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2. Jugendliches Alter und ggf. der Werdegang des Bewerbers können jedoch entlastend wirken und müssen deshalb bei der Eignungsbewertung berücksichtigt werden. War dies nicht geschehen, ist - soweit die Stelle nicht bereits endgültig besetzt ist - über die Bewerbung erneut unter Beachtung dieser Gesichtspunkte zu entscheiden.

Az.: 3 Sa 908/04

Verkündet am 22.07.2005

In dem Rechtsstreit

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 3 - durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter ... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 22.07.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 06.10.2004 - 3 Ca 2825/04 - abgeändert:

Der Beklagte wird verpflichtet, die Bewerbung des Klägers um die Stelle als Technischer Angestellter in Vergütungsgruppe IV a BAT-O des Instituts für Halbleiter und Mikrosysteme der Fakultät Elektrotechnik und Informationstechnik der Technischen Universität ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht zuletzt noch einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung um eine Stelle als Technischer Angestellter an der Technischen Universität ... geltend.

Der am ...1964 geborene Kläger ist Diplomingenieur (FH). Er ist schwer behindert. Seit 1989 ist er im Bereich der Mikroelektronik als Service Engineer tätig. In dieser Eigenschaft hatte er wiederholt Kontakte zum Institut für Halbleiter- und Mikrosystemtechnik der Technischen Universität ..., insbesondere zum Lehrstuhlinhaber Herrn Prof. Dr. ...

Auf dessen Anraten hin bewarb sich der Kläger als Equipment-Ingenieur am Institut für Halbleiter- und Mikrosystemtechnik der Technischen Universität ... (siehe Bewerbungsschreiben vom 27.02.2003, Bl. 9 d. A. sowie Arbeitsplatzbeschreibung, Bl. 10 bis 11 d. A.). Diese Vollzeitstelle ist nach Vergütungsgruppe IV a BAT-O bewertet.

In dem vom Beklagten verwendeten Erklärungsbogen gab der Kläger Kontakte zu dem Ministerium für Staatssicherheit der DDR im Rahmen seiner Dienstzeit bei der NVA an. Hierauf fand ein Gespräch mit ihm vor der Personalkommission der TU ... am 26.03.2003 statt (vgl. Protokoll Bl. 13 bis 14 d. A.). Die Personalkommission gab daraufhin eine "negative Empfehlung" an das Sächsische Staatsministerium für Wissenschaft und Kunst (SMWK) ab. Dieses holte eine Auskunft der Bundesbeauftragten für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen DDR ein, welche mit Schreiben vom 14.10.2003 einging (Bl. 48 bis 97 d. A.). Danach hatte der Kläger am ...1983 eine Bereitschaftserklärung zur Unterstützung des MfS mit einem Decknamen unterzeichnet. Die Akte enthält ferner 28 Treffberichte sowie acht Berichte der Führungsoffiziere nach mündlichen und schriftlichen Berichten des Klägers sowie 13 maschinenschriftliche Berichte mit Decknamen.

Nach einer weiteren Anhörung des Klägers vor der Personalkommission der TU ... am 03.12.2003 (Protokoll Bl. 28 bis 31 d. A.) teilte das SMWK dem jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 16.12.2003 mit, die Personalkommission habe entschieden, die Ablehnung der Einstellung des Klägers aufrechtzuerhalten, da sich eine erhebliche Verstrickung des Klägers mit dem MfS ergeben habe (Bl. 32 bis 34 d. A.).

Mit am 21.05.2004 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage hat der Kläger einen Einstellungsanspruch geltend gemacht. Er hat u. a. ausgeführt, es sei nicht berücksichtigt worden, dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis als Angehöriger der Grenztruppen bestanden habe. Die Tätigkeit für das MfS habe sich auch nur auf die Zeit des Wehrdienstes beschränkt. Der Kläger sei damals 19 Jahre alt gewesen. Die angestrebte Tätigkeit betraue ihn nicht mit Bildungs- und Erziehungsaufgaben. Auch sei seine Schwerbehinderteneigenschaft nicht beachtet worden. Die Ablehnung verletze den Kläger in seinen Rechten aus den Artikeln 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 33 Abs. 2 GG. Sie verstoße gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip und das Übermaßverbot.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Technischer Angestellter in der Vergütungsgruppe IV a BAT-O des Instituts für Halbleiter- und Mikrosysteme der Fakultät Elektrotechnik und Informationstechnik der Technischen Universität ... ab Rechtskraft der Entscheidung anzunehmen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Ansicht des Beklagten sei die Klage verfristet, da der Kläger fünf Monate zugewartet habe.

Im Übrigen habe der Beklagte einen weiten Freiraum. Der Kläger sei persönlich nicht geeignet, da ihm die nach Artikel 119 der Sächsischen Verfassung erforderliche Eignung fehle. Der Kläger habe über die politische Zuverlässigkeit von Personen berichtet. Die Berichte seien vom MfS als "gut" bewertet worden. Der Kläger habe die Zusammenarbeit mit dem MfS nicht von sich aus beendet. Er habe diese Tätigkeit zwar angegeben, jedoch sei die Aufarbeitung nicht als abgeschlossen zu betrachten, da der Kläger zu keiner der betroffenen Personen Kontakt aufgenommen habe.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.10.2004 die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt sowie den Streitwert auf € 10.500,00 festgesetzt. Es hat in den Entscheidungsgründen, auf welche im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 153 bis 156 d. A.), u. a. ausgeführt, der Kläger habe keinen Einstellungsanspruch, der Beklagte habe innerhalb seines Beurteilungsspielraums entschieden, der Kläger habe über die politische Zuverlässigkeit von Personen dem MfS berichtet, er hätte zu etwa 30 % seiner Tätigkeit bei der TU ... mit Studenten/Doktoranten im Sinne der Anleitung und Betreuung zu tun.

Gegen dieses ihm am 20.10.2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 18.11.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und am 20.12.2004 ausgeführte Berufung des Klägers. Dieser führt nun aus, gemäß Artikel 119 Satz 2 Nr. 2 der Sächsischen Verfassung hätte eine zweistufige Prüfung zu erfolgen. Der letzte Treff mit dem Führungsoffizier des MfS sei am 14.01.1986 gewesen. Die Tätigkeit für das MfS dürfe einem Bewerber nicht zeitlich unbeschränkt entgegengehalten werden; die Tätigkeit liege mehr als 17 Jahre zurück. § 20 Abs. 3 des StUG enthalte ein Verwertungsverbot für Daten nach Ablauf von 15 Jahren. Auch die Tilgungsvorschriften des Bundesstrafregisters seien analog anzuwenden. Danach seien mittlere Straftaten spätestens nach zehn bis 15 Jahren zu tilgen. Ein derartiger Umstand sei hier nicht berücksichtigt worden. Es habe keine Einzelfallprüfung stattgefunden. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass der Kläger die Tätigkeit als Heranwachsender aufgenommen und nur während des Wehrdienstes ausgeübt habe. Der Einfluss des MfS auf Wehrpflichtige während des Wehrdienstes sei erheblich größer gewesen.

Der Kläger hat zunächst in der Berufungsbegründung folgenden Berufungsantrag gestellt:

Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Dresden vom 06.10.2004, Az: 3 Ca 2825/04, wird der Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Technischer Angestellter in der Vergütungsgruppe IV a BAT-O des Instituts für Halbleiter- und Mikrosysteme der Fakultät Elektronik und Informationstechnik der Technischen Universität ... als Rechtskraft der Entscheidung anzunehmen.

In der Berufungsverhandlung am 13.05.2005 hat der Kläger auf gerichtlichem Hinweis seinen Antrag wie folgt neu gefasst:

Unter Abänderung des Urteils des Arbeitgerichts Dresden vom 06.10.2004 - 3 Ca 2825/04 - wird der Beklagte verpflichtet, die Bewerbung des Klägers um die Stelle als Technischer Angestellter in Vergütungsgruppe IV a BAT-O des Instituts für Halbleiter und Mikrosysteme der Fakultät Elektrotechnik und Informationstechnik der Technischen Universität ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Der Beklagte hat einer Klagänderung nicht zugestimmt und im Übrigen beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte entgegnet, die fragliche Stelle stehe ab 01.04.2005 wieder zur Verfügung. Das Arbeitsgericht habe unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerfG und des BAG zutreffend die Grundsätze dargestellt, nach denen die Entscheidung des Beklagten überprüft werden könne. Der Abwägungsvorgang lasse keine Fehler erkennen. Entscheidend sei das individuelle Maß der Verstrickung. Die Tilgungsvorschriften des Strafregisters seien nicht maßgeblich. Der Kläger sei volljährig gewesen. Er habe einen dreijährigen Wehrdienst geleistet. Zu psychischen und physischen Belastungen sei nichts Konkretes vorgetragen worden. Der Kläger habe sich bereitwillig auf Gespräche mit dem MfS eingelassen. Er habe nach Ansicht des MfS "operativ bedeutsame" Hinweise gegeben, die Personen erheblich belastet hätten. Mit der begehrten Stelle sei eine gewisse Vorbildfunktion verbunden.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze bei den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG bereits nach dem Beschwerdewert statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Änderung des Berufungsantrags im Termin am 13.05.2005 berührte nicht die Zulässigkeit der Berufung. Mit ihr war lediglich eine Beschränkung des Berufungsantrags verbunden. Der ursprüngliche Berufungsantrag ist als weitergehender Antrag zu betrachten, so dass in der Antragsänderung eine teilweise Berufungsrücknahme liegt. Diese ist, sofern formgerecht - wie hier - erklärt, ohne weitere Voraussetzungen bis zur Verkündung des Berufungsurteils zulässig (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 516 Abs. 1 ZPO).

Der ursprüngliche Berufungsantrag enthielt den erstinstanzlich verhandelten Klageantrag gerichtet auf Abgabe einer Annahmeerklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages. Der reduzierte Berufungsantrag zielt ab auf eine erneute (chancengleiche) Teilnahme am Bewerbungsverfahren, macht also einen Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers geltend, weil dieser in der Vergangenheit verletzt worden sei. Das Bewerbungsverfahren ist die Vorstufe für die Annahme eines Arbeitsvertragsangebots des Arbeitnehmers. Der Bewerbungsverfahrensanspruch stellt deshalb ein Minus gegenüber dem Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages dar. Es liegt somit kein "aliud" gegenüber dem ursprünglichen Berufungsantrag vor, also kein Auswechseln des Streitgegenstandes.

II.

Die Berufung ist mit dem reduzierten Antrag begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Auswahl.

1.1 Der Antrag ist zulässig. Er ist § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nachgebildet. Der Kläger verlangt eine erneute Durchführung der Auswahlentscheidung ohne die von ihm geltend gemachten Auswahlfehler. Er entspricht insoweit der Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage und ist auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 11.08.1998 - 9 AZR 155/97 - in AP Nr. 45 zu Art. 33 Abs. 2 GG; zuletzt BAG, Urteil vom 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 - in AP Nr. 61 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Allerdings bedarf es anders als im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in vorliegendem bürgerlichrechtlichem Rechtsstreit nicht der Aufhebung eines belastenden Verwaltungsakts (BAG, a. a. O.).

2. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG steht jedem deutschen Bewerber um ein öffentliches Amt - und hierzu gehört auch der begehrte Angestelltenposten - ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren zu. Zutreffend anerkennt deshalb die Rechtsprechung des 9. Senats des BAG einen Anspruch auf erneute Auswahl, wenn die bisherige Auswahlentscheidung des Arbeitgebers sich als fehlerhaft erweist, den Kläger somit in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und die ausgeschriebene Stelle - wie hier - noch nicht endgültig besetzt ist (vgl. BAG, Urteil vom 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - in AP Nr. 40 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Der Arbeitgeber ist sodann zu einer erneuten Auswahlentscheidung zu verurteilen, bei der die vom Gericht festgestellten Rechtsfehler zu vermeiden sind.

3. Zu prüfen ist somit, ob die bisherige Auswahlentscheidung des Arbeitgebers nämlich dahin, den Kläger nicht zu berücksichtigen, zutreffende Anforderungen an die Eignung gestellt hat, den zugrunde liegenden Sachverhalt vollständig und richtig herangezogen hat, die Umstände genügend gewichtet hat, um gegebenenfalls Zweifel an der Eignung zu hegen, allgemeingültige Bewertungsgrundsätze angewandt hat und sich nicht durch sachfremde Erwägungen hat leiden lassen.

4. Zu den für die Eignung heranzuziehenden Umständen gehörte die dokumentierte IM-Tätigkeit des Klägers. Diese hat ein genügendes Gewicht, um Zweifel an der Eignung zu hegen. Dies ergibt sich aus Art und Umfang der Tätigkeit in Verbindung mit Art. 119 Satz 2 Nr. 2 der Sächsischen Verfassung.

Denn der Kläger hat - worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - auch über die politische Zuverlässigkeit bestimmter Personen berichtet.

Es ist auch nicht erkennbar, dass sich der Beklagte beim Heranziehen dieser Umstände von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Immerhin wäre der Kläger bei der angestrebten Tätigkeit zu einem nicht unerheblichen Teil der Arbeitszeit in einen anleitenden Kontakt zu Studenten/Doktoranten gekommen.

5. Zwar hat sich der Beklagte darüber hinaus bemüht, die für die Eignungsbewertung maßgeblichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Nicht erkennbar ist jedoch, dass die Gesichtspunkte des Alters und des Werdeganges des Klägers Berücksichtigung fanden. Dies wäre hier notwendig gewesen. Deren Berücksichtigung hätte unter Umständen eine andere Entscheidung herbeiführen können.

Jugendliches Alter kann in Bezug auf eine MfS-Tätigkeit entlastend wirken. Zutreffend hat das Bundesverwaltungsgericht (in seinem Urteil vom 27.04.1999 - 2 C 26/98 - in SächsVBl. 99, 205 bis 208 = BVerwGE 109, 59 bis 68) darauf hingewiesen, dass junge Erwachsene - ein solcher war der Kläger damals -, die in der DDR aufgewachsen sind, zumal während des Wehrdienstes aus Gründen der Loyalität, ihrer geringen Lebenserfahrung, einer unzureichenden Bewertung der Ziele und Methoden der Staatssicherheitsdienste wie auch durch das In-Aussicht-Stellen mannigfaltiger Vor- und Nachteile eher dazu verleitet werden konnten, sich dem MfS als Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen. Sodann führt das Bundesverwaltungsgericht aus: "Verfehlungen in dieser Altersphase lassen kaum Rückschlüsse auf die Eignung als Beamter in einer späteren Lebensphase zu."

Wenn auch diese These des BVerwG nicht gänzlich kompatibel mit Art. 119 Satz 2 Nr. 2 der Sächsischen Verfassung sein mag, so wären jedenfalls Alter und Werdegang des Klägers auf einer niedrigeren Bewertungsstufe zu berücksichtigen gewesen.

Es kann auch nicht von vornherein angenommen werden, dass die beim Beklagten in die Abwägung eingeflossenen Gesichtspunkte wie Dauer und Gewicht der IM-Tätigkeit, Art der angestrebten Tätigkeit, zeitlicher Abstand, ehrliches Bemühen um Aufarbeitung, auch unter Berücksichtigung von Alter und Werdegang des Klägers eine Ablehnung, auch im Verhältnis zu anderen Bewerbern gerechtfertigt hätten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO und war unter Berücksichtigung der teilweisen Berufungsrücknahme zu treffen.

IV.

Gegen diese Entscheidung gibt es kein Rechtsmittel. Sie beruht auf der Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Zulassung der Revision war deshalb nicht veranlasst.

Ende der Entscheidung