Judicialis Rechtsprechung

8 U 448/02

Verkündet am: 25.3.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts Jena durch

die Richterin am Oberlandesgericht Kodalle als Vorsitzende, den Richter am Oberlandesgericht Linsmeier und den Richter am Landgericht Rümmler

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 20.3.2002 (Az. 3 O 832/01) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.126,39 € (= 13.938,00 DM) nebst 4% Zinsen aus 5.540,36 € (= 10.836,00 DM) seit dem 15.3.2001 und 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 1.537,04 € (= 3.006,18 DM) seit dem 15.3.2001 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 25% und der Beklagten zu 75% auferlegt.

Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Anstelle eines Tatbestandes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vom 20.3.2002 (Blatt 118 - 126 der Akte) nebst Berichtigungsbeschluss vom 16.5.2002 (Blatt 144 und 145 der Akten) Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).

Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

Am 18.1.2000 unterzeichnete die Beklagte eine verbindlichen Bestellung für einen gebrauchtes Fahrzeug Mitsubishi Carisma GDI EXE mit dem amtlichen Kennzeichen zum Gesamtpreis von 34.140,00 DM und 150,00 DM für die Zulassung. Die Parteien vereinbarten eine Verrechnung des Kaufpreises mit Versicherungsleistungen, 4.500,00 DM Barzahlung und 1000,00 DM aus GW - Verkauf und einen Sicherheitenaustausch mit der Kreditbank, die das bei der Klägerin gekaufte Unfallfahrzeug der Beklagten finanziert hatte. Die Beklagte hatte bereits im Januar 2000 die Absicht geäußert, dieses Fahrzeug zu erwerben. Das angemietete rote Fahrzeug wurde ebenfalls am 18.1.2000 gegen das bestellte blaue Fahrzeug zuvor aus dem Mietwagenbestand der Klägerin ausgetauscht.

Die Beklagte konnte den Kaufvertrag aber zunächst nicht erfüllen, da sie das Fahrzeug nicht bezahlen konnte. Der Kaufvertrag kam deshalb zunächst nicht zur Durchführung, das bestellte Fahrzeug wurde der Beklagten nicht übereignet.

Am 28.01.1999 schlossen die Parteien dann einen schriftlichen Mietwagenvertrag über einen Mitsubishi Carisma GDI EXE mit dem amtlichen Kennzeichen. Dieser sah als Mietbeginn den 28.1.2000, als Mietende den 18.2.2000 vor. Angaben über den Mietzins enthielt die Vertragsurkunde nicht. Am gleichen Tag erhielt die Beklagte das Fahrzeug vom Typ Mitsubishi Carisma GDI, amtliches Kennzeichen in der Farbe Blau.

Auch bis zum 18.2.2000 erfolgte keine Regulierung des Haftpflichtschadens. Die Beklagte erschien im Autohaus der Klägerin und bat um Erstellung einer Zwischenabrechnung der Mietwagenkosten für die Versicherung.

Mit Rechnung vom 7.2.2000 wurden ihr 12 Miettage mit 1.579,00 DM und 590,73 DM für Abschleppleistungen der Autohilfe Thüringen berechnet. Unter dem 10.2.2000 wurde der Beklagten eine weitere Rechnung über 2.930,00 DM netto für weitere 30 Miettage überreicht.

Die Beklagte nahm das verkaufte Fahrzeug bis zum 5.6.2000 einschließlich in Anspruch.

Am 6.6.2000 stellte die Klägerin der Beklagten für das Kauffahrzeug einen Kaufpreisen 32.200,00 DM in Rechnung.

Der Kaufvertrag wurde im Juni 2000 durchgeführt. Erst nach Regulierung des Unfallschadens durch den Haftpflichtversicherer des Unfallgegners wurde der Beklagten das bestellte Fahrzeug übereignet. Die Beklagte erwarb das Fahrzeug dann am 6.6.2000.

Zum Zwecke der Anmeldung und Vorbereitung des Fahrzeuges musste dieses von der Klägerin nochmals für mehrere Tage übernommen werden.

Mit Rechnung vom 21.6.2000 stellte die Klägerin der Beklagten 168 Miettage zu je 97,67 als "Mietpreis laut HUK - Empfehlung vom 14.7.1993" in Rechnung, insgesamt netto 16.408,56 DM zuzüglich 16% Umsatzsteuer, brutto somit 19.033,93 DM. Später berichtigte sie diese Forderung auf Mietkosten für 166 Tage und hielt den Anspruch im Übrigen nicht mehr aufrecht.

Unter dem 22.6.2000 erteilte die Klägerin der Beklagten eine Gutschrift über 5.821,17 DM. Diese Gutschrift betraf die Nettobeträge aus den Rechnungen vom 7.2.2000 und 10.2.2000. Sie erfolgte aus buchhalterischen Gründen, um die Mietzeit insgesamt abrechnen zu können.

Die Beklagte, die auf die Rechnung vom 21.6.2000 keine Zahlung leistete, wurde mit Schreiben der Klägerin 28.2.2001 aufgefordert, die Rechnung bis zum 14.3.2001 auf ein Konto der Klägerin zu überweisen.

Im Berufungsrechtszug legte die Beklagte einen Ankaufschein mit Datum vom 18.1.2000 vor, nach dem die Klägerin ihr Unfallfahrzeug der Beklagten zum Preis von 7.000,00 DM verkaufte.

Die Klägerin hat behauptet:

Der Klägerin sei das am 18.1.2000 bestellte Fahrzeug zunächst am 28.1.2000 als Mietwagen übergeben worden.

Der Zeuge habe der Beklagten lediglich erklärt, dass sie nach Ablauf der Mietzeit das Fahrzeug zu einem niedrigeren Kaufpreis erwerben könne, da das Fahrzeug aufgrund der Alterung und der gefahrenen Kilometer einen niedrigeren Wert verkörpere. Im Gegenzug hätten der Klägerin dann für diesen Zeitraum der Nutzung die Mietwagenkosten zustehen sollen.

Die Beklagte habe den Mietwagenvertrag nach dem 18.2.2000 mehrmals im Abstand von mehreren Wochen telefonisch bei der Klägerin verlängern lassen.

Der Beklagten sei das Fahrzeug nach Ablauf der Mietzeit zu einem noch günstigeren Preis verkauft worden, weil das Fahrzeug um mehrere Monate gealtert und mehr Kilometer gelaufen sei.

Die Beklagte hat behauptet:

Es sei bereits bei Übergabe des blauen Fahrzeuges festgeschrieben worden, dass dieses Fahrzeug nach der Regulierung des Unfallschadens von der Beklagten hätte finanziert und in ihr Eigentum überführt werden sollen. Im Rahmen dieser Gespräche mit dem Geschäftsführer der Klägerin, Herrn und dem Zeugen hätten diese gegenüber der Beklagten immer wieder erklärt, dass eine Zahlung durch die Beklagte nicht zu erfolgen habe. Man würde sich das Geld, wie viel es auch sei, von der Versicherung holen.

Durch das angefochtene Urteil in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 16.5.2000 hat das Landgericht die Klage in Höhe von 9.540,06 € (= 18.658,74 DM) nebst gesetzlichen Zinsen seit dem 15.3.2001 zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Das Gericht hat es aufgrund der Aussage des Zeugen für erwiesen gehalten, dass am 18.1.2000 ein neuer Mietvertrag über das bestellte Fahrzeug geschlossen wurde, den die Beklagte fernmündlich bis zum 5.6.2000 verlängert habe. Die Zeugin habe mit ihrer unergiebigen Aussage die von der Beklagten behauptete Unentgeltlichkeit der Überlassung des Kauffahrzeuges nicht bestätigen können. Die Höhe des Mietzinses sei zunächst offen geblieben, die Beklagte sei insoweit gemäß § 315 I BGB verpflichtet, den ortsüblichen Mietzins zu bezahlen. Der Satz von 97,67 DM sei gerichtsbekannt als ortsüblich anzusehen.

Aufgrund des Vertrages vom 5.6.2000 habe die Beklagte dann den Mitsubishi Space Star bis zum 6.6.2000 zum Tagesmietzins von 39.00 DM angemietet. Dies sei durch die auch insoweit unergiebige Aussage der Zeugin nicht widerlegt worden.

Die Klägerin könne für die 164 Tage zwischen dem 23.12.1999 und 5.6.2000 zum Tagessatz von 97,67 DM, insgesamt 16.017,88 DM Mietzinsen und 78,00 DM für die Anmietung des Mitsubishi Space Star verlangen, zusammen 16.095,88 DM. Die vergessene Hinzurechnung von 16% Mehrwertsteuer (= 2.562,86 DM) hat das Landgericht mit Berichtigungsbeschluss vom 6.5.2002 nachgeholt, die Beklagte zur Zahlung von 18.580.74 DM (= 9.500,18 €) verurteilt und dementsprechend die Kosten des Rechtsstreits nach § 92 II ZPO voll der Beklagten auferlegt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Für das rote Fahrzeug sei ein schriftlicher rückwirkender Mietvertrag zum Unfallersatztarif geschlossen worden. Hingegen existiere für das gekaufte Fahrzeug kein ausdrücklicher Nutzungsvertrag.

Sie nimmt Bezug auf die Klageerwiderung.

Im Berufungsrechtszug behauptet die Beklagte:

Bereits am 22.12.1999 hätte der Zeuge in Anwesenheit des Zeugen mit der Beklagten vereinbart, dass das Ersatzfahrzeug mit den Schadensersatzansprüchen gegen die Haftpflichtversicherung bezahlt werden sollte. Dabei sei der blaue Mitsubishi ins Auge gefasst worden.

Sie - die Beklagte - habe ihre Ansprüche gegen die Haftpflichtversicherung an die Klägerin abgetreten.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Mühlhausen vom 20.3.2002, Az. 3 O 832/01, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1 und Abs. 2; 517; 519; 520 ZPO).

In der Sache hat das Rechtsmittel nur zum Teil Erfolg.

Der Klägerin stehen Mietzinsansprüche in Höhe von mindestens 13.938,00 DM aus den mit der Beklagten geschlossenen Mietverträgen gegen diese zu.

Dieser Betrag entspricht 7.126,39 €.

Die Vertragsverhältnisse der Parteien beurteilen sich nach dem vor dem 1.9.2001 geltenden Mietrecht, weil alle in Frage kommenden Mietverhältnisse vor dem 1.9.2001 beendet waren (Art. 229 § 3 EGBGB).

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte im Zeitraum vom 23.12.1999 bis zum 18.1.2000 ein Fahrzeug Mitsubishi Carisma der Farbe rot angemietet hat. Dieses Fahrzeug wurde am 23.12.1999 der Beklagten übergeben und von ihr am 18.1.1999 zurückgegeben.

Anschließend hat die Beklagte einen blauen Mitsubishi erhalten, für den sie ebenfalls Miete zahlen muss.

Für die Frage einer Zahlungspflicht der Beklagten ist es entscheidend, ob der blaue Mitsubishi der Klägerin am 18.1.1999 kauf- oder mietweise übergeben wurde. Im ersten Fall gebührten der Klägerin die Nutzungen des Fahrzeuges (§ 446 I 2 BGB a. F.), somit auch die Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB), so dass sie für den Gebrauch des PKW kein Entgelt zahlen müsste. Bei einer mietweisen Überlassung müsste sie dagegen die Gewährung des Gebrauchs bezahlen (§ 535 BGB a. F.).

Der blaue Mitsubishi wurde der Beklagten am 18.1.1999 mietweise überlassen.

Unabhängig von der durchgeführten Beweisaufnahme spricht bereits der unstreitige Parteivortrag für eine mietweise Überlassung. Danach sollte das rote gegen das blaue Fahrzeug lediglich ausgetauscht werden. Da das rote Fahrzeug aber ein Mietfahrzeug war, liegt es nahe, dass bei diesem Austausch auch das blaue Fahrzeug, das dem Mietwagenbestand der Klägerin entstammte, vermietet werden sollte.

Dagegen spricht der am 18.1.2000 abgeschlossene Kaufvertrag über das Fahrzeug nicht entscheidend gegen eine mietweise Überlassung des blauen Mitsubishi. Zwar war die Klägerin mit Abschluss des Kaufvertrages grundsätzlich verpflichtet, der Beklagten den verkauften PKW zu übergeben (§ 433 I BGB), dies jedoch nur Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises (§ 320 BGB). Eine ungesicherte Herausgabe eines Gebrauchtwagenfahrzeuges im Wert von über 30.000,00 DM vor Zahlung des Kaufpreises ist wegen der damit verbundenen Übernahme des Insolvenzrisikos des Käufers im Gebrauchtwagenhandel jedenfalls dann unüblich, wenn dem Verkäufer wie hier bekannt ist, dass der Käufer den Kaufpreis bei Übergabe noch nicht bezahlen kann. Die Beklagte hatte hier der Klägerin gegenüber offen gelegt, dass sie den Kaufpreis aus eigener Kraft nicht zahlen konnte, sondern auf die Leistungen der Haftpflichtversicherung angewiesen war.

Ein weiteres Indiz für eine mietweise Überlassung ist der später am 28.1.2000 geschlossene Mietwagenvertrag über das Kauffahrzeug.

Soweit die Beklagte behauptet, dieser Vertrag habe unter der Bedingung gestanden, dass er für die vorhergehende Zeit geschlossen worden sei, mag dies auf dem zunächst unrichtigen Vortrag der Klägerin aus der Klageschrift beruhen. Die Klägerin hatte zunächst vorgetragen, es sei nur ein Fahrzeug mit dem Kennzeichen in der gesamten Mietzeit vermietet worden.

In der Sache hat eine solche Bedingung aber keinen Niederschlag im Mietwagenvertrag gefunden. Im Mietvertrag ist auch das Kennzeichen des Kauffahrzeuges aufgeführt. Das Gegenteil hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt.

Allerdings gibt der Mietwagenvertrag als Vertragsbeginn den 28.1.2000 an, so dass sich eine mietweise Überlassung für die Zeit vor diesem Datum aus der Urkunde nicht ergibt.

Eine derartige mietweise Überlassung ist jedoch zur Überzeugung des Senats durch die Aussage des Zeugen bewiesen.

Der Zeuge hat ausgesagt, die Beklagte habe am 18.1.2000 um Verlängerung des Mietvertrages gebeten und gleichzeitig einen Gebrauchtwagen bestellt. Dabei habe er, der Zeuge, der Beklagten klargemacht, dass der Mietvertrag weiter laufen solle. Weiter hat der Zeugen ausgesagt, dass er Anweisung gehabt habe, dass kein KFZ den Hof verlassen solle, wenn der Kaufpreis noch nicht bezahlt wurde. Zur Unterzeichnung der Urkunde am 28.1.2000 sei es gekommen, weil es ihm, dem Zeugen, an einem Maximum an Sicherheit gelegen gewesen sei. Wenn sich dieser Vertrag auf einen anderen Zeitraum hätte beziehen sollen, dann hätte er dies noch einmal geändert und verändert ausgedruckt.

Diese Angaben sind glaubhaft. Sie stehen auch in Einklang mit den bisher erwähnten Indizien außerhalb der Aussage des Zeugen. Da der erste Mietvertrag unstreitig mündlich abgeschlossen wurde, liegt auch eine mündliche Verlängerung des Vertrages nahe. Im Falle einer solchen mündlichen Verlängerung bedurfte es auch keines neuen schriftlichen Mietwagenvertrages für die Zeit vor dem 28.1.2000. Gleichzeitig entstand jedoch zunächst eine Vertragslage ohne schriftliche Beweise, die der Zeuge in nachvollziehbarer Weise durch den Vertrag vom 28.1.2000 beenden wollte. Die Ausführungen des Zeugen sind auch wirklichkeitsnah.

Umgekehrt hat die Beklagte nicht den Gegenbeweis dahin geführt, ihr sei im Rahmen der Gespräche bei Übergabe des blauen Mitsubishi vom Zeugen und dem Inhaber der Klägerin zugesichert worden, sie müsse die Benutzung dieses PKW nicht bezahlen. Die dazu benannte Zeugin war zwar nach ihrer Aussage im neuen Jahr 2000 bei einem Gespräch über den Austausch der Fahrzeuge anwesend. Sie gab aber auf Nachfrage an, über Kosten sei nicht gesprochen worden. Damit ist die Behauptung der Klägerin einer mietweisen Überlassung nicht widerlegt worden. Aus der Aussage der Zeugin geht ferner nicht hervor, ob es sich um das Gespräch am 18.1.2000 vor Übergabe des PKW handelte. Die Beschränkung des Gesprächsinhaltes auf den Fahrzeugaustausch legt eher eine Unterhaltung über die Fortsetzung des Mietvertrages nahe. Die von der Beklagten behauptete Kostenfreiheit der Übergabe ist nicht bewiesen. Der Zeuge hat eine solche Zusage auch abgestritten.

Für eine Anmietung sprechen schließlich auch die Zwischenrechnungen vom 7.2. und 10.2.2000. In diesen Rechnungen, die die Beklagte unstreitig für die Haftpflichtversicherung des Unfallgegners von der Klägerin erbat, waren insgesamt 42 Miettage abgerechnet. Der abgerechnete Zeitraum umfasst somit eine längere Zeitspanne als nur die 26 Tage zwischen dem 23.12.1999 und dem 18.1.2000 und die 13 Tage zwischen dem 28.1.2000 und dem 10.2.2000. Damit war der Klägerin eine Vermietung des Fahrzeug auch im Zeitraum zwischen dem 18.1.2000 und dem 28.1.2000 spätestens seit dem 10.2.2000 klar.

In der Zeit zwischen dem 28.1.2000 und dem 18.2.2000 bestand ein schriftlicher Mietvertrag der Parteien über das Kauffahrzeug.

Für die Zeit bis zum 5.6.2000 ist durch die auch in diesem Punkt glaubhafte Aussage des Zeugen die telefonische Verlängerung des Vertrages bewiesen. Da das Fahrzeug sich weiter im Besitz der Beklagten befand und der Kaufpreis noch nicht bezahlt war, ist eine Weitervermietung nachvollziehbar.

Den von der Beklagten benannten Zeugen musste der Senat nicht vernehmen. In das Wissen des Zeugen werden lediglich Verhandlungen über die Zulassung des Mitsubishi auf die Beklagte mit dem Inhaber der Klägerin und deren Buchhaltung im März 2000 gestellt. Erstinstanzlich wurde der Zeuge dazu benannt, dass der Geschäftsführer der Klägerin eine Zahlung der Klägerin von 1.359,57 DM abgelehnt habe, weil er die 19.000,00 DM von der Haftpflichtversicherung der Unfallverursacherin hätte einfordern wollen. Dieser Vortrag ist für die Frage Abschluss eines Mietvertrages im Januar 2000 unerheblich.

Die Klägerin kann jedoch die geltend gemachten Mietzinsen nicht in voller Höhe von der Beklagten verlangen.

Der Zeitraum vom 23.11.2000 - 4.6.2000 umfasst im Monat

Dezember: 9 Tage Januar: 31 Tage Februar: (da 2000 Schaltjahr war) 29 Tage März: 31 Tage April: 30 Tage Mai: 31 Tage Juni: 4 Tage 165 Tage

Das Landgericht hat unter Außerachtlassung des Schalttages lediglich einen Zeitraum von 164 Tagen angenommen.

Hinsichtlich der Höhe der Tagesmiete für den Zeitraum vom 23.12.1999 bis 5.6.2000 haben die Parteien keine Abreden getroffen. Dies ist zur Gültigkeit der Mietverträge jedoch auch nicht erforderlich, im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder analog §§ 612 II; 632 II BGB gilt in derartigen Fällen die angemessene oder ortsübliche Miete als vereinbart (BGH NZM 2002, 910, 912; BGH NJW - RR 1992, 517f.). Deren genaue Höhe hat entweder der Vermieter nach billigem Ermessen gemäß §§ 315; 316 BGB zu bestimmen, oder aber das Gericht (BGH NJW - RR a.a.O.).

Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, ihr an der HUK - Empfehlung orientierter Tagessatz von 97,67 DM zuzüglich Mehrwertsteuer sei angemessen und ortsüblich. Eine solche Leistungsbestimmung entspricht jedoch nicht billigem Ermessen im Sinne des § 315 I BGB. Was billigem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Partner und des in vergleichbaren Fällen Üblichen festzustellen (BGHZ 41, 271, 279). Soll - wie hier - ein Entgelt für eine Leistung festgesetzt werden, so kommt es auf den Wert der Leistung an (BGH NJW 1966, 539, 540). Eine Abrechnung nach den HUK - Empfehlungen gibt den am Markt erzielbaren Wert der Vermietung nicht angemessen wieder.

Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf HUK - Empfehlungen vom 14.7.1993 beruft, sind diese Empfehlungen dem Senat nicht bekannt.

Soweit die Beklagte damit auf die HUK - Empfehlungen vom 15.4.1993 Bezug nehmen will, stellen diese Empfehlungen ebenso wie die vorausgegangenen Empfehlungen vom 1.11.1992 keine marktüblichen Preise dar (OLG Stuttgart NJW - RR 1994,921, 922). Der HUK - Verband hat mit Wirkung zum 1.11.1992 letztmals mit den Autovermietern abgestimmte Empfehlungen veröffentlicht (abgedruckt bei Heitmann, VersR 1993 S. 24ff.), denen zum Vorwurf gemacht worden war, die nicht in das Abkommen einbezogenen Unfallersatz - Vermieter durch vom tatsächlichen Marktniveau losgelöste Dumping - Preise in Liquiditätsengpässe und Insolvenz zu treiben (Buchholz - Duffner NZV 1994, S.315). Diese Empfehlungen wurden durch Beschluss des Bundeskartellamtes, bei dem der HUK - Verband die Empfehlungen zur Legalisierung nach § 102 GWG a. F. angemeldet hatte (Heitkamp a.a.O.; S.26) - mit Missbrauchsbeschluss vom 22.6.1993 (Az. B 10 - 816000 - NX - 37/93) gemäß § 38 III GWB a. F. für unzulässig erklärt. Während des Missbrauchsverfahrens schob der HUK - Verband dann den Entwurf einer HUK - Empfehlung vom 15.4.1993 nach (Buchholz - Duffner a.a.O.). Eine Einigung über diesen Kompromissentwurf, der für die ersten 10 Tage eine Erhöhung von 25% vom 11. bis zum 15. Tag um 15% und ab dem 16. Tag eine Steigerung von 10% der Preise der seit dem 1.11.1992 geltenden Empfehlungen vorsah, kam zwischen dem HUK - Verband und dem Bundesverband der Autovermieter am 15.4.1993 jedoch nicht zustande (Melzer DAR 1994, S. 42). Den Vollzug der Entscheidung des Bundeskartellamtes vom 22.6.1993 setzte das Kammergericht zwar mit Beschluss vom 16.7.1993 (Az. Kart 11/93) aus. Nach dem Auslaufen der Empfehlung vom 1.11.1992 zum 31.10.1993 kam aber keine weitere Übereinkunft über die Höhe der Tarife zustande (Albrecht MDR VersR 1996, S. 306; OLG Nürnberg VersR 1994, 235).

Die HUK - Empfehlungen vom 1.11.1992 und der Entwurf vom 15.4.1993 sind kein wirtschaftlich zuverlässiger Maßstab für Mietwagenkosten. Dagegen spricht schon, dass zumindest über die Empfehlungen vom 15.4.1993 keine Einigung erzielt wurde. Auch andere Erwägungen verbieten eine solche Gleichsetzung.

Die Rechtsprechung hat von jeher die Unverbindlichkeit der Empfehlungen betont (OLG Karlsruhe VRS Bd. 79 (1990), S. 326; OLG Köln VersR 1993, 767, 768 m. w. N.). Denn zum einen ging es der Versicherungswirtschaft nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes mit den anhand von Sonderangeboten und Aktionspreisen vorrangig in den neuen Bundesländern errechneten Empfehlungen darum, den Mietzins zu drücken (OLG Stuttgart a.a.O.).

Dieser Gesichtspunkt für sich allein genommen spricht im vorliegenden Fall zwar nicht gegen eine Ausrichtung des streitgegenständlichen Mietpreises an diesen Empfehlungen, weil diese für die Klägerin erkennbar ungünstig sind, die Klägerin selbst aber keine höheren Mietwagenkosten verlangt. Eine solche einzig auf die Unfallersatztarife beschränkte Betrachtungsweise greift jedoch für den hier vorliegenden Fall einer Anmietung eines Fahrzeuges über 165 Tage bei gleichzeitigem Kauf des Fahrzeuges zu kurz.

Allgemein lässt sich vielmehr sagen, dass Unfallersatztarife wie die nach den HUK - Empfehlungen zwischen 25% und 100% über den Normaltarifen der Autovermieter liegen (vgl. Palandt - Heinrichs § 249 Rnr. 31). Spätestens seit 1994 setzte die Rechtsprechung darüber hinaus aufgrund Veröffentlichungen in der Tagespresse als bekannt voraus, dass die Anmietung eines Leihwagens für eine längere Zeit auf der Basis von Pauschaltarifen möglich ist und zu wesentlich günstigeren Mietwagenkosten als der vom HUK-Verband empfohlene Unfallersatztarif führt (OLG Nürnberg VersR 1994, 235).

Im Vergleich zu diesen erheblich preiswerteren Pauschaltarifen spiegeln die Unfallersatztarife nach den HUK- Empfehlungen des Jahres 1993 nicht mehr den marktüblichen Wert von Vermietungen über einen längeren Zeitraum wieder.

Gegen eine Gleichsetzung der Empfehlungen spricht schließlich, dass eine 1992 bzw. 1993 gegebene Preisempfehlung keinen Anspruch darauf erheben kann, die üblichen Kosten eines für 165 Tage ausgeliehenen Mietwagens Ende 1999 bis Mitte 2000 in Erfurt auch nur annähernd wirklichkeitsnah wiederzugeben.

Das Gericht muss damit selbst gemäß § 315 II 2 BGB nach billigem Ermessen den Mietzins bestimmen.

Für die Beurteilung eines dem billigen Ermessen entsprechenden Mietzinses muss dabei auf eine Schätzung zurückgegriffen werden (§ 287 ZPO).

Im Recht des Schadensersatzes bildet der Nutzungswert des verunfallten Fahrzeuges eine brauchbare Grundlage für eine Schätzung der im Sinne von § 249 Satz 2 BGB erforderlichen Mietwagenaufwendungen (OLG München NZW 1994, 359, 360). Die Rechtsprechung geht insoweit davon aus, dass der tägliche Mietaufwand zum täglichen Nutzungswert in einem prozentualen Verhältnis dergestalt steht, dass der tägliche Mietaufwand zwischen dem Doppelten und dem Dreifachen als Höchstaufwand des täglichen Nutzungswertes liegt (BGH VersR 1969, 828, 829; OLG München a.a.O.). Diese Betrachtungsweise lässt sich grundsätzlich auch auf die Schätzung des marktüblichen Mietzinses gemäß § 287 II ZPO übertragen, dies jedoch mit der Maßgabe, dass hinsichtlich des Nutzungswertes nicht auf das verunfallte, sondern auf das angemietete Fahrzeug abzustellen ist. Die Mietwagen waren Fahrzeuge vom Typ Mitsubishi Charisma GDI. Deren täglicher Nutzungswert ist mit 84,00 DM zu veranschlagen (vgl. Sanden / Völtz: Sachschadenrecht des Kraftverkehrs, 7. Auflage 2000, S. 97).

Der Senat hat hier wegen der Besonderheiten des Einzelfalles den Nutzwert nicht erhöht, sondern vielmehr den Nutzwert mit dem täglichen Bruttomietzins gleichgesetzt. Dafür spricht, dass die Klägerin selbst von einem erheblich niedrigeren Nutzwert ausging, weil sie für die Dauer der Mietzeit einen Rabatt auf den Kaufpreis von insgesamt 1.920,00 DM entsprechend 11,64 DM für jeden Tag der Mietzeit gewährte, der unter den zwischen 20,67 DM und 26,02 DM liegenden täglichen Vorhaltekosten derartiger Fahrzeuge liegt (vgl. Banden /Voltz a.a.O.). Dabei verkennt der Senat nicht, dass der verlorene tägliche Nutzungswert deutlich höher sein kann, weil der Rabatt von der Klägerin im eigenen Interesse klein gehalten wurde. Intern wird die Klägerin gleichwohl nicht mit einem mehr als siebenmal höheren Mietpreis für den Fall der Eigenvermietung kalkuliert haben.

Für eine Preisbildung sogar unter Nutzwert spricht auch ein Vergleich von Nutzwert und Mietpreis für den weiteren vermieteten PKW Mitsubishi Space Star. Der tägliche Nutzwert derartiger Fahrzeuge beträgt je nach Modell zwischen 66,00 DM und 74,00 DM (Sanden / Völtz a.a.O.). Die Klägerin hat ein solches Fahrzeug für einen Grundpreis von 39,00 DM vermietet, also unterhalb des Nutzwertes. Selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich insoweit um einen Werkstatttarif handelt, der auch den üblichen Mietpreis unterschreiten kann, bestätigt dies die oben aufgezeigte Preisbildung. Für eine so vorgenommene Bewertung des Mietzinses spricht auch die lange Anmietdauer, die am Markt nach dem oben Gesagten zu einer für den Mieter günstigen Pauschalierung des Preises führt und die Koppelung des Mietvertrages mit dem Verkauf des Mietfahrzeuges, durch den die Klägerin ihren eigentlichen Gewinn erlangt hat.

Die Klägerin kann somit von der Beklagten Mietwagenkosten in Höhe von 165 Tagen zu je 84,00 DM (bestehend aus 72,41 DM Nettomiete zuzüglich 11,59 DM Mehrwertsteuer) verlangen, insgesamt 13.860,00 DM.

Für den 5.6. und 6.6.2000 haben die Parteien einen weiteren Mietwagenvertrag über das Fahrzeug Mitsubishi Space Star zum Tagesmindestpreis von 39,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer geschlossen. Angesichts der vorgelegten Vertragsurkunde ist die dazu erfolgte Behauptung der Beklagten, dabei habe es sich um eine unentgeltliche Serviceleistung gehandelt, unsubstantiiert, sie hat auf die dazu benannte Zeugin im Termin verzichtet.

Damit schuldete die Beklagte bei richtiger Berechnung:

Mietzinsen von zumindest 165 x 97,67 = 13.860,00 DM zzgl. 2 Tage zu je 39,00 DM = 78,00 DM Zwischensumme 13.938,00 DM

Die Berechnung des Landgerichts ist durch die Außerachtlassung des Schalttages unrichtig geworden. Im Berichtigungsbeschluss wurde nur die Mehrwertsteuer von 16% auf die erstinstanzlich zunächst zuerkannte Nettosumme von 16.017,88 DM aufgeschlagen und weder die zunächst zuerkannten 78,00 DM für den 5.6. und 6.6.2000 noch die Mehrwertsteuer für diese Tage in die Berichtigung einbezogen. All dies beschwert die Beklagte als alleinige Rechtsmittelführerin jedoch hinsichtlich der Hauptforderung nicht.

Die Beklagte kann dem Anspruch auf Mietzinszahlung nicht die Gutschrift vom 22.6.2000 entgegenhalten. Diese erfolgte zum buchungstechnischen Ausgleich bereits erstellter Zwischenrechnungen, um eine Gesamtabrechnung der Mietkosten zu ermöglichen, nicht aber zur Reduzierung der Rechnungssumme aus der Gesamtabrechnung vom 21.6.2000.

Im Ergebnis ebenso unerheblich ist die behauptete Abtretung der Schadensersatzforderung der Beklagten gegen die Haftpflichtversicherung der Schädigerin an die Klägerin. Die Beklagte hat nämlich diese Behauptung nicht unter Beweis gestellt.

Hinsichtlich der Zinsen ist erstinstanzlich ebenfalls zuviel zuerkannt worden.

§ 288 I 1 BGB n. F. mit dem am Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank orientierten Zinssatz gilt nur für Forderungen, die ab dem 1.5.2000 fällig wurden (Art. 229 § 1 I 3 EGBGB).

Die Mietzinsen für die Vermietungen bis zum 28.2.2000 sind damit gemäß § 288 I 1 BGB mit 4% zu verzinsen.

Für die Vermietung ab dem 28.2.2000 sind die Mietzinsansprüche entsprechend der Regelung des § 551 I BGB a. F. zu verzinsen. Da bei der Autovermietung der Mietzins in Tagen bemessen wird, werden die Mieten tageweise fällig. Somit ändert sich die Höhe der Verzugszinsen vor und nach dem 1.5.2000.

Für die 130 Tage vom 23.12.1999 bis einschließlich 30.4.2000 wurden insgesamt Mietzinsen in Höhe von brutto 10.920,00 DM fällig. Insoweit ergibt sich hier allerdings die Besonderheit, dass das Landgericht ausweislich Blatt 9 der Urteilsgründe offenbar den Schalttag nicht mitgerechnet hat und daher nur 129 Tage zuerkannt hat. Damit sind 84,00 DM von den Bruttomietzinsen abziehen, um einen Verstoß gegen das in § 528 ZPO enthaltene Verschlechterungsverbot zu vermeiden. Damit ist ein Betrag von brutto 10.836,00 DM für die ersten 129 Tage nur mit 4% zu verzinsen.

In den 37 Tagen vom 1.5.2000 bis zum 6.6.2000 wurden Mietzinsen von netto 2.679,31 DM (= 37 x 84,00 DM : 1,16) fällig. Entsprechend der Rechnung des Landgerichts im Berichtigungsbeschluss sind von diesem Netto zunächst die 78,00 DM für den 5.6. und 6.6.2000 abzuziehen, es verbleibt ein reduziertes Netto von 2601,31 DM. Darauf ist nur die Umsatzsteuer für die 35 Tage bis zum 4.6.2000 mit aufgerundet 405,52 DM (11,59 DM x 35) hinzuzurechnen. Insgesamt ergibt sich so ein "Berufungsbrutto" von 3.006,83 DM, das wie beantragt zu verzinsen ist.

Die Zinszahlungspflicht beginnt wie beantragt am 15.3.2001 (§ 286 I BGB a. F.).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92; 97 I ZPO, zwischen dem Gebührenstreitwert in erster und zweiter Instanz liegt kein Gebührensprung, der Grad des Obsiegens und Unterliegens ist für die Parteien in beiden Instanzen gleich.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708, Nr. 10, 711 Satz 1; 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen des § 543 II 1 ZPO liegen nicht vor. Weder hat der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung