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Az.: 2 Sa 615/05

Verkündet am 17. Januar 2007

In dem Rechtsstreit

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 2 - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Frau ... und Herrn ... auf die mündliche Verhandlung vom 17.01.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bautzen vom 13.07.2005 - 4 Ca 4360/04 - wird auf Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass von den von ihm im Ersten Rechtszug zu tragenden Kosten ausgenommen diejenigen sind, die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Bautzen entstanden sind. Diese trägt die Klägerin.

Revision ist nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in dem Berufungsverfahren auf die Berufung des erstinstanzlich im Wesentlichen unterlegenen Beklagten jetzt noch darüber, ob dieser der Klägerin zum Schadensersatz in Höhe von - jetzt noch - insgesamt 784.866,22 € verpflichtet ist.

Nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist eine ursprünglich um 3.037,83 € weitergehende Forderung, über welche die Klägerin im Ersten Rechtszug abgewiesen wurde.

Von der erneuten Darstellung des Tatbestandes im Ersten Rechtszug wird aufgrund der Regelung in § 69 Abs. 2 ArbGG im Wesentlichen abgesehen und stattdessen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 69 Abs. 3 ArbGG). Dort ist das tatsächliche Vorbringen der Parteien - soweit für die Entscheidung des Berufungsgerichts von Relevanz - vollständig und richtig beurkundet.

Die im Berufungsverfahren weiter streitgegenständlichen Forderungen ergeben sich aus den Abschnitten I bis V in dem Tatbestand des angefochtenen Urteils. Es geht mithin weiter um die mit der angefochtenen Entscheidung zugunsten der Klägerin ausgeurteilten Forderungen über 335.143,25 €, 12.103,79 €, 11.157,12 €, 398.035,76 € sowie 28.426,30 € nebst Zinsansprüchen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 09.01.2004, 21.07.2004, 08.10.2004, 25.10.2004 bzw. 09.11.2004.

Die Forderung über 398.035,76 € ist die um die vorstehend erwähnten 3.037,83 € ermäßigte ursprüngliche Forderung über 401.073,59 € nach Abschnitt IV des Tatbestands des angefochtenen Urteils.

Nachzutragen ist für den Ersten Rechtszug lediglich, dass die Klägerin zunächst das Landgericht Bautzen angegangen hatte und die Verurteilung des Beklagten durch das Arbeitsgericht Bautzen erfolgt ist.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 09.08.2005 zugestellte Urteil am 22.07.2005 Berufung eingelegt und am 15.09.2005 begründet.

Der Beklagte rügt die Mitwirkung eines wegen Befangenheit abgelehnten Richters.

In der Berufungsverhandlung stellt er klar, dass er eine Zurückverweisung der Sache wegen Verfahrensmangels nicht beantrage.

Der Beklagte rügt, dass sein Beweisantritt - Vernehmung des Zeugen ... - nicht erledigt worden ist zu seinen Behauptungen, dass

- der Zeuge als faktischer Geschäftsführer bewusst und gewollt auf Geheiß der Klägerin als deren faktischer Geschäftsführer gehandelt habe;

- der Zeuge als faktischer Geschäftsführer im Namen der Klägerin mit dem Beklagten Absprachen über die beanstandeten Vorgehensweisen getroffen habe;

- anlässlich einzelner zeitlich konkret benannter Treffen konkrete Absprachen über die Gründung von Firmen getroffen worden seien;

- anlässlich von konkret benannten Treffen weitere Absprachen getroffen worden seien und die Übergabe von Geld erfolgt sei.

Der Beklagte beruft sich auf Seite 39 seines Schriftsatzes vom 13.10.2005 (Bl. 1467 d. A.) auf "die tarifvertraglichen Ausschlusstatbestände". Maßgeblich sei der "Tarifvertrag des ... und dieser angeschlossen (sic!) mit ...".

An derselben Stelle wird bereits die im Ersten Rechtszug erhobene Verjährungseinrede wiederholt.

Zur Anspruchshöhe bezieht sich der Beklagte auf ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin bei der Entstehung des Schadens.

Außerdem macht er geltend, hinsichtlich der berechneten und gezahlten Umsatzsteuer nicht erstattungspflichtig zu sein.

Der Beklagte beantragt - jedenfalls der Sache nach -,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bautzen vom 13.07.2005 - 4 Ca 4360/04 - insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Aus dem eigenen Vorbringen des Beklagten ergebe sich seine volle Verantwortlichkeit für den Schaden als Mittäter oder Beteiligter nach Maßgabe des § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Die Anwendbarkeit einer tariflichen Ausschlussfrist stellt die Klägerin in Abrede. Hinsichtlich der Verjährungseinrede weist die Klägerin auf die Hemmung der Verjährung durch die klagegegenständliche Rechtsverfolgung hin.

Auf ein Mitverschulden könne sich der Beklagte bei vorsätzlichem Verhalten - wie hier - nicht beziehen.

Zu ersetzen sei auch die Umsatzsteuer.

Auf gerichtliche Anfrage hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 06.10.2005 (Bl. 2364 d. A.) mitgeteilt, dass er den Tarifvertrag des Bundesverbandes der Deutschen Entsorgungswirtschaft e. V. meine. Die Tarifbindung dürfe sich aus dem Arbeitsvertrag der Parteien ergeben, der ihm - dem Beklagten - jedoch nicht mehr vorliege. Deswegen beantragt er, der Klägerin die Vorlage aufzugeben.

Seitens der Klägerin wurde mit Schriftsatz vom 26.10.2006 (Bl. 2366 d. A.) mitgeteilt, dass zwischen den Parteien kein schriftlicher Arbeitsvertrag existiere.

Mit Schriftsatz vom 23.11.2006 (Bl. 2376 d. A.) teilt der Beklagte mit:

"Auf das Arbeitsverhältnis ist der Bundes-Manteltarifvertrag (BMTV) anzuwenden. Mangels Vorliegen (sic!) eines schriftlichen Arbeitsvertrages - insoweit liegt ein Verstoß gegen § 105 S. 2 GewO i. V. m. § 2 NachwG vor - ist darauf abzustellen, daß die Tätigkeit der Klägerin ausschließlich im Rahmen öffentlicher Aufträge erfolgte. Für diese Verträge galt in jedem Fall, daß bei Aufträgen eine sog. Treueerklärung abzugeben war. Daraus ergab sich, daß zwischen dem Auftragnehmer (hier jeweils der Klägerin) und dem Auftraggeber (der jeweilige öffentliche Auftraggeber) vereinbart wurde, daß bei dem Auftragnehmer die tarifvertraglichen und öffentlich-rechtlichen Bestimmungen einzuhalten sind. Hierunter fällt auch die Anwendung der tarifvertraglichen Regelungen des Manteltarifvertrages des Bundesverbandes der Deutschen ... und der Gewerkschaft ..."

Da allein die Klägerin über die entsprechenden Auftragsunterlagen verfüge, sei auch insoweit zu beantragen, dieser die Vorlage der jeweiligen Vertragsunterlagen aufzugeben.

Wegen des tatsächlichen Vorbringens beider Parteien im Übrigen sowie der von ihnen geäußerten Rechtsansichten wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die von dem Arbeitsgericht ausgeurteilten streitgegenständlichen Schadensersatzforderungen bestehen sowohl dem Grunde wie auch der Höhe nach zu Recht und sind deshalb auch im ausgeurteilten Umfang zu verzinsen.

Das Berufungsgericht folgt den Entscheidungsgründen in dem angefochtenen Urteil (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und sieht sich lediglich klarstellend und mit Blick auf das Berufungsverfahren zu folgenden Ausführungen veranlasst:

Es kann dahinstehen, ob an dem arbeitsgerichtlichen Urteil ein wegen Befangenheit abgelehnter Richter teilgenommen hat. Dahinstehen kann auch, ob gegen den Richter ein zulässiges und begründetes Ablehnungsgesuch angebracht wurde und welche Entscheidung hierüber ergangen ist. Denn dabei möglicherweise unterlaufene Fehler würden einen Mangel im Verfahren des Arbeitsgerichts bedeuten, weswegen aufgrund der Regelung in § 68 ArbGG eine Zurückverweisung (an das Arbeitsgericht) unzulässig ist.

Es kann dahinstehen, ob ein von § 68 ArbGG nicht erfasster Zurückverweisungsgrund bestanden hat. Denn auch dann wäre aufgrund der Regelung in § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Zurückverweisung nur möglich, wenn eine Partei die Zurückweisung beantragt. Daran fehlt es nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung jedoch.

Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend wirkt sich die beanstandete Mitwirkung eines Richters an dem angefochtenen Urteil hier schon deshalb nicht aus, weil sich zum einen für den Beklagten auf seine Berufung hin eine (verfassungsrechtlich allerdings nicht vorgeschriebene) weitere Tatsacheninstanz eröffnet hat und sich zum anderen nach der hier erfolgten Überprüfung des angefochtenen Urteils die Richtigkeit der Verurteilung ergibt.

Der Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz wegen Verletzung seiner Arbeitnehmerpflichten aus dem Arbeitsvertrag der Parteien verpflichtet (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB; für Ansprüche vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsge-setzes sind die Regeln über die positive Vertragsverletzung maßgeblich). Mit seiner Stellung als Prokurist war es nicht zu vereinbaren, die Klägerin durch die von ihr mit Recht beanstandeten Vorgehensweisen zu schädigen. Aufgrund der eigenen Einlassungen des Beklagten bedurfte und bedarf es keiner Vernehmung des Zeugen ... Denn aus dem eigenen Vorbringen des Beklagten ergibt sich bestenfalls, dass er und der Zeuge kollusiv zu Lasten der Klägerin mit dem Ziel zusammengewirkt haben, sie finanziell - aus welchen Gründen auch immer - auszuplündern. Damit hat sich der Beklagte jedenfalls zum Mittäter oder wenigstens zum Beteiligten i. S. der Regelung des § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB gemacht und ist damit für den eingetretenen Schaden verantwortlich.

Für seine Verantwortlichkeit unbeachtlich ist, ob auch ein Dritter - etwa der Zeuge ... - den Schaden verursacht hat. Denn dies würde bestenfalls einen Rückgriffsanspruch des Beklagten gegen den Zeugen begründen.

Für den Vorwurf einer Untreue zu Lasten der Klägerin ist es im Übrigen unerheblich, ob ein "faktischer" Geschäftsführer, der wirkliche Geschäftsführer oder ein Gesellschafter mit der Vorgehensweise des Beklagten einverstanden gewesen ist. Denn die klagende Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat nach § 13 Abs. 1 Halbsatz 1 GmbHG als solche selbständig ihre Rechte und Pflichten. Sie ist mithin rechtsfähig (vgl. § 22 Satz 1 BGB) oder auch "juristische Person". Mit ihr - und nicht mit einem "faktischen" oder einem wirklichen Geschäftsführer oder einem Gesellschafter hatte der Beklagte einen Arbeitsvertrag, den es - gegen welche Anfechtungen auch immer - zu wahren galt.

Die Forderungen der Klägerin gegen den Beklagten sind nicht aufgrund Tarifvertrages verfristet. Eine sich durch Verbandszugehörigkeit beider Parteien ergebende Tarifbindung an irgendeinen Tarifvertrag ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Sie ergibt sich auch nicht durch einzelvertragliche Bezugnahme in einem Arbeitsvertrag der Parteien. Eine mündliche Abrede einer Tarifbindung ist nicht vorgetragen. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin nicht. Deshalb ist von ihr auch kein Arbeitsvertrag vorzulegen.

Der Hinweis des Beklagten auf § 105 Satz 1 GewO sowie das Nachweisgesetz ist nicht recht verständlich. Wenn er die Vorlage eines Arbeitsvertrages - der sich nicht in seinen Händen befinde - beantragt, aus dem sich der Nachweis einer Bindung an Ausschlussfristen eines Tarifvertrages ergäbe, kann die Klägerin als Arbeitgeberin auch nicht gegen ihre Nachweispflichten verstoßen haben.

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sog. Tariftreueerklärungen abgegeben hat und ob diese ggf. auch beinhalteten, einen Arbeitsvertrag mit dem Beklagten des Inhalts abzuschließen, wonach auch bestimmte Ausschlussfristen zu beachten wären. Abgesehen davon, dass sich der Beklagte in der Berufungsverhandlung nicht zum Inhalt der Erklärungen äußern konnte, beziehen sich diese in der Regel lediglich auf die Beachtung des Tariflohnes oder anderer materieller Arbeitsbedingungen. Warum - überdies im Übrigen ja auch zu Lasten der Arbeitnehmer - tarifliche Ausschlussfristen anzuwenden wären, ergibt sich aus ihnen nach Kenntnis des Gerichts in keinem Fall. Allerdings bedarf die Frage keiner näheren Aufklärung. Denn jedenfalls hat eine etwaige einschlägige von der Klägerin abgegebene Tariftreueerklärung ersichtlich keinen Eingang in das Arbeitsverhältnis der Parteien gefunden. Ob der Beklagte gegen die Klägerin während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien einen Anspruch auf Aufnahme einer irgendeiner Tariftreueerklärung entsprechenden tariflichen Ausschlussfrist in seinen Arbeitsvertrag gehabt hätte, steht hier nicht zur Entscheidung.

Die streitgegenständlichen Forderungen sind auch nicht verjährt. Vielmehr ist für seit dem Jahre 2000 entstandenen Forderungen sogar die ab Ende dieses Jahres in Lauf gesetzte Verjährungsfrist von drei Jahren mit der dem Beklagten unter dem 09.01.2004 (Rückseite Postzustellungsurkunde Bl. 87 a d. A.) zugestellten Klage gewahrt (§§ 195, 199 Abs. 1, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Zustellung wirkt i. S. der Regelung des § 167 ZPO zurück, weil sie am 09.01.2004 i. S. der genannten Bestimmung noch "demnächst" erfolgt ist. Gewahrt ist hinsichtlich älterer Schadensersatzforderungen jedenfalls die Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB bzw. diejenige von 30 Jahren gemäß § 195 BGB a. F.

Den Mitverschuldenseinwand muss die Klägerin nicht gegen sich gelten lassen, nachdem der Beklagte vorsätzlich gehandelt hat (vgl. auch §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 Abs. 1 Satz 2, 276 Abs. 3 BGB).

Der zu ersetzende Schaden umfasst hier nach §§ 249 ff. BGB auch die zu Lasten der Klägerin Dritten in Rechnung gestellte und gezahlte Umsatzsteuer. Das pauschale Bestreiten des Beklagten gegen Ende des Berufungsverfahrens, insoweit nicht ersatzpflichtig zu sein, ist ungenügend. Denn jede der streitgegenständlichen Forderungen ist ihrerseits mehrgliedrig und differiert nach Betrag bzw. Forderungshöhe. Unabhängig davon - und selbständig tragend - berücksichtigt die Einwendung des Beklagten nicht, dass Klagegegenstand gerade auch der Dritten in Rechnung gestellte Betrag ist. Beinhaltet war dabei nach Durchsicht sämtlicher Rechnungen stets auch die Umsatzsteuer. Für das Ersatzverlangen der Klägerin spielt es deshalb hier keine Rolle, dass sie - welche Behauptung vom Beklagten allerdings auch erst einmal aufgestellt werden müsste - im streitgegenständlichen Zeitraum zum sog. Vorsteuerabzug berechtigt war. Denn jedenfalls hat sie die berechnete Umsatzsteuer nicht gezahlt bekommen, weswegen die Sachlage eine andere ist als dann, wenn etwa wegen der Beschädigung einer Sache oder der Verletzung einer Person Schadensersatz (und nicht: wegen eines Vermögensschadens wie hier) zu leisten ist.

II.

Der Beklagte hat aufgrund der Regelung in § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner ohne Erfolg gebliebenen Berufung zu tragen.

Allerdings hat in Abänderung der Kostenverteilung im Ersten Rechtszug die Klägerin die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Bautzen entstandenen Kosten zu tragen, obwohl sie in der Hauptsache obsiegt (§ 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG).

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es an Gründen hierfür fehlt.

Ende der Entscheidung