Arbeitnehmer bewußt sein, daß er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setze (vgl. BAG vom 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 -, EzA § 15 KSchG n. F. Nr. 47).

Vorliegend wurde durch die RTW-Besatzung ein Einsatzauftrag angenommen und auf indirektem Weg zum Einsatzort ein fliegender Besatzungswechsel durchgeführt, ohne die Rettungsleitstelle über den geplanten Wechsel zu informieren. Damit wurde die Möglichkeit der Entsendung eines anderen Rettungsmittels durch die Leitstelle abgeschnitten, da diese sich auf die sofortige Durchführung des Auftrages ohne Umwege verlassen konnte und mußte. Allerdings konnte und mußte der Kläger nicht damit rechnen, daß der Beklagte sein arbeitsvertragliches Weisungsrecht im Ergebnis in einem Umfang auf einen Dritten (Träger der Leitstelle) übertragen hat, der Einsätze ohne Rücksicht auf arbeitsvertragliche Bindungen und ohne Remonstrationsmöglichkeit zuweist. Das ist für einen Rettungsassistenten mit der persönlichen Struktur des Klägers ohne vorherige diesbezügliche Klarstellung (e. g. Abmahnung) nicht ohne weiteres erkenn- und hinnehmbar.

d) Nach dem Vorstehenden sind Überlegungen dazu, ob die Kündigung auch aus anderen Gründen unwirksam ist, entbehrlich.

2.

Die vorsorglich ausgesprochene ordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Klägers zum 31.03.2001 ist mangels sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam.

Für die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sind solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände erforderlich, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes eine Kündigung als angemessen erscheinen lassen.

Ein Grund zur Kündigung an sich, d. h. ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles liegt hier in der Übernahme des Rettungsauftrages und Durchführung eines fliegenden Wechsels vor Erreichen des Einsatzortes, ohne die Rettungsleitstelle vorher darüber informiert zu haben.

Jedoch ist der Ausspruch der ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger nicht verhältnismäßig. Aus den schon bei Prüfung der außerordentlichen Kündigung angeführten Gründen wäre auch vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen, woran es aber fehlt.

Die Abwägung der Interessen der Parteien des Arbeitsvertrages spricht ebenfalls gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung. Auch wenn man berücksichtigt, daß es bei der ordentlichen Kündigung nicht um eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht, erscheint aus den gleichen Erwägungen wie bei der außerordentlichen Kündigung der Ausspruch der ordentlichen Kündigung hier nicht als angemessen. Wegen der Einzelheiten der Interessenabwägung wird auf die Darlegungen im Rahmen der Prüfung der außerordentlichen Kündigung verwiesen.

Im Hinblick auf die eben dargestellten Gründe für die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung können die vom Kläger darüber hinaus geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe dahinstehen.

II.

Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht nicht mehr.

Ein gekündigter Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist bzw. den Zugang der fristlosen Kündigung hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluß des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers der Beschäftigung nicht entgegenstehen. Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen wird ausgegangen, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist oder in erster Instanz die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wurde.

Auch ein entstandener Anspruch auf Prozeßbeschäftigung entfällt allerdings etwa dann, wenn vom Arbeitgeber eine weitere, auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützte Kündigung ausgesprochen wird, die nicht offensichtlich unwirksam ist. Besteht die Möglichkeit, daß die weitere Kündigung wirksam ist, entsteht zusätzliche Ungewißheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, die das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegen läßt.

Vom Beklagten wurde gegenüber dem Kläger eine erneute Kündigung ausgesprochen. Diese ist nicht offensichtlich unwirksam. Als Kündigungsgrund wurde Arbeitsverweigerung angegeben. Zwar handelte es sich bei der dem Kläger angebotenen Arbeit nicht um eine Tätigkeit als Rettungsassistent. Jedoch beruft der Beklagte sich darauf, daß die Zuweisung einer anderen Tätigkeit vom Arbeitsvertrag gedeckt und auf einen Monat begrenzt war.

B.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Mißerfolg des Beschäftigungsantrages, den der Kläger nicht mit Blick auf die Folgekündigung für erledigt erklärt hat, führt zu einer Kostenlast von 1/4, so daß auf den Beklagten mit 3/4 der Rest der Kosten entfällt.

Dieses Urteil ist nicht anfechtbar. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 a ArbGG durch Beschwerde angefochten werden.

Ende der Entscheidung