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Az.: 2 B 352/08

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Übergabeverfügung (SächsPÜG); Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

hier: Beschwerde

hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Verwaltungsgericht Dr. Henke

am 25. Mai 2009

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 19. September 2008 - 3 L 295/08 - geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich aus den vom Antragsgegner dargelegten Gründen, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, als unrichtig. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Übergabeverfügung des Sächsischen Staatsministeriums des Innern vom 28.7.2008 zu Unrecht entsprochen.

Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsgegner zum einen gegen die vom Verwaltungsgericht geäußerten Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der vorliegend maßgeblichen Vorschriften des Sächsischen Personalübergangsgesetzes (dazu 1.), sowie zum anderen dagegen, dass das Verwaltungsgericht eine Folgenabwägung zugunsten des Antragstellers getroffen hat (dazu 2.). Diese Einwände verhelfen der Beschwerde zum Erfolg.

1) Aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Hauptsache (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 Rn. 158 m. w. N.) ist dem Senat eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Übergabeverfügung nicht möglich. Es kann ebenso wenig von einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Verfügung wie von ihrer Rechtswidrigkeit ausgegangen werden. Zwar teilt der Senat nicht die Zweifel des Antragstellers hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der maßgeblichen Regelungen des SächsPÜG (a). Indessen bestehen Bedenken, ob das der Übergabeverfügung zugrunde liegende Auswahlverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist (b).

a) Zum einen ist davon auszugehen, dass der Landesgesetzgeber gesetzgebungsbefugt war. Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verliehen worden sind. Gem. Art. 72 Abs. 1 GG steht den Ländern im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung die Befugnis zur Gesetzgebung zu, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung ist nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Arbeitsrecht. Von seiner Gesetzgebungskompetenz hat der Bund auf diesem Gebiet, soweit es die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen betrifft, keinen Gebrauch gemacht, sondern nur den rechtsgeschäftlichen Übergang nach § 613a BGB geregelt (BAG, Urt. v. 28.9.2006 - 8 AZR 441/05 -, zit. nach juris). Es ist auch nicht erkennbar, dass hierdurch nach dem Willen des Bundesgesetzgebers ergänzende landesrechtliche Regelungen ausgeschlossen sein sollten. Von einer erschöpfenden Kodifizierung der Rechtsmaterie, die eine landesrechtliche Regelung ausschließen würde, kann deshalb nicht die Rede sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 11.4.2000 - 1 BvL 2/00 -, zit. nach juris). Der Landesgesetzgeber konnte deshalb Bestimmungen zur bundesrechtlich nicht geregelten gesetzlichen Überleitung von Arbeitsverhältnissen treffen; entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt hierin insbesondere keine Umgehung von § 613a BGB, da dessen Regelungsbereich durch ein Landesgesetz betreffend den gesetzlichen Übergang von Arbeitsverhältnissen nicht berührt wird.

Von dieser Gesetzgebungskompetenz umfasst ist auch die in § 2 Abs. 3 Satz 1 SächsPÜG vorgesehene Zuweisung eines neuen Arbeitgebers durch Übergabeverfügung unter gleichzeitigem Ausschluss einer etwaigen Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 5 SächsPÜG). Der Senat teilt insoweit nicht die vom Sächsischen Landesarbeitsgericht seinem Urteil vom 17.12.2008 - 2 SaGa 23/08 - zugrunde gelegten Zweifel an der Regelungsbefugnis des sächsischen Gesetzgebers.

Zwar weist das SächsLAG zurecht darauf hin, dass das Bundesarbeitsgericht (Urteil v. 17.1.2006 - 9 AZR 226/05 - zitiert nach juris, dort LS 2 und Rn. 31) entschieden hat, ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis könne nicht durch einen Verwaltungsakt unmittelbar geändert werden. Diese Aussage bezieht sich indes auf Regelungsbereiche, in denen der Bund von seiner verfassungsrechtlichen Regelungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Sobald der Landesgesetzgeber für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses regelungsbefugt ist, unterliegt es seiner Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form dieses beendet wird. Angesichts der eigenständigen Regelungskompetenz ist hier kein Raum für den Rechtsgrundsatz, dass Bundesrecht Landesrecht bricht, Art. 31 GG.

Der Senat ist darüber hinaus der Auffassung, dass einem in einem Individualrechtsstreit ergangenen Urteil entwickelten Obersatz keine rechtlich verbindliche Wirkung für den (Landes-)Gesetzgeber zukommt. Sofern keine ausdrücklichen prozessualen Vorschriften bestehen, ergeht das Urteil nur inter pares; eine solche Vorschrift ist hier nicht ersichtlich. Auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt keine gesetzliche Wirkung zu: "Die Gerichte können aber nicht Normen setzen, sondern wenden Recht an. Auch rechtsfortbildendes Richterrecht ist im wesentlichen Rechtsauslegung; die Gerichte bilden das Recht fort, indem sie es anwenden ... Auch die rechtsfortbildende Entscheidung bleibt also Richterspruch eines Einzelfalls und wird nicht zur Rechtsquelle für künftige Entscheidungen" (BAG, Urt. v. 26.4.1998 - 1 AZR 399/86 - zitiert nach juris, dort Rn. 32). Somit ist der sächsische Gesetzgeber nicht durch Bundesrecht gehindert, die Arbeitsverhältnisse durch eine Übergabeverfügung zu einem neuen Arbeitgeber überzuleiten. Zum anderen dürften die Regelungen des SächsPÜG auch mit dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 28 Abs. 1 SächsVerf in Einklang stehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts garantiert Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG neben der freien Wahl des Berufs als weiteres Schutzgut auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes, somit die Entscheidung des Einzelnen, an welcher Stelle und bei welchem Arbeitgeber er dem gewählten Beruf nachgehen möchte (vgl. zusammenfassend BAG, Urt. v. 28.9.2006 a. a. O., mit ausführlichen Nachweisen). Ohne Zweifel greifen die Regelungen des SächsPÜG in das Grundrecht des Antragstellers auf freie Wahl des Arbeitsverhältnisses ein, indem dem Antragsteller im Wege der Übergabeverfügung nach § 2 Abs. 3 SächsPÜG ein anderer Arbeitsplatz bei einem anderen Arbeitgeber und an einem anderen Dienstort zugewiesen wird; gleichzeitig tritt unmittelbar der Verlust des Arbeitsplatzes bei dem Antragsgegner ein.

Der Eingriff in die Arbeitsplatzfreiheit des Antragstellers dürfte aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Der gesetzliche Eingriff wirkt sich zur Überzeugung des Senates im Ergebnis nicht wie eine objektive oder subjektive Berufszulassungsschranke aus, sondern stellt sich vielmehr als eine nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 28 Abs. 1 Satz 2 SächsVerf zulässige Berufsausübungsregelung dar. Eine solche ist bereits dann verfassungsgemäß, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig ist; Eingriffe in die Berufsfreiheit dürfen deshalb nicht weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (BVerfG, Urt. v. 9.6.2004 - Ladenschluss -, BVerfGE 111, 10). Hinsichtlich des Gesetzesvorbehaltes in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 28 Abs. 1 Satz 2 SächsVerf gilt nach dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip, dass der Gesetzgeber die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen hat. Wie weit der Gesetzgeber die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, richtet sich maßgeblich nach dessen Grundrechtsbezug.

Gemessen an diesen Kriterien hat der Senat keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelungen des SächsPÜG. Das Gesetz steht im direkten Zusammenhang mit der Gebiets- und Funktional- sowie der Verwaltungsreform im Freistaat Sachsen, in deren Zuge die bisherigen Landkreise aufgelöst, neue Landkreise gebildet und staatliche Aufgaben auf die kommunale Ebene übertragen wurden. Das SächsPÜG regelt die hierdurch notwendig gewordene Umstrukturierung des Personalbestands beim Antragsgegner und bei den betreffenden Gebietskörperschaften sowie bei dem Kommunalen Sozialverband Sachsen. Es ist damit durch vernünftige Belange des Allgemeinwohls gerechtfertigt, da die zügige und umfassende Ausstattung der Kommunen, Landkreise sowie des Sozialverbands mit geeignetem Personal der geordneten Ausführung der übertragenen Verwaltungsaufgaben durch die übernehmenden Körperschaften dient und damit im öffentlichen Interesse liegt.

Die zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse nach § 2 Abs. 3 SächsPÜG stellt auch keine unverhältnismäßige Regelung dar. Sie ist geeignet, in personeller Hinsicht die Wahrnehmung der zusätzlich übertragenen staatlichen Aufgaben durch die Kommunen und Landkreise sowie den Sozialverband zu sichern. Die Regelung ist auch erforderlich. Es ist nicht ersichtlich, wie der Übergang einer Anzahl von landesweit mehreren Tausend Arbeitnehmern an die genannten Körperschaften unter Berücksichtigung der wahrzunehmenden Aufgaben, der Auswahl geeigneter Bediensteter und der privaten Belange der Arbeitnehmer in anderer, für die Betreffenden schonenderer Weise hätte erfolgen sollen. Die gesetzliche Regelung stellt gegenüber einer privatrechtlichen Vorgehensweise auch keine Benachteiligung der betroffenen Bediensteten dar; so enthält § 2 Abs. 5 SächsPÜG etwa einen gegenüber § 613a BGB erweiterten Kündigungsschutz.

Die Regelung des § 2 Abs. 3 SächsPÜG dürfte auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein, da sie sich bei einer Abwägung zwischen dem Gemeinschaftsgut, dem sie dient, mit der Schwere des Eingriffs als angemessen erweist. Zwar wird der Arbeitnehmer in der Wahl seines Vertragspartners berührt, wenn ihm gegenüber ein neuer Arbeitgeber durch Verwaltungsakt festgesetzt wird. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass es sich bei dem alten wie dem neuen Arbeitgeber um juristische Personen des öffentlichen Rechts handelt, der Arbeitnehmer somit im öffentlichen Dienst verbleibt. Eine finanzielle Schlechterstellung ist für ihn damit nicht zu befürchten, da zum einen § 2 Abs. 4 SächsPÜG entsprechende Vorkehrungen in tariflicher Hinsicht trifft und zum anderen dem Arbeitnehmer weiterhin ein im Wesentlichen gleich potenter Schuldner gegenübersteht. Die für den Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeberwechsel verbundenen organisatorischen Veränderungen, auch räumlicher Art, lassen demgegenüber den Eingriff nicht als grundsätzlich unangemessen erscheinen; durch die Regelung des § 3 Abs. 6 SächsPÜG wird die Berücksichtigung der persönlichen Belange der Arbeitnehmer bei der Auswahl bzw. Verteilung hinreichend gewährleistet.

Die Regelungen des SächsPÜG berücksichtigen schließlich in ausreichender Weise die Verpflichtung des Gesetzgebers, wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen und nicht der Exekutive zu überlassen. So bestimmt § 3 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 SächsPÜG, welche Bediensteten zwingend an die kommunalen Körperschaften übergehen; in § 3 Abs. 4 bis 6 i. V. m. Abs. 1 SächsPÜG wird festgelegt, nach welchen sachlichen und persönlichen Kriterien die übrigen Bediensteten ausgewählt und verteilt werden. Zwar sieht § 3 Abs. 5 Satz 1 SächsPÜG vor, dass die Staatsministerien die Auswahl und Verteilung der Bediensteten zum Zwecke der Erstellung eines Auswahl- und Verteilungsvorschlages vorbereiten. Bei der Durchführung des Auswahlverfahrens ist die Exekutive jedoch an die in § 3 Abs. 6 SächsPÜG genannten Kriterien gebunden, die die Personalauswahl an strenge, nachprüfbare Voraussetzungen knüpfen und der Verwaltung allenfalls geringen eigenen Spielraum lassen. Der Landesgesetzgeber hat hierdurch die Auswahl und Verteilung im Rahmen des Personalübergangs hinreichend bestimmt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass eine noch stärker detaillierte gesetzliche Regelung der Auswahlkriterien hinsichtlich ihrer praktischen Handhabbarkeit an Grenzen stößt und die Erreichung des angestrebten Ziels einer sachgerechten Auswahl hierdurch nicht notwendig optimiert wird.

b) Der Senat hat indessen Bedenken, ob das Auswahlverfahren im konkreten Fall ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Es ist dem Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht möglich, im Einzelnen zu überprüfen, ob die der Übergabeverfügung zugrundeliegende Auswahlentscheidung, die der Antragsgegner aufgrund § 3 Abs. 4, Abs. 6 SächsPÜG getroffen hat, rechtmäßig ist. Hierzu müssten umfangreiche Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht, etwa zur Bildung der Vergleichsgruppe und der Anwendung des Kriterienkatalogs auf diesen Personenkreis, durchgeführt werden; soweit Tatsachen streitig sind, wäre eine Beweisaufnahme durchzuführen. Aufgrund des insoweit noch bestehenden Klärungsbedarfs in tatsächlicher Hinsicht kann die Frage der ordnungsgemäßen Durchführung des Auswahlverfahrens im Eilverfahren nicht beantwortet werden. Die Erfolgsaussichten des gegen die Übergabeverfügung eingelegten Rechtsmittels sind deshalb - wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - als offen zu beurteilen.

2) Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Folgenabwägung hält indessen unter Würdigung des Beschwerdevorbringens rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Verwaltungsgericht hat zugunsten des Antragstellers berücksichtigt, dass dieser zu seinem neuen Arbeitsplatz eine Strecke von mehr als 100 km je einfache Fahrt bewältigen müsse. Da er unter Panikattacken leide, die vorwiegend bei längeren Überland- oder Autobahnfahrten auftreten könnten, könnten ihm längere tägliche Autofahrten nicht zugemutet werden. Daher könne er seine neue Arbeitsstelle allein dann zumutbar erreichen, wenn er seinen Wohnsitz dorthin verlagere. Dies könne ihm jedoch während der Schwebezeit des anhängigen Hauptsacheverfahrens nicht zugemutet werden. Der Antragsgegner könne dem lediglich allgemein eine Gefährdung der im Zuge der Verwaltungs- und Funktionalreform übergehenden Aufgaben entgegenhalten; konkrete Gefährdungen seien dem Vorbringen des Antragsgegners nicht zu entnehmen.

Demgegenüber macht der Antragsgegner geltend, dass der Antragsteller nicht - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - in ............., sondern in ... tätig sei. Dieser Dienstort könne ohne weiteres mit öffentlichen Verkehrsmitteln zumutbar erreicht werden.

Vorliegend entfällt die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Übergabeverfügung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 2 Abs. 3 Satz 3 SächsPÜG. In diesem Fall hat das Gericht im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden Aussetzungsentscheidung bei - wie hier - einem nach summarischer Beurteilung offenen Ausgang des Hauptsacheverfahren das in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommende generelle öffentliche Interesse am Sofortvollzug der Übergabeverfügung und das individuelle Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Verfügung gegeneinander abzuwägen. Überwiegt das Aussetzungsinteresse, ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Andernfalls, insbesondere auch dann, wenn das individuelle Aussetzungsinteresse zwar gewichtig ist, das öffentliche Vollzugsinteresse aber nicht übersteigt, hat es bei der gesetzlichen angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes zu verbleiben (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 Rn. 152).

So liegt der Fall hier. Als neuer Arbeitgeber des Antragstellers wurde mit Wirkung zum 1.8.2008 der Landkreis Erzgebirge, Standort ............. bestimmt. Eingesetzt wird der Antragsteller indes unstreitig am Dienstort .... Weder die Aktenlage noch die vom Antragsteller gegen diese Entscheidung vorgebrachten Gesichtspunkte lassen erkennen, dass es ihm nicht zumutbar wäre, der Übergabeverfügung für die Dauer des Hauptsacheverfahrens Folge zu leisten.

Der Antragsteller hat seinen Hauptwohnsitz in ................................................ Er unterhält eine Zweitwohnung am bisherigen Dienstort in ...... Da er diese Wohnung aus dienstlichen Gründen nutzt, ist für die Beurteilung der Zumutbarkeit dieser Wohnort einzubeziehen. Von dort beträgt die Entfernung zu seinem Dienstort ... etwa 67 km; die Strecke kann mit einem Kraftfahrzeug in etwas weniger als einer Stunde zurückgelegt werden (vgl. Routenplaner unter www.de.map24.com). Mit der Deutschen Bahn (www.bahn.de) ist für die einfache Strecke ein Aufwand von etwa 90 Minuten anzusetzen. Auch unter Einbeziehung der vom Antragsteller mit einem ärztlichen Attest belegten Tatsache, dass er grundsätzlich nicht in der Lage ist, längere Strecken allein mit einem Pkw zu bewältigen, ist der tägliche Zeitaufwand bei Nutzung der Bahn von gut drei Stunden für sich genommen keine besondere Härte. Dem Antragsteller ist auch nicht insoweit zu folgen, als es für die Beurteilung der Zumutbarkeit auf den - etwaigen - Dienstort ............. ankäme. Dieser Dienstort ist mit der Deutschen Bahn nur mit einem Zeitaufwand von drei Stunden für die einfache Fahrt zu erreichen. An diesem Dienstort wird der Antragsteller aber jedenfalls derzeit nicht eingesetzt, weshalb auf die Belastung durch die Fahrten nach ... abzustellen ist. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller bereits jetzt einen Zweitwohnsitz aus dienstlichen Gründen unterhält, erschließt sich dem Senat nicht, wie sein Einsatz am Dienstort ... zu Beeinträchtigungen in der Pflege seiner Eltern in .......... führen könnte (so im Verwaltungsverfahren vorgetragen).

Außerdem ist es dem Antragsteller auch zuzumuten, seinen Zweitwohnsitz von ..... nach ... zu verlegen. Insoweit kann er sich weder auf finanzielle noch auf persönliche Gründe berufen. Denn bereits bei der bisherigen Tätigkeit hat der Antragsteller eine Zweitwohnung am Dienstort unterhalten. Warum dies nicht auch im Hinblick auf den neuen Dienstort möglich sein soll, bleibt offen. Dies gilt umso mehr, als der Hauptwohnsitz des Antragstellers auch bei einer Verlegung des Zweitwohnsitzes unbetroffen bliebe.

Die vom Antragsteller vorgetragenen personalwirtschaftlichen Maßnahmen in der Landesdirektion Chemnitz, insbesondere die Ausschreibung von Stellen, die der Qualifikation des Antragstellers entsprechen könnten, führen zu keiner anderen Beurteilung. Es wird Sache des Hauptsacheverfahrens sein, die Rechtfertigung für den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu klären (siehe oben). Die Zumutbarkeit seiner Tätigkeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens am neuen Dienstort ... wird davon nicht betroffen. Im Übrigen ist nach der Stellungnahme des Beigeladenen an den Antragsgegner eine qualifikationsgerechte Verwendung jedenfalls dem Grunde nach gewährleistet (AS 198).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht zu erstatten, da dieser keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG, wobei der Auffangstreitwert wegen des Charakters des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zu halbieren war.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung