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Eine Vertragsstrafe von 10.000 € pro Verstoß gegen ein in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Spediteurs bedungenes Wettbewerbsverbot des Inhalts, dass dessen Vertragspartner während des Bestehens des Vertragsverhältnisses und für die Dauer von sechs Monaten nach dessen Beendigung keine eigenen Verträge mit Kunden des Verwenders abschließen oder vermitteln darf, verstößt gegen das Gebot von Treu und Glauben und benachteiligt den Vertragspartner unangemessen, so dass diese Klausel unwirksam ist.

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THÜRINGER OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 U 329/08

Verkündet am: 26.11.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weber, Richter am Oberlandesgericht Linsmeier und Richterin am Oberlandesgericht Langer

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2008

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mühlhausen vom 07.03.2008, Az.: 6 O 933/06 j, abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist ein Transportunternehmen mit Sitz in Sch/G. Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Spedition.

Unter dem 31.03.2006 und dem 07.04.2006 beauftragte die Klägerin die Beklagte jeweils mit der Durchführung eines Transports. Adressat war bei beiden Aufträgen die Firma D I GmbH in B. Für beide Transportaufträge erhielt die Beklagte eine vereinbarte Fracht in Höhe von je 475,00 € inclusive Maut. Im Zeitraum 01.05. bis 31.05.2006 trat die D I GmbH direkt an die Beklagte heran und beauftragte diese mit zwei weiteren Transporten.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anlage K3) enthalten unter anderem folgende Regelung:

1. Kundenschutz

Der Auftragnehmer darf während des Bestehens des Vertragsverhältnisses und für die Dauer von 6 Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keine eigenen Verträge mit dem Kunden der TIL selbst abschließen oder vermitteln. Dieses Wettbewerbsverbot gilt für die Bundesrepublik Deutschland sowie für sämtliche an diese angrenzenden Staaten.

Das Wettbewerbsverbot bezieht sich auf den gesamten Kundenstamm der TIL und nicht nur auf diejenigen Kunden, die dem Auftragnehmer durch die TIL zugeführt werden.

Bei Verstoß gegen dieses Wettbewerbsverbot wird eine Vertragsstrafe für jeden Fall des Verstoßes (die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs ist ausgeschlossen) in Höhe von 10.000,00 EUR fällig, wobei die Vertragsstrafe auf diese angerechnet wird. Weitergehende Schadensersatzansprüche der TIL bleiben hiervon unberührt."

Am 14.06.2006 stellte die Klägerin der Beklagten eine Vertragsstrafe von 2 x 10.000,00 € in Rechnung (Anlage K5) und begründete diese damit, dass die Beklagte mit den beiden im Mai 2006 durchgeführten Transporten für die D I GmbH gegen die Kundenschutzklausel in Ziffer 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoßen und daher die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt habe. Die Rechnung enthält einen Hinweis, dass die Forderung an die B, M & Partner GmbH abgetreten sei und Zahlungen mit schuldbefreiender Wirkung ausschließlich auf das Konto der Zessionarin geleistet werden können. Mit Schreiben vom 25.06.2007 (Anlage K6) hat die B, M & Partner GmbH mitgeteilt, dass die mit der Rechnung vom 14.06.2006 geltend gemachte Forderung zu keinem Zeitpunkt an sie abgetreten worden sei. Die Klägerin hat erklärt, dass die Abtretungsanzeige auf der Rechnung vom 14.06.2006 auf einem Versehen beruhe.

Gegenstand der Klage ist allein der erste Transport, der in der Zeit zwischen dem 01.05. und 15.05.2006 stattgefunden haben soll.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, dass die Klausel in Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam sei. Hierzu hat das Landgericht ausgeführt, dass sich Unternehmen in der Transportwirtschaft genau vor dem Sachverhalt schützen müssten, der im vorliegenden Fall stattgefunden habe. Die Klägerin habe durch Vorlage von Transportaufträgen dritter Speditionen außerdem nachgewiesen, dass im Transportgewerbe Vertragsstrafen in Höhe von 10.000,00 € durchaus angemessen und üblich seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, dass das Urteil auf mehreren Rechtsverletzungen beruhe. Das angerufene Gericht sei gemäß Art. 31 CMR international unzuständig. Die Klägerin sei ausweislich des Hinweises auf der Rechnung vom 14.06.2006 nicht aktivlegitimiert. Soweit sich die Klägerin zum Nachweis ihrer Aktivlegitimation auf ein Schreiben der B, M & Partner GmbH vom 25.06.2007 (Anlage K6) berufe, in dem diese behaupte, dass die Forderung nicht an sie abgetreten worden sei, werde Inhalt und Richtigkeit dieses Schreibens bestritten. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien nicht wirksam vereinbart worden. Abgesehen davon sei die streitgegenständliche Klausel entgegen der Auffassung des Landgerichts unwirksam, da sie unter gegen das kartellrechtliche Verbot in § 1 GWB sowie gegen das Transparenzgebot in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB verstoße und die Vertragsstrafe unangemessen hoch sei.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 07.03.2008, Az.: 6 O 933/06 j, aufzuheben und die Sache zum Zwecke der erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen,

2. im Falle einer eigenen Sachentscheidung die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mühlhausen vom 07.03.2008, Az.: 6 O 933/06 j, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere macht sie geltend, dass die Höhe der Vertragsstrafe deshalb angemessen sei, weil es für den Hauptspediteur existenzgefährdende Folgen habe, wenn der Nachspediteur aufgrund der durch den Hauptspediteur vermittelten Informationen Transportaufträge mit den Kunden des Hauptspediteurs abschließe.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511 Abs. 1, 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO.

Sie ist auch begründet und führt unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu einer Abweisung der Klage. Eine Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges ist nicht veranlasst, da keiner der in § 538 Abs. 2 ZPO genannten Tatbestände gegeben ist, bei deren Vorliegen das Berufungsgericht ausnahmsweise von einer eigenen Sachentscheidung absehen kann.

Zu Recht hat das Landgericht die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bejaht. Entgegen der Auffassung der Beklagten unterliegt der streitgegenständliche Sachverhalt dem Geltungsbereich des CMR. Es handelt sich um eine Streitigkeit aus einem Beförderungsvertrag im Sinne des Art. 1 i.V.m. Art. 31 CMR, weil sich die Anwendbarkeit der streitgegenständlichen Klausel erst aus diesem Vertragsverhältnis ergibt.

Die Klägerin ist auch aktivlegitimiert. Zwar handelt es sich bei dem Hinweis in der Vertragsstrafenrechnung vom 14.06.2006 (Anlage K5), dass die Forderung an das F-unternehmen B, M & Partner GmbH abgetreten worden sei, um eine Abtretungsanzeige im Sinne des § 409 Abs. 1 BGB, welche die Klägerin gegen sich gelten lassen muss. Die Klägerin hat diese Anzeige jedoch gemäß § 409 Abs. 2 BGB zurückgenommen. Die Rücknahme ist auch mit Zustimmung desjenigen erfolgt, der in der Abtretungsanzeige als neuer Gläubiger bezeichnet ist. Eine solche Zustimmung stellt das Schreiben der BMP GmbH vom 25.06.2007 dar, in dem diese bestätigt, dass die streitgegenständliche Forderung zu keinem Zeitpunkt an sie abgetreten worden ist. Als Privaturkunde hat das Schreiben vom 25.06.2007 gemäß § 286 ZPO die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Das bloße Bestreiten der Beklagten ist nicht geeignet, diese Vermutung zu erschüttern.

Gleichwohl hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Vertragsstrafenanspruch. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Vertragsstrafenvereinbarung in Ziffer 1 Abs. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unwirksam, weil sie die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ob darüber hinaus auch das Wettbewerbsverbot in Ziffer 1 Abs. 1 und 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB führt oder - wie die Beklagte meint - wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam ist, bedarf daher keiner näheren Betrachtung. Gleiches gilt, soweit die Beklagte einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß §305 Abs. 2 Nr. 2 BGB rügt.

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin Bestandteil des zwischen den Parteien zustande gekommenen Transportauftrages vom 07.04.2006 geworden sind. Die Beklagte ist als eine in den Niederlanden ansässige Spedition Unternehmer im Sinne des § 14 BGB. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer verwendet, müssen gemäß § 310 Abs. 1 BGB für ihre Einbeziehung in den Vertrag die Erfordernisse des § 305 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sein. Es genügt jede - auch stillschweigende - Willensübereinstimmung. Die Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, dass der Verwender erkennbar auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist und der Vertragspartner ihrer Geltung nicht widerspricht (BGHZ 117, 194). Beide Voraussetzungen liegen hier vor. Ein erkennbarer Hinweis der Klägerin auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist bereits durch die Vertragsurkunde zum Transportauftrag vom 31.03.2006 (Anlage K7) erfolgt. Dass sie der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen widersprochen habe, behauptet sie selbst nicht.

Aufgrund der Unternehmereigenschaft der Beklagten unterliegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zwar nicht der vollen richterlichen Inhaltskontrolle, gemäß § 310 Abs. 1 BGB aber der Inhaltskontrolle nach der Generalklausel des § 307 BGB.

Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts folgt aus Ziffer 14 Satz 2 dieser Geschäftsbedingungen, in jedem Fall aber aus dem internationalen Privatrecht des angerufenen Gerichts. Letzteres ist einschlägig, weil das CMR zu der Frage, welches nationale Recht bei der Geltendmachung einer auf einem Wettbewerbsverstoß beruhenden Vertragsstrafe anzuwenden ist, keine Regelung enthält (Koller, Transportrecht, 6. Aufl., vor Art. 1 CMR, Rdz. 5f). Danach ist das anwendbare Recht nicht nach der Kollisionsnorm des Art. 28 EGBGB zu bestimmen, sondern nach dem für unerlaubte Handlungen geltenden Tatortprinzip des Art. 40 EGBGB. Denn zu den unerlaubten Handlungen im kollisionsrechtlichen Sinne zählen auch Wettbewerbsverstöße (Münchener-Kommentar/Junker, Bd. 10, 4. Aufl., Art. 40 EGBGB, Rdz. 10). Aus Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB folgt, dass Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates unterliegen, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Dies ist vorliegend Deutschland. Denn der streitige Wettbewerbsverstoß besteht darin, dass die Beklagte einen Beförderungsvertrag mit der Firma D I GmbH, einem in B ansässigen Unternehmen abgeschlossen und durchgeführt hat.

Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Eine unangemessene Benachteiligung in diesem Sinne kann auch in der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe liegen (BGH NJW 1988, 1373; NJW-RR 1990, 1076, 1077 jeweils zu § 9 AGBGB). Gemäß Ziffer 1 Abs. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin verwirkt die Beklagte für jeden Fall eines Verstoßes gegen das in Ziffer 1 Abs. 1 und 2 vereinbarte Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 €. Eine Vertragsstrafe in dieser Größenordnung ist unangemessen hoch. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Höhe ist unter Anlegung eines generellen überindividuellen Maßstabes (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1076, 1077), zu prüfen, ob berechtigte und schützenswerte Interessen des Gläubigers die Festlegung einer Vertragsstrafe in der betreffenden Höhe angemessen erscheinen lassen (vgl. BGH NJW-RR 1984, 919, 921). Diese sind anhand des mit einer Vertragsstrafe verfolgten Zwecks zu bestimmen. Zweck und Zielrichtung einer Vertragsstrafe liegt zum einen darin, den Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis zu eröffnen. Darüber hinaus soll die Vertragsstrafe einen wirkungsvollen Druck auf den Schuldner ausüben, um diesen zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anzuhalten (BGHZ 85, 305, 312). Da die Druckfunktion der Vertragsstrafe nicht der bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Gläubigers losgelöster Geldforderungen dienen soll, muss ihre Höhe in einem vernünftigem Verhältnis zum möglichen Schaden stehen (BGHZ 85, 305, 313, 314).

Die Gewinnerwartung der Klägerin hat einen Betrag in Höhe von 10.000,00 € nicht erfordert. Nach dem Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beläuft sich ihre Fracht durchschnittlich auf 500,00 € pro Transportauftrag. Da ihr nach eigenem Vortrag nur zwei Wettbewerbsverstöße der Beklagten vom Mai 2006 bekannt geworden sind, können für den hypothetischen Schadensverlauf nicht mehr als zwei entgangene Transportaufträge im Monat zugrunde gelegt werden. In zeitlicher Hinsicht ist Ziffer 1 Abs. 1 der von der Klägerin selbst aufgestellten Klausel zu berücksichtigen, wonach die Beklagte lediglich für die Dauer von 6 Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gegenüber der Klägerin gebunden war. Folglich konnte der Klägerin allenfalls ein Ertrag von 6.000,00 € (2 Transporte zu 500,00 €/Monat x 6 Monate) entgehen. Dem stünde eine Vertragsstrafe von 120.0000,00 € (6 x 2 Transportaufträge x 10.000,00 €) gegenüber. Ein anerkennens- und schützenswertes Interesse der Klägerin an einer derart hohen Vertragsstrafenverpflichtung der Beklagten besteht nicht. Auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung dargestellte Gefahr, durch einen derartigen Vertragsbruch den abgeworbenen Kunden dauerhaft zu verlieren, rechtfertigt keine Vertragsstrafe in dieser Größenordnung.

Die Funktion der Vertragsstrafe als Druckzuschlag erfordert es ebenfalls nicht, für jeden Wettbewerbsverstoß einen Betrag von 10.000,00 € festzusetzen. Um den Vertragspartner zu einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages zu veranlassen, erscheint im Regelfall vielmehr ein Betrag in der Größenordnung von rund 1.500,00 € (= 3 x 500,00 €) als ausreichend. Dies zeigt beispielsweise ein Blick in das Werkvertragsrecht. Dort entsprach es bis zum 30.04.2000 höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Besteller in der Regel das 3fache der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zurückhalten kann. Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber zum 01.05.2000 mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen durch Einfügung der Vorschrift des § 641 Abs. 3 BGB übernommen. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen vom 23.10.2008 (BGBl I, S. 2022) am 01.01.2009 wird dieser Druckzuschlag in der Regel sogar nur noch das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten betragen. Gründe, die im Transportrecht einen höheren Druckzuschlag erfordern, sind weder zur Überzeugung des Senats dargelegt noch sonst ersichtlich.

Eine Herabsetzung der formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB scheidet nach der st. Rspr. des BGH aus (BGH ZIP 1998, 1159 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen. Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist (BGHZ 151, 221). Grundsätzliche Bedeutung kann sich auch aus dem tatsächlichen oder rechtlichen Gewicht einer Frage für den Rechtsverkehr ergeben (BGH NJW 2003, 1943). Beide Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klägerin hat substantiiert dargelegt (Anlage K9), dass Kundenschutzklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche für jeden Fall eines Verstoßes gegen ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe von 10.000,00 € und mehr vorsehen, im Transportgewerbe typischerweise verbreitet sind. Höchstrichterlich ist diese Frage (für das Transportgewerbe) noch nicht entschieden worden.

Ende der Entscheidung