Judicialis Rechtsprechung

Eine vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens an die spätere Gemeinschuldnerin fälschlicherweise erfolgte Geldüberweisung fällt in das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin. Der daraus resultierende Bereicherungsanspruch stellt lediglich eine einfache Gesamtvollstreckungsforderung iSd § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO dar und gibt dem Gläubiger auch bei einer vorangegangenen Sequestrationsanordnung weder ein Aussonderungsrecht nach § 12 GesO noch steht diesem ein Anspruch auf Vorabbefriedigung nach §§ 13 GesO, 59 Abs. 1 Nr. 4 KO, 55 InsO gegen den Sequester oder den späteren Gesamtvollstreckungsverwalter zu.

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OLG Thüringer Urteil 29.09.1999 - 7 U 315/99 - 3 O 3302/98 (Landgericht Erfurt)

In dem Rechtsstreit hat der 7. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weber, Richter am Oberlandesgericht Nährig und Richter am Landgericht Pieper aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.09.1999 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt, Az.: 3 O 3302/98, vom 07.01.1999 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung iHv DM 10.000,00, die auch durch selbstschuldnerische, unwiderrufliche, unbedingte Bürgschaft eines in der EU als Steuer- und Zollbürgen zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden kann, vorläufig vollstreckbar.

4. Die Beschwer beträgt für die Klägerin DM 82.638,01.

Gründe

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten, der mit Beschluß des Amtsgerichts Erfurt vom 21.08.1998 zum Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der ... eingesetzt worden ist, Rückzahlung eines von ihr an die Gemeinschuldnerin versehentlich überwiesenen Betrages von DM 82.638,01. Vorangegangen war ein Beschluß des Amtsgerichts Erfurt vom 09.06.1998, mit dem die Sequestration des Geschäftsbetriebes der Gemeinschuldnerin angeordnet, ein allgemeines Veräußerungsverbot verhängt, die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet und der Beklagte zum Sequester und Sachverständigen bestellt worden ist.

Die Klägerin stand mit der Gemeinschuldnerin in einem Vertragsverhältnis, aufgrund dessen letztere verpflichtet war, für das Bauvorhaben der Klägerin "..." in ... Stahl zu liefern und zu verlegen. Die Klägerin hat Anfang April 1998 mit der Gemeinschuldnerin und einer Firma ... eine Abrede getroffen, wonach die Gemeinschuldnerin über die bis zum 01.04.1998 erbrachten Lieferungen und Leistungen Schlußrechnung zu legen habe und sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zur Gemeinschuldnerin auf die Firma ... übergehen, durch die künftig auch die Rechnungslegung erfolge. Der Gemeinschuldnerin sollte im Innenverhältnis zur Firma ... weiterhin die Abwicklung der Liefer- und Verlegeleistungen obliegen. Die Klägerin hat am 04.05.1998 an die Gemeinschuldnerin eine Schlußzahlung iHv DM 39.804,12 geleistet. Die Firma ... hat mit Rechnung vom 30.05.1998 von der Klägerin eine Abschlagszahlung über DM 73.132,79 gefordert. Die Klägerin hat nach Rechnungsprüfung einen kummulierten, die bisherigen Rechnungen und Zahlungen sowie eine auf DM 859,42 gekürzte weitere Rechnung der Firma ... vom 30.05.1998 berücksichtigenden Gesamtrechnungsbetrag von DM 82.638,01 ermittelt. Am 30.06.1998 hat die Klägerin unter Nutzung des beleglosen Datenträgeraustausches diese für die Firma ... bestimmten DM 82.638,01 an die Gemeinschuldnerin überwiesen. Den Betrag hat die Klägerin vom Beklagten unter Fristsetzung zum 20.07.1998 zurückverlangt.

Das unter dem 17.08.1998 vom Beklagten erstellte Gutachten enthält u.a. folgenden Inhalt: "...Schließlich wird auch aus der Überweisung DM 82.638,01 seitens der Firma ... auf das Konto der Gemeinschuldnerin ein Zufluß in vorgenannter Höhe zugunsten der freien Masse des Gesamtvollstreckungsverfahrens erwartet, so dass aufgrund der vorstehend angerissenen Möglichkeiten .... angeregt wird, das Gesamtvollstreckungsverfahren zu eröffnen."

Die Klägerin war der Meinung, ihr stehe gegen den Beklagten als GesO-Verwalter ein Anspruch auf Rückzahlung des fehlüberwiesenen Geldbetrages zu. Dieser Betrag sei zu keinem Zeitpunkt in die "freie Masse" gelangt. Dem Beklagten hätte es oblegen, unrechtmäßige Mehrungen der Masse nicht zuzulassen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zur Zahlung von DM 82.638,01 nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 21.07.1998 an die Klägerin zu verurteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe der mit der Klage geltend gemachte Anspruch nicht zu, da die Überweisung vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgt sei. Es handele sich deshalb bei dem Bereicherungsanspruch lediglich um eine einfache Gesamtvollstreckungsforderung nach § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO. Nach der Sequestrationsanordnung habe es ihm an der Verfügungsmacht gefehlt, den Zahlungsbetrag an die Klägerin zurückzuüberweisen. Auch habe er eine vorläufig freie Masse in einer Höhe von ca. DM 488.000,00 und nicht nur in Höhe der streitgegenständlichen Forderung prognostiziert.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.01.1999 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin wegen der fälschlicherweise an die Gemeinschuldnerin erfolgten Überweisung gegen den Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter weder einen Aussonderungsanspruch habe, noch eine vorab zu befriedigende Masseschuld vorliege.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts vom 07.01.1999 (Bl. 61-66 dA) Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Neben der Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens behauptet die Klägerin nunmehr erstmals, am 23.09.98 sei ihrem Rechtsanwalt gegenüber vom Büro des Beklagten versichert worden, dass sich der streitgegenständliche Betrag auf einem Sonderkonto befände, ohne zunächst zum Schuldnervermögen gezogen und der Verwaltungsmasse zugeordnet zu werden. Nunmehr sei unstreitig, dass der Beklagte das Geld zur Masse vereinnahmt habe, obgleich ihm die unklare Rechtslage bekannt gewesen sei. Es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Geld nicht mehr vorhanden sei, nachdem der Beklagte zunächst in seinem Gutachten vom 17.08.98 ausgeführt habe, dass auch aus der Überweisung der Fa. ... auf das Konto der Gemeinschuldnerin ein Zufluß zugunsten der freien Masse des Gesamtvollstreckungsverfahrens erwartet werde, so dass aufgrund angerissener Möglichkeiten angeregt werde, das Gesamtvollstreckungsverfahren zu eröffnen, um dann im Rahmen des Prüfungstermins am 02.11.98 erstaunlicherweise die Empfehlung zu geben, das Verfahren mangels Masse einzustellen. Mit einem an die Gläubiger gerichteten Schreiben vom 16.11.98 habe der Beklagte die Masseunzulänglichkeit erklärt und dies mit einem ungünstigen Verlauf des Gesamtvollstreckungsverfahrens, insbesondere während der angeordneten Sequestration, begründet.

Sie ist daneben der Meinung, das Urteil könne aufgrund seines unerträglichen Wertungswiderspruchs zum allgemeinen Rechtsempfinden keinen Bestand haben. Das Landgericht habe sich weder hinreichend mit der rechtlichen Argumentation der Klägerin noch mit dem in der Klageschrift vorgetragenen Sachverhalt befaßt und seine Entscheidung im Ergebnis ausschließlich darauf gestützt, dass der Klägerin weder ein Aussonderungsrecht zustünde noch eine "rechtlose Bereicherung" der Masse mit der Folge einer Vorabbegleichung des Anspruchs aus der Masse gegeben sei. Das Landgericht habe insoweit nicht mit der gebotenen Differenzierung und Sorgfalt geprüft, ob die Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO vorliegen, sondern wesentliche Aspekte hierzu bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen, vielmehr alleine darauf abgestellt, der Sequester besitze lediglich Sicherungsbefugnisse und habe die alleinige Aufgabe, das Vermögen des Schuldners, soweit es zur Haftungsmasse zähle, zu sichern.

Das Landgericht habe hierbei zunächst den Begriff des, dem Gemeinschuldner gehörenden "Vermögens" verkannt, welches dem Gesamtvollstreckungsverfahren im Bestand des zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gegebenen Umfangs unterworfen sei. Ein geldwertes Recht, welches einer Person rechtsgrundlos zugeflossen sei, stehe dieser nicht zu, da sie darüber nicht wirksam verfügen könne. Dementsprechend seien ungerechtfertigte Bereicherungen kein Bestandteil des Vermögens einer Person und könne sich § 1 Abs. 1 Satz 2 GesO darauf nicht erstrecken. Die Sicherungsbefugnis des Sequesters habe sich somit nicht auf den mit der Klage geltend gemachten Betrag beziehen können. Auch könne man weder die Sequestration noch das allgemeine Verfügungsverbot einer Rückzahlung des fehlüberwiesenen Betrages an die Klägerin entgegenhalten. Einer Rückzahlungsverpflichtung aus §§ 812 ff BGB habe auch nicht das Prinzip gleichmäßiger Befriedigung aller Konkursgläubiger entgegengestanden, da dieses Prinzip der Gläubigergleichbehandlung im Stadium der Sequestration noch nicht gelte, nachdem in diesem Stadium sogar noch die Einzelzwangsvollstreckung möglich sei.

Aber auch dann, wenn man trotz der erheblichen und letztlich unerträglichen Wertungswidersprüche ungerechtfertigte Bereicherungen zum Vermögen des Schuldners zähle und diese in die Gesamtvollstreckungsmasse einbeziehen wollte, habe man wenigstens zu einem Anspruch der Klägerin auf Vorabbefriedigung aus der Masse nach §§ 57, 59 Abs. 1 Nr. 4 KO analog zu kommen. Einen derartigen Anspruch habe das Landgericht ohne weitergehende rechtliche Ausseinandersetzung mit der Rechtslage unter Mißachtung von entscheidungserheblichen und maßgeblichen Wertungsgesichtspunkten durch bloße Übernahme der Kommentierung von Kuhn/Uhlenbruck zur Konkursordnung verneint. Diese Kommentierung verweise lediglich auf drei Urteile des Reichsgerichts (RGZ 45, 172; 66, 390; 94, 25), in welchen sich gleichfalls keinerlei Begründung für diese herrschende Meinung finde, wie sich diese auch aus der Kommentierung von Jaeger zur Konkursordnung mit der Feststellung, "dass eine Bereicherung der Konkursmasse iSd § 59 KO nur dann vorliege, wenn ... die des rechtlichen Grundes ermangelnde Vermögensverschiebung unmittelbar zugunsten der Konkursmasse selbst eingetreten sei", ergebe.

Im Gegensatz zu den, den Reichsgerichtsurteilen zugrunde liegenden Sachverhalten sei der Gemeinschuldnerin durch Anordnung der Sequestration und der Verhängung eines allgemeinen Veräußerungsverbotes bereits vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens jede Verfügungsmöglichkeit über ihr Vermögen genommen worden. Insoweit habe hinsichtlich der Verfügungsbefugnis der Gemeinschuldnerin die gleiche rechtliche Situation bestanden wie nach Eröffnung der Gesamtvollstreckung. Wäre im Zeitpunkt der Fehlüberweisung die Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin bereits eröffnet gewesen, hätte dies zu einer rechtsgrundlosen Bereicherung der Masse mit der Folge des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO analog geführt. Ein tragender und nachvollziehbarer wie auch sachlich berechtigter Grund für eine derartige Differenzierung sei aber nicht erkennbar. Daher sei der Regelungsinhalt von § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO unter Berücksichtigung der allgemeinen Wertvorstellungen auszulegen. Sinn und Zweck der Regelung liege darin, zu verhindern, dass Konkursgläubiger mit Mitteln befriedigt werden, die der Masse ohne rechtlichen Grund zugeflossen sind. Fehlüberwiesene Beträge seien fremde Vermögenswerte, auf die die Gesamtvollstreckungsgläubiger keinen Anspruch haben, da keinerlei haftungsrechtlicher Zusammenhang mit dem Gesamtvollstreckungsverfahren bestehe. Dementsprechend sei es zwar richtig, bereicherungsrechtlichen Vorgänge, die vor Konkurseröffnung abgeschlossen seien, den Schutz des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO zu versagen, da der Schuldner insoweit noch über sein Vermögen verfügen und sich damit rechtstreu verhalten könne. Tue der Schuldner dies nicht, teile der Gläubiger zwangsläufig das Schicksal anderer Gläubiger. Hingegen ergebe sich in den Fällen, in denen die rechtlose Bereicherung nach Anordnung der Sequestration eintrete, dadurch ein erheblicher Unterschied in der Stellung des Gläubigers, dass der Gemeinschuldner gar keine Möglichkeit mehr habe, dem Anspruch des Gläubigers nachzukommen. Der Sequester könne dies faktisch nicht tun, da er nur Sicherungsbefugnisse habe, was zur Folge habe, dass das Konkursverfahren mit Mitteln bestritten werde, die den Konkursgläubigern gar nicht zustehen und die wahrscheinlich nicht zur Masse gelangt wären, wäre die Sequestration nicht angeordnet worden. Es sei nur sach- und interessengerecht, wenn man dem Sequester als Korrelat zu seiner Massesicherungsbefugnis die Pflicht auferlege, eine Schädigung des Vermögens des Bereicherungsgläubigers zu verhindern, indem er dessen materiell-rechtlich berechtigten Anspruch auf Rückzahlung zu entsprechen habe.

Auch weise die Insolvenzrechtspraxis seit Jahren die Tendenz auf, die Wirkungen der Insolvenz auf den Zeitraum vor der förmlichen Eröffnung des Verfahrens zu verlagern und habe der Gesetzgeber diesem Umstand in mehreren Regelungen der neuen Insolvenzordnung Rechnung getragen. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb ein Gläubiger der während der Dauer der Sequestration Gelder fehlüberweist, schlechter gestellt sein soll, als der Gläubiger, der dies erst nach Verfahrenseröffnung tue und insoweit vorab Befriedigung aus der Masse erlangen könne.

Der Sequester sei verpflichtet gewesen, den fehlüberwiesenen Betrag noch vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens an die Klägerin zurückzuüberweisen und habe sich schadenersatzpflichtig gemacht. Die Klägerin behalte sich insoweit vor, derartige Ansprüche geltend zu machen. Sofern sie obsiege und der streitbefangene Betrag nicht mehr auf einem Sonderkonto des Beklagten verfügbar sei, müsse sie sich zwangsläufig beim Beklagten schadlos halten.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin DM 82.638,01 nebst 5 % Zinsen p.a. seit dem 21.07.1998 zu zahlen,

hilfsweise

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin vorab aus der Masse in Höhe eines Betrages von DM 82.638,01 nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 21.07.1998 zu befriedigen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag und ist der Ansicht, die von der Klägerin vertretene Auffassung, eine rechtlose Bereicherung werde nicht Bestandteil des Vermögens der späteren Gemeinschuldnerin, sei indiskutabel.

Auch habe die Klägerin keine Masseforderung. Die GesO treffe keine Bestimmungen über die Behandlung von Massebereicherungen. Soweit die Regelung des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO analog anzuwenden sei, könne dieser Anwendungsbereich aber nicht über den der Konkursordnung hinausgehen. Insoweit habe bereits das Reichsgericht in der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung entschieden, dass eine Bereicherungsforderung lediglich dann eine Masseverbindlichkeit begründe, wenn die ungerechtfertigte Bereicherung der Masse unmittelbar und nach Eröffnung des Konkursverfahrens zugeflossen sei. Diese Rechtsprechung habe der Bundesgerichtshof fortgeführt. Die Begründung dafür ergebe sich aus der gesetzlichen Haftungssystematik, die sich am Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger orientiere. Was der Schuldner schon zu Vermögen erworben habe, könne die Masse nicht mehr selbst erwerben; die Masse existiere erst mit Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens. Deshalb bilden die vor Eröffnung des Verfahrens gegen den Schuldner entstandenen Ansprüche nur einfache Gesamtvollstreckungsforderungen. Die gesetzlich auf die Verfahrenseröffnung fixierte zeitliche Grenze der Haftungszuordnung werde auch nicht durch vorläufige Maßnahmen wie der Anordnung der Sequestration oder der Verhängung eines allgemeinen Veräußerungsverbotes berührt. Das allgemeine Veräußerungsverbot betreffe nicht unmittelbar die Masse, sondern sichere das Schuldnervermögen, welches mit Verfahrenseröffnung zur Masse wird. Der Sequester sei nicht Sachwalter des Bereicherungsgläubigers und habe keine Verfügungsbefugnis.

Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten seien nicht gegeben. Dieser habe die Überweisung der Klägerin weder veranlaßt noch vereinnahmt noch vor Verfahrenseröffnung darüber verfügt. Der Beklagte sei von der Gemeinschuldnerin auch nicht aufgefordert worden, eine Rücküberweisung an die Klägerin zu genehmigen.

Die Klägerin habe - so hart dies auch sein möge - das gleiche Schicksal wie eine Vielzahl von Vertragspartnern der Gemeinschuldnerin zu teilen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

I.

Die erhobene Leistungsklage ist, nachdem die Klägerin selbst in der Berufung mit Schriftsatz vom 26.07.1999 unter Bezugnahme auf die von ihr vorgelegte und vom Beklagten nicht in Abrede gestellten Anlage K 21 behauptet hat, der Beklagte habe mit Schreiben vom 16.11.1998 die Masseunzulänglichkeit erklärt, nicht zulässig. Ein Leistungsurteil ist auch insbesondere deshalb ausgeschlossen, da die Höhe eines sich möglicherweise ergebenden Anspruchs von der zur Verteilung gelangenden Quote abhängt.

Damit ist über den nach Hinweis gestellten Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, die Forderung der Klägerin im Rahmen des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin als Masseverbindlichkeit nach §§ 13 GesO, 59 Abs. 1 Nr. 4 KO analog zu behandeln, zu entscheiden.

Insoweit besteht für die Klägerin auch ein besonderes Feststellungsinteresse hinsichtlich der von ihr behaupteten Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten über den streitgegenständlichen Betrag von DM 82.638,01, da - soweit keine Klarheit über den Massebestand besteht - ein Leistungsurteil gegen den Verwalter ausgeschlossen ist (Hess, GesO, 4. A. § 13, RZ 11 m.w.N.).

II.

Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von DM 82.638,01 gegen den ... ist aber weder unter dem Gesichtspunkt eines Aussonderungsrechts noch unter dem Aspekt eines vorab zu befriedigenden Masseanspruchs gegeben.

Der Senat verweist zunächst auf die zutreffende Würdigung des Sach- und Streitstandes in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, denen er sich in vollem Umfang anschließt.

III.

Auch das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt keine ihr günstigere Entscheidung.

1.

Zutreffend hat das Landgericht ein Aussonderungsrecht der Klägerin verneint. Da der Aussonderung nur individuell bestimmte körperliche Sachen oder Rechte unterliegen, kann Geld als Zahlungsmittel regelmäßig keinen Gegenstand der Aussonderung bilden (RGZ 94, 191; BGH, KTS 1972, 251; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 43, RZ 4; Smid/Zeuner, GesO, § 12, RZ 7).

Nebenbei ist anzumerken, dass auch der Klageantrag selbst nicht einer Aussonderungsklage entspricht. Er geht schlechthin auf Zahlung einer Geldsumme. Ausgesondert werden könnten aber immer nur einzelne bestimmte Geldstücke oder -scheine (RGZ 94, 24).

Dahingegen gewähren Verschaffungsansprüche, wie z.B. Ansprüche auf Erfüllung schuldrechtlicher Verträge, Rückgewähransprüche nach erfolgter Anfechtung, wenn die Anfechtung nicht das dingliche Rechtsgeschäft erfaßt hat (RGZ 70, 57) und diesen nach der Interessenlage gleichzusetzende Bereicherungsansprüche keinen Aussonderungsanspruch (Hess, aaO, § 12, RZ 124).

2.

Auch kann der Klägerin nicht in ihrer Argumentation gefolgt werden, dass die mit der Klage geltend gemachte Geldsumme - da ohne Rechtsgrund erlangt - ja gar nicht zum Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin gehört und damit auch nicht dem Gesamtvollstreckungszugriff unterlegen habe, da der Gemeinschuldnerin insoweit ein Auszahlungsanspruch gegen die ... nicht zugestanden habe.

Zum einen ist festzustellen, dass der Gemeinschuldnerin, bzw. dem Beklagten als Sequester und späteren Gesamtvollstreckungsverwalter aufgrund des zur Bank bestehenden Giroverhältnisses sehr wohl ein Auszahlungsanspruch zustand, da die Fehlüberweisung nicht von der Bank, sondern von der Klägerin vorgenommen worden ist und der Bank insoweit gegenüber der Gemeinschuldnerin, bzw. dem Beklagten auch - anders als in der Entscheidung des OLG Köln vom 19.09.80 (ZIP 1980, 972) - keine Einrede nach §§ 813, 821 BGB zugestanden hat.

Zum anderen unterliegt das gesamte Vermögen des Schuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört, der Gesamtvollstreckung. Unter "Vermögen" wird im Zivilrecht regelmäßig die Gesamtheit der Aktiva verstanden, die einer natürlichen oder juristischen Person zustehen und deshalb gehört zum "Vermögen" schon denklogisch jede vollzogene Vermögenszuwendung (Aktivaerhöhung), mag diese auch ohne Rechtsgrund erfolgt sein.

Ausgenommen aus der Haftungsmasse sind lediglich Sachen und Forderungen, die nach den Bestimmungen der ZPO und anderer Rechtsvorschriften nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen (Hess, aaO, § 1, RZ 128a m.w.N.). Insoweit gehört auch die Forderung der Gemeinschuldnerin gegenüber der Bank auf Auszahlung des auf ihrem Konto befindlichen, von der Klägerin fehlüberwiesenen, Betrages zur Haftungsmasse, da diese nach §§ 829, 835 ZPO pfändbar ist.

3.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vorabbefriedigung gemäß §§ 13 GesO, 59 Abs. 1 Nr. 4 KO, 55 InsO. Vielmehr steht der Klägerin ein Bereicherungsanspruch nur als Gesamtvollstreckungsforderung nach § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO zu.

Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass die in der Kommentierung bei Kuhn/Uhlenbruck in Bezug genommenen Entscheidungen des Reichsgerichts. (RGZ 45, 172; 66, 390; 94, 25) keine Sachverhalte betreffen, in denen vor Konkurs-, bzw. Gesamtvollstreckungseröffnung eine Sequestration angeordnet war und es insoweit der Klägerin merkwürdig erscheinen mag, dass die Frage, ob die klägerische Forderung als vorrangig zu begleichende Masseschuld oder als einfache Konkursforderung zu behandeln ist, vom Zeitpunkt des Zahlungseingangs vor oder nach der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens abhängt.

Die Regelung des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO, die nach wohl herrschender Auffassung zur Vermeidung sachwidriger, objektiv willkürlicher Ergebnisse im Rahmen des § 13 GesO entsprechend anzuwenden ist (BGH, ZIP 1996, 83, 88), führt aber gleichwohl nicht zu einer Vorverlagerung des Zeitpunkts der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens auf den Zeitpunkt der Anordnung einer Sequestration.

a)

Insoweit stellt die Regelung des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO explizit auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens ab. Der deutschen Rechtsordnung ist es auch nicht wesenfremd, für bestimmte Rechtsfolgen aus Gründen der Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und -einheitlichkeit auf den Eintritt eines bestimmten Zeitpunkt, vorliegend der Eröffnung des Konkurs- bzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens, abzustellen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 10.07.1997 (BGH, ZIP 1997, 1551) bestätigt, dass ein Bereicherungsanspruch nach § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO gegen die Konkursmasse auch dann ausscheide, wenn die Leistungserbringung vor Konkurseröffnung und nach Bestellung eines Sequesters erfolgt sei.

Auch entspricht es der Systematik der Gesamtvollstreckungsordnung, bzw. der Konkursordnung, schuldrechtlichen Ansprüchen im Konkurs keine Sonderstellung einzuräumen. Dies ist, wie sich aus den in § 12 GesO enthaltenen Regelungen zur Aussonderung zeigt, nur für Gegenstände, an denen Dritten ein "Eigentumsrecht" zusteht, der Fall. Persönliche Rechte gewähren nur dann einen Aussonderungsanspruch, wenn sie auf Herausgabe gerichtet sind (RGZ 63, 307, 308; 84, 214). Keinen Aussonderungsanspruch gewähren bloße schuldrechtliche Verschaffungsansprüche, wozu auch der Bereicherungsanspruch gehört (BGH, WM 1962, 181).

b)

Nach Auffassung des Senats ergibt sich dies aber auch aus einer vergleichsweisen Betrachtung des in § 46 Satz 2 KO geregelten Ersatzaussonderungsanspruchs für den Fall, dass ein Aussonderungsberechtigter, wenn der Gemeinschuldner oder der Sequester das Aussonderungsgut vor Eröffnung des Konkursverfahrens veräußert hat, die dafür erhaltene Gegenleistung gleichfalls nur erlangen kann, soweit diese nach Eröffnung des Verfahrens zur Masse eingezogen worden ist und sich hieran nichts ändert, wenn die Gegenleistung während der Sequestration zum Schuldnervermögen gelangt ist (BGH, ZIP 1998, 655). Dies hat der Bundesgerichtshof für die Sequestration nach § 106 Abs. 1 Satz 2 KO mit Rücksicht auf die unterschiedliche Stellung von Sequester und Konkursverwalter entschieden (BGH, Urt. v. 18. Mai 1995 - IX ZR 189/94, ZIP 1995, 1204, 1210, insoweit in BGHZ 130, 38 nicht abgedruckt). Für die Sequestration nach § 2 Abs. 3 GesO gilt nichts anderes. Die Norm war im Kern bereits in der Verordnung über die Gesamtvollstreckung vom 18. Dezember 1975 (GBl.-DDR 1976 I S. 5) enthalten und ist in die Gesamtvollstreckungsverordnung vom 6. Juni 1990 (GBl.-DDR I S. 285) übernommen worden. Lübchen/Landfermann (ZIP 1990, 829, 832) weisen darauf hin, dass der Beschluß nach § 2 Abs. 3 GesO den Charakter einer einstweiligen Anordnung nach den §§ 16 - 18 DDR-ZPO trage. An die Stelle dieser Vorschriften sind ab Herstellung der deutschen Einheit die entsprechenden Regelungen der Zivilprozeßordnung, namentlich des § 938 ZPO, getreten. Hierin wird zugleich die Nähe von § 2 Abs. 3 GesO zu § 106 Abs. 1 Satz 2, 3 KO deutlich. Es fehlt jeder erkennbare Hinweis darauf, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Gesamtvollstreckungsordnung die Stellung des Sequesters im Gesamtvollstreckungseröffnungsverfahren nicht derjenigen des Sequesters im Konkurseröffnungsverfahren, sondern vielmehr derjenigen des vorläufigen Insolvenzverwalters im Insolvenzeröffnungsverfahren entsprechen sollte. Auch die ganz überwiegende Meinung in der Literatur geht von einer grundsätzlichen Entsprechung der Sequestration in Gesamtvollstreckungsordnung und Konkursordnung aus (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO, § 2, RZ 172 ff; Smid, aaO, § 2, RZ 119 ff; Kilger/Karsten Schmidt, GesO, § 2 GesO, Anm. 3; Uhlenbruck, in Gottwald aaO II E Rdn. 4). Insbesondere wird durchweg angenommen, dass Handlungen des nach § 2 Abs. 3 GesO bestellten Sequesters in gleicher Weise anzufechten sind wie Handlungen des Sequesters im Konkurseröffnungsverfahren (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO, § 2, RZ 198; Hess/Binz/Wienberg, aaO, § 2, RZ 109 a, 109 b; Smid, aaO, § 2, RZ 178 ff) und dass auch den vom Sequester im Gesamtvollstreckungseröffnungsverfahren begründeten Verbindlichkeiten nach Verfahrenseröffnung - anders als nach § 55 Abs. 2 InsO - kein Masseschuldcharakter zukommt (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO, § 2 RZ 191; Hess/Binz/Wienberg, aaO, § 2 RZ 112; Smid, aaO, § 2, RZ 160; Uhlenbruck, aaO, II E, Rdn. 6).

Die Regelung der §§ 21 ff InsO im Anwendungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung aufzugreifen und in ihren Grundzügen zu verwirklichen und deshalb vom Sequester begründete Verbindlichkeiten entsprechend § 55 Abs. 2 InsO als Masseverbindlichkeiten einzustufen und seine Rechtshandlungen von einer Anfechtung auszunehmen, ist nicht angezeigt.

Die Vorwegnahme dieser Regelung der Insolvenzordnung ist - wie dargelegt - vom Willen des Gesetzgebers der Gesamtvollstreckungsordnung nicht getragen; sie wird auch durch die besonderen Regelungszwecke des Gesetzes nicht geboten.

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Anwendung der Gesamtvollstreckungsordnung auf Normen der Insolvenzordnung zuzugreifen sein, wenn Vorschriften der Konkursordnung bereits bei Schaffung der Gesamtvollstreckungsverordnung von 1990 als reformbedürftig empfunden wurden und die Reformvorschläge des Referentenentwurfs zur Insolvenzordnung (veröffentlicht im Dezember 1989, BAnz. Jahrgang 41 Nr. 227a) Eingang in die Insolvenzordnung gefunden haben (vgl. BGHZ 129, 236, 244 f; 133, 307, 311; BGH, Urt. v. 11. Dezember 1997 - IX ZR 341/95, WM 1998, 275, 283). Das trifft hier aber nicht zu. Der Diskussionsentwurf zur Insolvenzordnung (veröffentlicht im November 1988, BAnz. Jahrgang 40 Nr. 216a) sah in § 52 Abs. 2 eine dem § 46 KO entsprechende Vorschrift vor. Demgegenüber bestimmte § 52a des Referentenentwurfs:

"Ist ein Gegenstand, dessen Aussonderung hätte verlangt werden können, vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden, so kann der Aussonderungsberechtigte die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung verlangen, soweit diese noch aussteht. Er kann die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse verlangen, wenn sie in der Masse unterscheidbar vorhanden ist."

Nach dieser Vorschrift, die wörtlich in § 55 des Regierungsentwurfs übernommen wurde (BT-Drucks. 12/2443, 17, 125), käme eine Ersatzaussonderung im Streitfall nicht in Betracht, weil die (einer Veräußerung gleichstehende) Einziehung der Forderung vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung lag. § 48 InsO erhielt seine Fassung erst aufgrund von Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses im April 1994 (BT-Drucks. 12/7302, 22, 160). Da es nicht der Wille des Gesetzgebers der Gesamtvollstreckungsordnung gewesen sein kann, in dieses Gesetz eine Norm aufzunehmen, deren Inhalt ihm nicht bekannt sein konnte, scheidet eine entsprechende Anwendung von § 48 InsO aus.

c)

Dementsprechend hat die Klägerin aufgrund des ihr gegenüber der Gemeinschuldnerin zustehenden Bereicherungsanspruch, der nach der Gesetzessystematik der GesO bzw. der KO jedenfalls keinen besseren Rang als ein - ein zunächst einmal bestehendes Aussonderungsrecht voraussetzendes - Ersatzaussonderungsrecht besitzt, kein Recht auf eine Vorabbefriedigung aus der Masse, zumal auch für den Fall, dass der Sequester durch aktives Handeln die Ersatzforderung für das Aussonderungsrecht eingezogen hätte, dies keine Masseverbindlichkeit zu begründen vermocht hätte (BGH, Urt. v. 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, WM 1997, 1681 = ZIP 1997, 1551).

4.

An der vorstehenden Rechtslage ändert sich auch durch die zum 01.01.1999 in Kraft getretene neue Insolvenzordnung im Hinblick auf die Anwendung des maßgeblichen Rechts zur bisherigen Rechtslage nichts. Art. 103 InsO bestimmt hierzu, dass alle Verfahren, die vor dem 01.01.1999 beantragt wurden, nach den bis dahin geltenden Vorschriften, vorliegend also nach der Gesamtvollstreckungsordnung zu behandeln sind.

IV.

Ob Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten persönlich bestehen, ist nicht zu prüfen.

Derartige Ansprüche hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 26.07.1999 hat sie hierzu klargestellt, dass sie sich etwaige derartige Ansprüche für den Fall vorbehalte, dass sie in der Sache obsiege und der Beklagte als GesO-Verwalter zur Erfüllung der streitbefangenen Forderung nicht imstande sei.

Wer sich aber nur ausdrücklich vorbehält, Ansprüche geltend zu machen, macht diese nicht schon bereits geltend.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Den Wert der Beschwer hat der Senat gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung