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Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 18.12.2003 - 5 Ca 476/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Entgeltsicherungsansprüche des Klägers als in den Bundestag gewähltes Betriebsratsmitglied.

Der Kläger, ein gelernter Zerspanungsfacharbeiter, ist seit 1974 im Kalibergwerk B. beschäftigt, das nach dem Beitritt der DDR in die Trägerschaft der M. Kali AG überging. Das Bergwerk wurde zum 31.12.1993 stillgelegt. Der Kläger war damals stellvertretender Betriebsratsvorsitzender und auf Arbeitnehmerseite maßgeblich an den Auseinandersetzungen um die Schließung beteiligt. Das stillgelegte Bergwerk wurde unter Übernahme der nicht gekündigten Arbeitnehmer - darunter der Kläger - in die Trägerschaft der Beklagten überführt und wird seither verwahrt. Die Beklagte vergütet die Arbeitnehmer in ihren stillgelegten Bergwerksbetrieben nach einem mit der heutigen IG BCE vereinbarten Firmentarifvertrag aufgrund Einreihung in dort vereinbarte Vergütungsgruppen. Der Kläger wurde als Dreher unter Tage im sog. Maschinenbaubetrieb nach Lohngruppe 7 (gewerbliche Arbeitnehmer) vergütet.

Nach einer Einarbeitungsphase erfolgte 1994 eine Überprüfung der Einstufung der Arbeitnehmer in B.. Der Kläger war inzwischen freigestellter Betriebsratsvorsitzender. Der damalige Betriebsleiter R. schlug der Geschäftsleitung mit Schreiben vom 29.10.1994 vor, den Kläger in die Lohngruppe 9 höherzugruppieren (Bl. 229/230 d. A.). Zu einer Entscheidung kam es nicht, weil der Kläger zum 10.11.1994 in den Bundestag gewählt und auch für die folgende Legislaturperiode wiedergewählt wurde, die im Oktober 2002 endete. Das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ruhte während dieser Zeit, seine Betriebsratsfunktion nahm der Kläger - ohne Vergütung - weiter wahr. Auch als Bundestagsabgeordneter wurde er erneut in den Betriebsrat gewählt. Inzwischen ist der Kläger aus dem Betriebsrat ausgeschieden. Wann genau, blieb offen.

Während der Mandatszeit im Bundestag gab es sowohl im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmer wie bei den Angestellten Höhergruppierungen. Streitig ist, in welchem Umfang und aus welchen Gründen.

Nach Rückkehr aus dem Bundestag schlossen die Parteien am 15.10.2002 einen neuen Arbeitsvertrag (Bl. 9 bis 11 d. A.). Die Tätigkeit für Dreher unter Tage gab es im stillgelegten Bergwerk nicht mehr. Deshalb wurde der Kläger unter Anerkennung seiner Beschäftigungszeit ab 14.10.1974 zum 18.10.2002 als Bandschlosser unter Tage eingestellt. Mit der weiteren Entlohnung nach Lohngruppe 7 des Firmentarifvertrages in der damals maßgeblichen Fassung vom 23.05.2002 war der Kläger nicht einverstanden und verlangte Vergütung nach Lohngruppe 9, hilfsweise Lohngruppe 8 mit der Begründung, während seiner Abgeordnetentätigkeit habe der heutige Betriebsratsvorsitzende E. eine entsprechende berufliche Entwicklung genommen. Die Beklagte lehnte die Höhergruppierung mit der Begründung ab, die Tätigkeit als Bandschlosser sei an sich in die Lohngruppe 5 eingereiht, die Eingruppierung in die Lohngruppe 7 erfolge wegen Gleichstellung mit der Vergütung vor der Abgeordnetentätigkeit. Der heutige Betriebsratsvorsitzende E., ein gelernter Elektromonteur, war bei Aufnahme des Bundestagsmandates als Fördermaschinist ebenfalls nach Lohngruppe 7 vergütet worden. In der Folgezeit wurde er zum Vorarbeiter bestellt und ist seither in Lohngruppe 9 eingruppiert.

Nach berufungsrichterlichem Hinweis zur beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer hat sich im zweiten Rechtszug geklärt, dass die Beklagte nach Wahl des Klägers in den Bundestag in ihrem stillgelegten Bergwerk in B. Dreher unter Tage nicht mehr beschäftigte. Am ehesten vergleichbar sind Schlosser unter Tage. Einzelheiten zur beruflichen Entwicklung der Schlosser unter Tage nach Wahl des Klägers in den Bundestag sind streitig.

Gem. § 12 des Firmentarifvertrages in der Fassung vom 23.05.2002 bestimmt sich die Vergütung der Arbeitnehmer nach der überwiegend ausgeübten Tätigkeit, die in Tätigkeitsgruppen eingereiht wird. Der Tätigkeitsgruppenkatalog für gewerbliche Arbeitnehmer nach Anlage 2 zum Firmentarifvertrag lautet, soweit hier von Interesse:

Lohngruppe 5

Einfache Facharbeiten, für die Kenntnisse und Fertigkeiten erforderlich sind, wie sie mit einer Ausbildung in einem der Tätigkeit entsprechenden Ausbildungsberuf erworben werden.

Beispiele: Betriebswächter mit Zusatzaufgaben

Hilfsmaschinist

Anschläger

Kraftfahrer im innerbetrieblichen Verkehr mit einschlägigen handwerklichen Kenntnissen

Lokfahrer

Lohngruppe 6

Vielseitige Facharbeit, für die Kenntnisse, wie sie mit einer Ausbildung in einem der Tätigkeit entsprechenden Ausbildungsberuf erworben werden sowie Erfahrungen und gute Fertigkeiten Voraussetzung sind.

Beispiele: Ver- und Entsorger

Hochdruckkesselwärter

Lokfahrer mit einschlägigen handwerklichen Kenntnissen

Kraftfahrer im außerbetrieblichen Verkehr

Lader- und Raupenfahrer

Lohngruppe 7

Schwierige und vielseitige Facharbeit, für die eine abgeschlossene Ausbildung in einem der Tätigkeit entsprechenden Ausbildungsberuf, besonderes Können und langjährige Berufserfahrung Voraussetzung sind.

Beispiele: Fördermaschinen an Hauptförderanlagen

Lademaschinenfahrer

Bohrwarenfahrer

Anlagenfahrer

Großgerätefahrer

Lohngruppe 8

Selbständigen Ausführen schwieriger und vielseitiger Facharbeiten, für die eine abgeschlossene Ausbildung in einem der Tätigkeit entsprechenden Ausbildungsberuf, besonderes Können, auch auf Spezialgebieten, verbunden mit guten Berufskenntnissen und Organisationsvermögen Voraussetzung sind.

Lohngruppe 9

Selbständiges Ausführen besonders schwieriger und besonders vielseitiger Facharbeit, für die eine abgeschlossene Ausbildung in einem der Tätigkeit entsprechenden Ausbildungsberuf, besonderes Können, auch auf Spezialgebieten, verbunden mit guten Berufskenntnissen und Organisationsvermögen Voraussetzung sind.

Beispiel: Vorarbeiter

Lohngruppe 10

Selbständiges Ausführen besonders schwieriger und besonders vielseitiger Facharbeit, für die eine abgeschlossene Ausbildung in einem der Tätigkeit entsprechenden Ausbildungsberuf, besonderes Können, auch auf Spezialgebieten, verbunden mit guten Berufskenntnissen und Organisationsvermögen sowie Verantwortung für die Übertragung von Aufsichtspflichten Voraussetzung sind.

Beispiel: Vorarbeiter unter Tage

Mit der am 23.05.2003 beim ArbG eingegangenen Klage hat der Kläger Teilhabe an der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung nach seiner Wahl in den Bundestag gem. § 37 Abs. 4 BetrVG in Verbindung mit dem Abgeordnetengesetz geltend gemacht und die Feststellung der Vergütungspflicht nach Lohngruppe 9, hilfsweise Vergütung nach Lohngruppe 8 des Firmentarifvertrages vom 22.05.2002 verlangt. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.12.2003 als unbegründet abgewiesen. Auf den Urteilstatbestand wird wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens ergänzend Bezug genommen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Voraussetzungen des § 37 Abs. 4 BetrVG seien nicht erfüllt, da die vom Kläger benannten Personen mit einem beruflichen Aufstieg von der Lohngruppe 7 in die Lohngruppe 9 bzw. 8 nicht vergleichbar seien.

Der Kläger hat gegen das ihm am 24.05.2004 zugestellte Urteil am 18.05.2004 Berufung einlegen lassen und nach Fristverlängerung zum 18.08.2004 am 16.08.2004 begründet.

Die Berufung hat zunächst die Auffassung vertreten, der Kläger sei mit dem heutigen Betriebsratsvorsitzende E. vergleichbar, da er die tariflichen Voraussetzung für eine Vorarbeitertätigkeit im Sinne der Lohngruppe 9 ebenfalls erfülle. Im Übrigen habe es einen Beförderungsmechanismus gegeben, von dem der Kläger nicht habe ausgenommen werden dürfen. Von 50 Lohnempfängern hätten 26 Mitarbeiter eine Lohngruppe höher bekommen, 10 Mitarbeiter 2 Lohngruppen höher und 3 Mitarbeiter 3 Lohngruppen höher. 11 Lohnempfänger seien auf eigenen Wunsch nur deshalb nicht höhergruppiert worden, weil sie ansonsten eine Rentenminderung hätten hinnehmen müssen. Bei Einzug in den Bundestag habe der Kläger an der Spitze der Lohnhierarchie gestanden, nach Rückkehr aus dem Bundestag finde er sich aufgrund der betriebsüblichen Entwicklung an deren Ende. Nach Hinweis des Berufungsgerichtes auf die Entscheidung des BAG vom 17.08.2005 (7 AZR 528/04) behauptet die Berufung, von den bei Einzug in den Bundestag beschäftigten und mit dem Kläger am ehesten vergleichbaren 19 Schlossern unter Tage seien nach Mandatsübernahme 11 um eine Lohngruppe, 5 um 2 Lohngruppen und 3 um 3 Lohngruppen höhergruppiert worden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 18.04.2006 (Bl. 220 bis 228 d. A.) Bezug genommen. Allerdings, so meint die Berufung, führe ein Abzählen nach Köpfen nicht weiter, um für den Kläger zu einer gerechten Lösung zu kommen. Abzustellen sei nicht auf die Zufälligkeit der Zahlen, sondern darauf, was der Arbeitgeberwille bei Einzug des Klägers in den Bundestag gewesen sei. Der Kläger habe nach dem Vorschlag des damaligen Betriebsleiters R. in die Lohngruppe 9 höhergruppiert werden sollen. Die Vorschläge des Betriebsleiters seien bis auf den Kläger auch umgesetzt worden. Grund sei gewesen, dass der Kläger in den Bundestag gewählt worden sei, also eine Höhergruppierung wegen Wegfalls der Vergütungspflicht aus Sicht der Beklagten nicht mehr erforderlich gewesen sei. Die beabsichtigte Höhergruppierung sei nach Rückkehr des Klägers deshalb nicht vollzogen worden, weil er dafür habe abgestraft werden sollen, dass er den Streik der Kali-Kumpel erfolgreich organisiert habe und dann auch noch für die falsche Partei in den Bundestag gewählt worden sei.

Die Berufung beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen abzuändern und

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger seit 18.10.2002 nach der Lohngruppe 9 des Firmentarifvertrages für die Arbeitnehmer der G. mbH in der Fassung vom 22.05.2002 zu entlohnen

2. hilfsweise den Kläger seit dem 18.10.2002 in der Lohngruppe 8 gemäß des Firmentarifvertrages für die Arbeitnehmer der G.mbH in der Fassung vom 22.05.2002 zu entlohnen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Sie behauptet, weder sei nach Einzug des Klägers in den Bundestag der überwiegende Teil der Belegschaft höhergruppiert worden, noch die Mehrheit der am ehesten vergleichbaren Schlosser unter Tage. Im Zeitraum Oktober 1994 bis Oktober 1002 seien lediglich 21 % der Schlosser höher eingruppiert gewesen als der Kläger. Der Höhergruppierungsvorschlag des damaligen Betriebsleiters R. habe keinen Bezug zu einer Tätigkeit nach Lohngruppe 9 gehabt und sei eindeutig nur wegen des Betriebsratsamtes gemacht worden. Die Betriebsratstätigkeit sei aber kein Grund für eine Höhergruppierung. Die Geschäftsleitung hätte den Vorschlag auch dann abgelehnt, wenn der Kläger nicht in den Bundestag gewählt und im Betrieb geblieben wäre.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf ihre zur Akte gereichten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung ist unschlüssig und damit unbegründet. Der Kläger hat weder Anspruch auf Vergütung nach Lohngruppe 9 noch nach Lohngruppe 8. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu recht abgewiesen.

I. § 12 des Firmentarifvertrages in der Fassung vom 23.05.2002 scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Streitig ist nicht die Eingruppierung der Tätigkeit als Bandschlosser, was im Wege der Eingruppierungsklage zu überprüfen wäre, sondern die Entgeltsicherung aufgrund Teilhabe an der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung während der Abgeordnetentätigkeit im Bundestag.

II. Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Entgeltsicherungsansprüche ist § 37 Abs. 4 BetrVG. Danach darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern einschließlich eines Zeitraumes von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen sein als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung.

1. Der Kläger blieb auch als Bundestagsabgeordneter Betriebsratsmitglied. Die Parteien haben ihr Arbeitsverhältnis für die Zeit der Mandatsausübung ruhend gestellt und damit den verfassungsrechtlichen Vorgaben nach Art. 48 Abs. 2 Grundgesetz entsprochen (vgl. Maunz/Dürig, GG, Art. 48 Rz. 99, Bearbeitung 6/98). Die Betriebsangehörigkeit entfällt nicht dadurch, dass das Arbeitsverhältnis ruht (Fitting/Auffarth, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 24 Rz. 13). Der Kläger blieb auch als Bundestagsabgeordneter Mitglied im Betriebsrat und konnte wiedergewählt werden. In Konkretisierung des Art. 48 Abs. 2 GG verbietet § 2 Abs. 2 AbgG jede Benachteiligung am Arbeitsplatz im Zusammenhang mit der Ausübung des Mandates. Nicht zu beanstanden ist deshalb, dass der Kläger für den Entgeltschutz auf den Mandatszeitraum im Bundestag abstellt und nicht auf seine Amtszeit im Betriebsrat.

2. Nach § 37 Abs. 4 BetrVG sind zunächst die bei Amtsübernahme nach fachlicher und persönlicher Qualifikation objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer festzustellen (BAG vom 10.01.2005, 7 AZR 208/04, n. v. - juris -). Sodann ist erheblich, ob deren berufliche Entwicklung im geschützten Zeitraum betriebsüblich ist, was nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 17.08.2005, 7 AZR 528/04, AP Nr. 142 zu § 37 BetrVG 1972) ein gleichförmiges Verhalten des Arbeitgebers nach einer von ihm aufgestellten Regel voraussetzt. Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist in diesem Sinne nur dann betriebsüblich, wenn nach den betrieblichen Gepflogenheiten dem Betriebsratsmitglied die höherwertige Tätigkeit hätte übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist, dass das Betriebsratsmitglied bei Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit einem vergleichbaren Arbeitnehmer gleich gestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diesen oder diese persönlich zugeschnittenen Gründen beruht. Diese Voraussetzungen sind nicht schlüssig dargelegt.

a. Die berufliche Entwicklung des heutigen Betriebsratsvorsitzenden E. ist nicht einschlägig. Nicht die Betriebsratstätigkeit begründet die Vergleichbarkeit, sondern die fachliche und persönliche Qualifikation. Die Berufung selbst ist - mit der Beklagten - der Auffassung, dass die Schlosser unter Tage als Vergleichspersonen heranzuziehen sind. Der Betriebsratsvorsitzende E. ist gelernter Elektromonteur und war bei Einzug des Klägers in den Bundestag als Fördermaschinist beschäftigt. Er ist also weder nach der beruflichen Qualifikation noch nach ausgeübter Tätigkeit mit dem Kläger vergleichbar.

b. Ihren - zunächst weder auf die Vergleichbarkeit noch auf die verlangte Lohngruppe zugeschnittenen - unspezifischen Vortrag zu einer generellen Höhergruppierung der Belegschaft hat die Berufung nach Hinweis des Gerichtes auf die Entscheidung des BAG vom 17.08.2005 konkretisiert. Da der Betrieb keine vergleichbaren Dreher unter Tage hat, ist auch nach Auffassung der Beklagten auf die am ehesten vergleichbaren Schlosser unter Tage abzustellen (Fitting Auffarth, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 37 Rz. 118). Nach Behauptung der Berufung waren im Zeitpunkt der Mandatsübernahme am 10.11.1994 19 Schlosser beschäftigt, von denen in der Folgezeit 11 in die Lohngruppe 7 aufgerückt sind (J, B, W.D., G.D., V., G., H., B, He, Hi, Ho.), 5 in die Lohngruppe 8 (Bu, Bö, K, F. , W.) und 3 in die Lohngruppe 9 (B., Gu., Ge.). Auch wenn dieser Vortrag als richtig unterstellt und die Frage ausgeklammert wird, wann der Zeitraum für den Entgeltschutz endete, füllt der Sachvortrag die Anspruchsgrundlage nach § 37 Abs. 4 BetrVG nicht aus:

aa. Zunächst gerät der Berufung der Streitgegenstand aus dem Blick. Der Kläger verlangt die Teilhabe am beruflichen Aufstieg in die Lohngruppe 9, hilfsweise 8. Ob es Höhergruppierungen in niedrigeren Vergütungsgruppen gegeben hat, ist unerheblich. Die von der Berufung benannten 11 Arbeitnehmer mit einem Aufstieg in die Lohngruppe 7 können nicht den Aufstieg des Klägers in die Lohngruppe 9 bzw. 8 begründen, womit offen bleiben kann, ob sie mit dem Kläger überhaupt vergleichbar sind, der bei Mandatsübernahme schon in der Lohngruppe 7 eingruppiert war.

bb. Nach eigener Behauptung der Berufung sind also von 19 als vergleichbar benannte Schlosser 3 Arbeitnehmer in die Lohngruppe 9 und 5 in die Lohngruppe 8 aufgestiegen. Das ist nicht die Betriebsüblichkeit begründende Mehrzahl.

cc. Auch die Berufung hat nachgezählt und stellt deshalb mit Blick auf BAG vom 17.08.2005 (a. a. O.) darauf ab, dass der Kläger aufgrund Vorschlages des damaligen Betriebsleiters R. in die Lohngruppe 9 hätte höhergruppiert werden müssen. Übergangen wird dabei, dass die vorgeschlagene Höhergruppierung die Übertragung einer entsprechend höherwertigen Tätigkeit voraussetzt. Der Höhergruppierungsvorschlag nennt keine Gründe. Auch die Berufung lässt offen, welche Tätigkeit nach Lohngruppe 9 aus welchen Gründen dem Kläger hätte übertragen werden müssen, wenn er nicht freigestellt gewesen wäre. Eine vom tariflichen Lohngruppenkatalog losgelöste Höhergruppierung scheidet schon deshalb aus, weil es gerade um die Überprüfung der tariflichen Einstufungen ging. Eine betriebliche Gepflogenheit, sich an den eigenen Tarifvertrag nicht halten zu wollen, ist nicht ersichtlich.

B. Die Kosten seiner erfolglosen Berufung hat der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Ende der Entscheidung