Judicialis Rechtsprechung

Eigengesellschaften, deren sich Kommunen für den Betrieb ihrer Tageseinrichtungen für Kinder in der Rechtsform des Privatrechts bedienen, sind keine "freien Träger" im Sinne von § 4 Abs. 2 KitaG, sondern "kommunaler Träger" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 KitaG, sofern die wesentlichen Entscheidungen für die Einrichtung bei der Gemeinde verbleiben und sie diese über ihre Stellung als maßgebliche Gesellschafterin herbeiführen kann.

---

THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 2. Senat - Im Namen des Volkes Urteil

2 KO 385/03

Verkündet am 19.10.2004

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Kindergartenrecht, hier: Berufung

hat der 2. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Graef, den Richter am Oberverwaltungsgericht Schneider und den an das Gericht angeordneten Richter am Verwaltungsgericht Dr. Fuchs aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. September 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes Gera vom 27. März 2001 - 6 K 218/98 GE - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die beigeladene Stadt gründete 1994 mit rechtsaufsichtlicher Genehmigung des Thüringer Landesverwaltungsamts die Klägerin als GmbH, deren alleinige Gesellschafterin sie ist. Gegenstand der Gesellschaft ist der Betrieb von Alten-, Pflege-, Kinder- und Jugendheimen sowie einiger Kindertagesstätten, die vorher in unmittelbarer Trägerschaft der Beigeladenen standen. Die Finanzbehörden haben die Gemeinnützigkeit der Klägerin anerkannt. Wegen der Zusammensetzung sowie den Aufgaben und Befugnissen des Aufsichtsrats, der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführung der Klägerin wird auf den Gesellschaftsvertrag vom 29. April 1994 in der Fassung des Änderungsvertrages vom 18. Juli 1997 Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 19. Juni 1995 erkannte das Jugendamt der Beigeladenen auf der Grundlage eines Beschlusses des Jugendhilfeausschusses die Klägerin als Trägerin der freien Jugendhilfe an.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 1996 wies das frühere Thüringer Ministerium für Soziales und Gesundheit die Beigeladene daraufhin, dass die Klägerin nicht insoweit als freie Trägerin der Jugendhilfe behandelt werden könne, als es um eine Förderung durch das Land nach dem Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz gehe. Insbesondere bestehe kein Anspruch auf einen Sachkostenzuschuss nach diesem Gesetz.

Im Juli 1997 beantragte die Klägerin beim Landesamt für Soziales und Familie - Landesjugendamt -, ihr den Betrieb von 12 mit Beschluss des Stadtrats der Beigeladenen vom 12. Juni 1997 übertragenen Kindertageseinrichtungen - unter anderen auch den Kindergarten in G______ - zu erlauben und für diese Einrichtungen im Kindergartenjahr 1997/1998 Sachkostenzuschüsse zu bewilligen.

Nachdem das Landesjugendamt antragsgemäß den Betrieb der Kindertageseinrichtungen erlaubt hatte, nahm die Beigeladene neben einer Vielzahl weiterer Kindergärten und sonstiger Tageseinrichtungen den von der Klägerin betriebenen Kindergarten in G_____ mit damals 18 Kindergartenplätzen in den städtischen Bedarfsplan für das Kindergartenjahr 1997/1998 auf. Diesen Plan genehmigte das Landesjugendamt mit Bescheid vom 16. Oktober 1997.

Zuvor hatte das Landesjugendamt mit Schreiben vom 13. August 1997, dem keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, den beantragten Sachkostenzuschuss abgelehnt. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, nach der einschlägigen gesetzlichen Bestimmung könne der Sachkostenzuschuss nur "freien gemeinnützigen" Trägern gewährt werden. Ein solcher sei die Klägerin nicht, weil alleinige Gesellschafterin die Beigeladene sei. Die Willensbildung der Klägerin hänge anders als bei einem freien Träger von den Vorgaben der Beigeladenen ab. Die Klägerin sei allein deshalb gegründet worden, um die von der Beigeladenen bislang in kommunaler Trägerschaft geführten Einrichtungen der Alten- und Jugendhilfe formal in rechtlicher Eigenständigkeit zu übernehmen. Sie sei daher wie ein kommunaler Träger zu behandeln.

Am 25. September 1997 erhob die Klägerin gegen diesen Bescheid Widerspruch. Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor, sie sei eine juristische Person des Privatrechts und eine gemeinnützige Trägerin der freien Jugendhilfe. Ihr stünden die Sachkostenzuschüsse nach der einschlägigen gesetzlichen Bestimmung zu.

Mit Bescheid vom 19. Januar 1998 wies das Landesamt für Soziales und Familie - Landesjugendamt - den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte es aus, die Klägerin sei als Eigengesellschaft der Beigeladenen trotz ihrer rechtlichen Selbständigkeit und trotz ihrer Gemeinnützigkeit nicht wie ein freier, sondern wie ein kommunaler Träger zu behandeln. Die Beigeladene beherrsche gesellschaftsrechtlich die Klägerin. Die Anerkennung als "gemeinnützig" betreffe lediglich das Steuerrecht. Dass die Klägerin als freier Träger der Jugendhilfe anerkannt sei, bedeute nach den Regelungen des Sozialgesetzbuches nur, dass ihre sozialfachliche Qualität gewürdigt und öffentlich festgestellt sei.

Am 17. Februar 1998 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Gera Klage erhoben. Sie hat im Wesentlichen ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und zur Begründung weiter vorgetragen, nach dem Kindertageseinrichtungsgesetz seien juristische Personen des privaten Rechts, deren Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung gerichtet sei, - also auch sie - freie gemeinnützige Träger. Zweck des Gesetzes sei es, diese freien gemeinnützigen Träger zu fördern. Es wolle damit einen Anreiz geben, Tageseinrichtungen in freie Trägerschaft zu überführen. Nachdem sie nach den Bestimmungen des Sozialgesetzbuches zudem als Trägerin der freien Jugendhilfe anerkannt sei, müsse sie unter Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung auch bei der Förderung nach Landesrecht als solche behandelt werden. Wollte man eine kommunale Eigengesellschaft von der Förderung ausschließen, würde das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde verletzt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Thüringer Landesamtes für Soziales und Familie vom 13. August 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesamtes für Soziales und Familie vom 19. Januar 1998 der Klägerin den Zuschuss gemäß § 25 Abs. 4 Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz ab dem 1. September 1997 für die von ihr betriebene Kindertagesstätte F_____, N_____ in _____ F_____ zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat im Wesentlichen auf die Begründung der angefochtenen Bescheide Bezug genommen und ergänzend darauf verwiesen, die Anerkennung der Klägerin als Trägerin der freien Jugendhilfe würdige die fachliche Qualität ihrer Arbeit und stärke ihre Rechte im Zuständigkeitsbereich der Beigeladenen. Das Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz knüpfe für die Förderung aber nicht an dieser Anerkennung an. Vielmehr grenze es die nicht förderfähigen kommunalen Träger, wozu auch die Eigengesellschaften von Kommunen gehörten, von den förderfähigen Einrichtungen ab, die nicht in einem solchen engen Zusammenhang zu einer kommunalen Körperschaft stünden.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und keine Stellungnahme abgegeben.

Mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. März 2001 - 6 K 218/98 GE - hat das Verwaltungsgericht Gera die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Gewährung eines Sachkostenzuschusses in Höhe von 50,00 DM monatlich für jeden im Bedarfsplan ausgewiesenen Platz des Kindergartens F_____. Die Klägerin sei - und das setze das Gesetz als Fördervoraussetzung voraus - weder von Gesetzes wegen noch aufgrund eines Verwaltungsaktes ein freier gemeinnütziger Träger im Sinne der Förderbestimmung des Kindertageseinrichtungsgesetzes. Zwar sei sie gemeinnützig. Sie sei aber keine juristische Person des privaten Rechts im Sinne des § 4 Abs. 2 Kindertageseinrichtungsgesetz. Denn neben dem Umstand, dass - wie bei der Klägerin - diese Rechtsform vorliege, müsse nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie Sinn und Zweck der maßgeblichen Bestimmungen als weiteres negatives Tatbestandsmerkmal hinzutreten, dass die private Gesellschaft nicht von einer Kommune abhängig sei, die die Letztverantwortung für sie trage. Nach dem Gesetz würden Tageseinrichtungen für Kinder von freien gemeinnützigen oder kommunalen Trägern errichtet und betrieben.

Unter den Begriff des "kommunalen Trägers", der eine Tageseinrichtung betreibe, seien nicht nur Kommunen (Gemeinden und Landkreise) im Sinne der Thüringer Kommunalordnung zu verstehen. Vielmehr liege ein "kommunaler Träger" in diesem Sinne auch dann vor, wenn eine Kommune sich für den Betrieb ihrer Tageseinrichtungen für Kinder der Rechtsform des Privatrechts bediene, sofern die wesentlichen Entscheidungen für die Einrichtung bei der Gemeinde verblieben und sie diese über ihre Stellung als Gesellschafterin herbeiführen könne. Diese Auslegung ergebe sich aus dem Wortsinn "kommunaler Träger". Auch in der Sache sei diese Auslegung geboten. In beiden Fällen trage die Kommune für den Bestand und die Organisation der Kindertageseinrichtung gleichermaßen die Verantwortung. Es mache keinen sachlichen Unterschied, ob sie als Träger der Einrichtung unmittelbar oder - wie im Falle der Klägerin - als Alleingesellschafter einer Betreibergesellschaft mittelbar für die Kindertageseinrichtung verantwortlich sei. Den Status als freier Träger im Sinne der hier maßgeblichen Förderbestimmung habe die Klägerin schließlich weder mit der Erlaubnis zum Betrieb des Kindergartens noch mit der Aufnahme des Kindergartens in den Kindergartenbedarfsplan der Beigeladenen noch mit dem Anerkennungsbescheid der Beigeladenen vom 19. Juni 1995 erhalten. Diese Maßnahmen enthielten keine bindende Feststellung des Inhalts, dass die Klägerin nicht als kommunaler, sondern als freier Träger anzusehen sei.

Gegen das der Klägerin am 23. Mai 2001 zugestellte Urteil hat sie am 22. Juni 2001 beim Verwaltungsgericht Gera beantragt, die Berufung zuzulassen. Dem hat der Senat wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache mit Beschluss vom 16. April 2003 - 2 ZKO 403/01 - entsprochen.

Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend führt sie aus, die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung werde dem Kindertageseinrichtungsgesetz nicht gerecht. Die gesetzliche Begriffsbestimmung sei so klar, dass sie der einschränkenden Interpretation nicht zugänglich sei. Die Beigeladene bestimme auch nicht ihre Geschäftspolitik. Die Mitglieder des Aufsichtsrates seien mit wenigen Ausnahmen nicht an städtische Weisungen gebunden. Auch sei sie förderungswürdig und -bedürftig. Folge man dem nicht, werde sie gegenüber anderen privaten Trägern benachteiligt. Der Umstand, dass die Beigeladene als zuständiger örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe ihre Anerkennung als Trägerin der freien Jugendhilfe ausgesprochen habe, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Diese habe insoweit in ihrer Rolle als zuständiger örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe und als kommunaler Träger der sonstigen Einrichtungen gehandelt. Diese rechtmäßige Anerkennung auf der Grundlage des Bundesrechts müsse sich auch auf die landesgesetzlichen Fördervoraussetzungen auswirken.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gera vom 27. März 2001 - 6 K 218/98 GE - zu verpflichten, ihr unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Thüringer Landesamtes für Soziales und Familie vom 13. August 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesamtes für Soziales und Familie vom 19. Januar 1998 den Zuschuss gemäß § 25 Abs. 4 Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz ab dem 1. September 1997 bis zum 31. August 1998 für die von ihr betriebene Kindertagesstätte in G_____ zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt im Wesentlichen die erstinstanzliche Entscheidung und wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie schließt sich im Übrigen den Ausführungen der Klägerin an und führt weiter aus, sie habe die Kindertagesstätte im Wege einer "materiellen" Privatisierung auf die Klägerin übertragen. Diese sei nunmehr allein für diese Einrichtung verantwortlich. Das Benutzungsverhältnis sei privatrechtlich organisiert, weshalb sie, die beigeladene Stadt, keine Rechtsbeziehungen zu den Nutzern habe. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Anerkennung der Klägerin als Trägerin der freien Jugendhilfe auf einem Beschluss des Jugendhilfeausschusses beruhe, der auch mit Vertretern der freien Jugendhilfe besetzt sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zu Gerichtsakten gereichten Schriftsätze und die beigezogenen Behördenakten (7 Hefter) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung waren.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist - wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt hat - unbegründet.

Der Bescheid des Thüringer Landesamtes für Soziales und Familie - Landesjugendamt - vom 13. August 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesamtes für Soziales und Familie vom 19. Januar 1998 ist rechtmäßig und verletzt deshalb die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf einen Zuschuss zu den Sachkosten nach § 25 Abs. 4 Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz vom 25. Juni 1991 - KitaG - (GVBl. S. 113) in der Fassung, die für den hier streitigen Zeitraum 1997/1998 maßgeblich ist (vgl. die Änderungen durch das Kinder- und Jugendhilfe- Ausführungsgesetz - KJHAG - vom 12. Januar 1993 [GVBl. S. 45] und durch das Erste Änderungsgesetz vom 2. November 1993 [GVBl. S. 641]).

Nach dieser Bestimmung gewährte das Land in diesem Zeitraum freien gemeinnützigen Trägern Zuschüsse zu den Sachkosten in Höhe von 50,-- DM monatlich für jeden im Bedarfsplan ausgewiesenen Platz im Kindergarten oder einer gemeinschaftlich geführten Einrichtung mit altersgemischten Gruppen im Sinne von § 1 Abs. 5 KitaG.

Diese Voraussetzungen waren im Falle der Klägerin - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - allein deshalb nicht erfüllt, weil sie kein freier gemeinnütziger Träger im Sinne dieser Bestimmung war und ist.

Zwar hätten die 18 Kindergartenplätze für den Kindergarten F____ in dem von der Beigeladenen als zuständigem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe für das hier streitige Kindergartenjahr 1997/98 gemäß § 8 KitaG aufgestellten und vom Landesjugendamt genehmigten Bedarfsplan generell förderungswürdig sein können.

Der Anspruch auf Sachkostenzuschuss steht der Klägerin aber deshalb nicht zu, weil sie weder von Gesetzes wegen noch auf Grund eines Verwaltungsakts ein freier gemeinnütziger Träger im Sinne des § 25 Abs. 4 KitaG war und ist.

Das Tatbestandsmerkmal des "freien gemeinnützigen Trägers" ist in § 4 Abs. 2 KitaG gesetzlich definiert. Freie gemeinnützige Träger im Sinne des Kindertageseinrichtungsgesetzes sind danach juristische Personen des öffentlichen Rechts und juristische Personen des privaten Rechts, deren Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Dem Wortlaut nach erfüllt die Klägerin zwar diese Voraussetzungen des Gesetzes.

Sie ist als eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine juristische Person des privaten Rechts. Sie ist auch "gemeinnützig".

Die steuerliche Anerkennung der Gemeinnützigkeit der Klägerin für die Jahre 1997 und 1998 im Bescheid des Finanzamtes Gera vom 11. Dezember 2000 ist auch für das vorliegende Verfahren maßgeblich. Der Begriff der Gemeinnützigkeit, der hier in Anlehnung an § 75 Abs. 1 Nr. 2 und § 74 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII zu interpretieren ist, sollte nach dem Willen des Bundesgesetzgebers zwar nicht im Sinne des Steuerrechts verstanden werden (vgl. BT-Drucks. 11/6478 und 11/6830). Die einhellige Auffassung in der einschlägigen Literatur versteht diese Willensäußerung des Gesetzgebers jedoch zu Recht so, dass die Gemeinnützigkeit nur nicht auf die steuerliche Feststellung "beschränkt" werden sollte (vgl. Hauck, in Hauck, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Kommentar, Band 2, Berlin, Stand: Juni 2004, § 75 Rdnr. 8 mit Fußnote 5; Steffan in Kunkel: Lehr- und Praxiskommentar-SGB VIII, 2. Aufl. § 74 Rdnr. 8; Wiesner in Wiesner u. a.: Kommentar zum SGB VIII, 2. Aufl., § 74 Rdnr. 20; nur der steuerliche Begriff ist maßgeblich: Schellhorn: SGB VIII § 74 Rdnr. 9).

Schließlich ist ihre Tätigkeit auch "nicht auf Gewinnerzielung gerichtet". Sie erfüllt ihre Aufgaben im Rahmen der Daseinsvorsorge ohne Gewinnerzielungsabsicht.

In Ergänzung der erstinstanzlichen Feststellungen ist insoweit lediglich festzuhalten, dass im Rahmen des § 4 Abs. 2 KitaG getrennt festzustellen ist, ob der Träger nicht nur gemeinnützig ist, sondern auch keine Gewinnerzielungsabsicht hat. Beide Voraussetzungen sind unabhängig voneinander. Das Steuerrecht kennt mit den sogenannten Zweckbetrieben nämlich auch Einrichtungen, die steuerrechtlich als gemeinnützig behandelt werden, aber tatsächlich auf Gewinnerzielung gerichtet sein können (vgl. §§ 64 Abs. 1 i. V. m. 65 bis 68 AO). Letzteres gilt aber nicht für die Tätigkeit der Klägerin (vgl. § 3 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrags). Ihre Gemeinnützigkeit wurde vom zuständigen Finanzamt deshalb auch nicht trotz einer Gewinnerzielungsabsicht festgestellt, sondern weil sie als selbstloser Betrieb ohne diese Absicht tätig geworden ist.

In Ergänzung des an sich eindeutigen Wortlauts des § 4 Abs. 2 KitaG kommt als freier Träger nur in Betracht, wer anders als ein kommunaler Träger von der jeweiligen Kommune tatsächlich und rechtlich unabhängig ist. Das ist bei der Klägerin nicht der Fall.

Wie das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung unter Hinweis auf Wortlaut, System, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der hier maßgeblichen Bestimmung völlig zu Recht ausgeführt hat, handelt es sich bei Eigengesellschaften von Kommunen, deren sie sich für den Betrieb ihrer Tageseinrichtungen für Kinder in der Rechtsform des Privatrechts bedienen, nicht um einen "freien Träger" im Sinne von § 4 Abs. 2 KitaG, sondern nur um einen "kommunalen Träger" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 KitaG. Dies beruht auf dem Umstand, dass die wesentlichen Entscheidungen für die Einrichtungen bei der Gemeinde verbleiben. Auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil, die der Senat uneingeschränkt für richtig hält, wird insoweit Bezug genommen (vgl. § 130b Satz 2 VwGO).

Das Berufungsvorbringen der Klägerin kann diese Auffassung nicht in Frage stellen.

Soweit die Klägerin einwendet, das Kindertageseinrichtungsgesetz enthalte keine Definition des Begriffs des "kommunalen Trägers" und der hier entscheidende Begriff des "freien gemeinnützigen Trägers" müsse allein aus dem in seinem Wortlaut klaren und einer Auslegung nicht zugänglichen § 4 Abs. 2 KitaG gewonnen werden, verkennt sie den Regelungszusammenhang zwischen § 4 Abs. 1 und Abs. 2 KitaG.

Der Gesetzgeber hat in §4 Abs. 1 Satz 1 KitaG klargestellt, dass Tageseinrichtungen für Kinder entweder von freien gemeinnützigen oder von kommunalen Trägern errichtet und betrieben werden können. Der Gesetzgeber hat dabei in § 4 Abs. 2 KitaG nur definiert, wer freier gemeinnütziger Träger sein kann. Eine Definition des kommunalen Trägers ist unterblieben. Der Gesetzgeber hat außerdem in § 4 Abs. 1 Satz 2 KitaG den Vorrang der freien gemeinnützigen Träger vor den kommunalen gesetzlich festgeschrieben. Dieser Gesetzeszweck wird - neben den vom Verwaltungsgericht angeführten Zitaten - in weiteren Passagen der amtlichen Begründung des 1. Änderungsgesetzes zum Kindertageseinrichtungsgesetz vom 2. November 1993 ausdrücklich hervorgehoben (LT-Drucks. 1/2115, S. 1).

"Dabei ist der Entwicklung einer pluralen Trägerstruktur große Bedeutung zuzumessen. In Thüringen fehlt den freien Trägern der Jugendhilfe zur Zeit die notwendige Finanzkraft. Die geltende gesetzliche Regelung, die Zuschüsse zu den Sachkosten nur nach Maßgabe des jeweiligen Landeshaushalts zulässt, ist daher nicht ausreichend."

In diesem gesetzlichen Vorrang der Förderung freier gemeinnütziger vor kommunalen Trägern liegt bei verständiger Auslegung der Vorschrift ein Verbot des Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten, das es dem kommunalen Träger untersagt, durch formale Erfüllung des § 4 Abs. 2 KitaG als freier gemeinnütziger Träger aufzutreten.

Aus diesem Grund ist es zwingend geboten, den Begriff des freien Trägers eindeutig zu bestimmen. Nach dem festgestellten Willen des Gesetzgebers soll es nämlich nicht nur genügen, dass eine Kommune die vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsform wählt. Entscheidend für die Förderung ist vielmehr, dass die Gesellschaft "frei" und von einer Kommune unbeeinflusst ihrer Tätigkeit nachgeht. Das Verwaltungsgericht hat unter Zugrundelegung der juristischen Auslegungsmethoden diese Abgrenzung zutreffend vorgenommen und fehlerfrei festgestellt, dass die Klägerin nicht frei entscheiden kann.

Die Klägerin verkennt in ihrem Berufungsvorbringen weiter, dass diese Auslegung eine Übertragung von Kindertageseinrichtungen von einem kommunalen auf einen freien Träger ausschließen würde. Die Möglichkeit der Übertragung besteht nämlich auch bei der hier vertretenen Auffassung. Nur kann sie keinen Sachkostenzuschuss nach der hier maßgeblichen Bestimmung des § 25 Abs. 4 KitaG verlangen, wenn sie ihren Einfluss behalten will.

Soweit die Klägerin einwendet sie sei deshalb keine Einrichtung eines kommunalen Trägers, der Beigeladenen, weil die Mitglieder des Aufsichtsrates selbst verantwortlich und weisungsungebunden seien, ist dem entgegenzuhalten, dass die Klägerin als Eigengesellschaft der Beigeladenen - sie hält alle Geschäftsanteile an der Klägerin (vgl. § 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags) - im Sinne des § 73 ThürKO vollständig von städtischen Organen beherrscht wird (vgl. § 73 Abs. 1 Nr. 3 ThürKO). So wird die Gesellschafterversammlung vom Oberbürgermeister der Stadt wahrgenommen. Er ist dabei an die kommunalrechtlichen Organzuständigkeiten gebunden, d. h. er hat die Beschlüsse der zuständigen Gremien herbeizuführen, soweit dies nach den kommunalrechtlichen Bestimmungen erforderlich ist. Die Stadtverordnetenversammlung - jetzt Stadtrat - kann ihm im Einzelfall sogar Richtlinien und Weisungen erteilen (vgl. § 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags). Der Gesellschafterversammlung steht die Beschlussfassung über die Änderung des Gesellschaftsvertrags, die Auflösung oder Umwandlung der Gesellschaft und die Bestellung oder Abberufung der Liquidatoren zu (vgl. § 10 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags). Sie regelt weiter die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers (vgl. § 8 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags). Schließlich besitzt die Beigeladene ein uneingeschränktes und zeitlich unbefristetes Einsichts- und Auskunftsrecht in alle Unterlagen der Gesellschaft (vgl. § 10 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrags).

Der Aufsichtsrat hat weiter die vom Verwaltungsgericht umschriebenen, die Geschäftsführung und -politik der Klägerin betreffenden bedeutsamen Aufgaben. Die Besetzung von 5/6 des Aufsichtsrates wird dabei vom Stadtrat der Beigeladenen entsprechend den kommunalrechtlichen Regeln für die Besetzung von Ausschüssen für die Dauer der Wahlperiode durch Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer bestellt. Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat endet vorzeitig, wenn der Gesellschafter - hier die Beigeladene - die Abberufung des Mitglieds schriftlich gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden erklärt. Die Geschäftsführung ist bei grundsätzlichen Entscheidungen an die Zustimmung des Aufsichtsrates gebunden.

Der Umstand, dass die Mitglieder des Aufsichtsrates nach den Bestimmungen des GmbH-Gesetzes nicht an Weisungen gebunden sind, macht die Klägerin nicht unabhängig. Der Aufsichtsrat ist nämlich politisch so zusammengesetzt, wie es der jeweilige Rat ist, so dass davon auszugehen ist, dass sich der dort vorhandene politische Wille in der Gesellschaft widerspiegelt. Das einzelne Mitglied des Aufsichtsrates kann zudem - und dies schränkt seine Unabhängigkeit entscheidend ein - abberufen werden.

Im Übrigen ist - anders als die Beigeladene meint - allgemein anerkannt, dass auch von einer Kommune beherrschte (Eigen-)Gesellschaften im kommunalrechtlichen Sinne öffentliche Einrichtung der Gemeinde sein können und Ansprüche auf Nutzung dieser Einrichtungen - etwa gemäß § 14 ThürKO - gegen die Kommune zu richten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 1989 - 7 B 184/88 - NJW 1990, 134; Bayerischer VGH, Beschluss vom 25. Juni 1993 - 4 CE 93.1966 - BayVBl. 1993, 567).

Die Klägerin ist auch nicht auf Grund eines bindenden Verwaltungsakts als freier gemeinnütziger Träger im Sinn des § 25 Abs. 4 KitaG anzusehen.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend und von der Klägerin unwidersprochen ausgeführt, dass weder die Betriebserlaubnis noch die Aufnahme des von ihr betriebenen Kindergartens in den Bedarfsplan mit der Feststellung verbunden waren, die Klägerin sei ein freier gemeinnütziger Träger.

Der Klägerin steht der auf der Grundlage von § 25 Abs. 4 KitaG eingeklagte Sachkostenzuschuss aber auch nicht deshalb zu, weil die Beigeladene (Jugendamt) mit Bescheid vom 19. Juni 1995 die Klägerin als "freien Träger der Jugendhilfe" anerkannt hat.

Das Verwaltungsgericht insoweit hat zum einen zutreffend ausgeführt, dass diese Anerkennungsentscheidung, die auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 SGB VIII in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 des Thüringer Kinder- und Jugendhilfe- Ausführungsgesetzes vom 12. Januar 1993 (GVBl. S. 45, geändert durch Gesetz vom 16. Dezember 1996, GVBl. S. 315 - KJHG Th -) ergangen ist, ebenfalls keine bindende Festlegung für den Beklagten beinhaltet, dass es sich bei der Klägerin um einen "freien gemeinnützigen Träger" im Sinne des Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetzes handelt. Auf diese Ausführungen, die der Senat uneingeschränkt für richtig hält, wird ebenfalls Bezug genommen (vgl. § 130b Satz 2 VwGO).

Zum anderen erzwingt - anders als die Klägerin mit ihrem Berufungsvorbringen meint - die auf bundesrechtlicher Grundlage getroffene Anerkennung als freier Träger der Jugendhilfe keinen landesrechtlichen Anspruch auf Förderung, insbesondere nicht den hier geforderten Sachkostenzuschuss.

Ob die Zweifel, die das Verwaltungsgericht an der rechtlichen Möglichkeit äußert, dass eine von einer Kommune - einem Träger öffentlicher Jugendhilfe - beherrschte GmbH überhaupt als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 SGB VIII anerkannt werden könne, durchgreifen, kann vorliegend dahinstehen. Denn der Anerkennungsbescheid aus dem Jahr 1995 ist - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - weder nichtig noch wurde er aufgehoben.

Aus dieser Anerkennung ergibt sich aber kein Förderungsanspruch auf bundesrechtlicher Grundlage.

Die maßgeblichen bundesrechtlichen Voraussetzungen für eine Förderung regelt der § 74 SGB VIII. Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII setzt eine auf Dauer angelegte Förderung in der Regel zwar die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 voraus. Mit dieser Formulierung wird aber nur verdeutlicht, dass die tatsächliche Anerkennung zu einer Verbesserung der Förderfähigkeit führt, die Förderung jedoch selbst nicht begründet. Infolgedessen wird in der Literatur und der Rechtsprechung einhellig die Auffassung vertreten, dass die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe nicht ohne weiteres heißt, dass damit zugleich die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Förderung durch den Träger der öffentlichen Jugendhilfe erfüllt sind. Ob die gesetzlichen Fördervoraussetzungen vorliegen, ist vielmehr unabhängig von der Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe in jedem Einzelfall selbständig zu prüfen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, 16. September 1992 - 24 B 1859/92 -, FEVS 43, 164; VG Frankfurt, Beschluss vom 2. Januar 1995 - 8 G 3674/94 - NVwZ-RR 1995, 532; Schellhorn, a. a. O. § 75 Rdnr. 2).

Bezieht man dies rechtliche Erkenntnis auf die übrigen Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 SGB VIII steht schon auf bundesrechtlicher Ebene der Charakter der Klägerin als kommunale Eigengesellschaft einem Anspruch auf Förderung entgegen. Nach § 74 Abs. 1 1. Halbsatz SGB VIII soll nur die "freiwillige Tätigkeit" auf dem Gebiet der Jugendhilfe in den Genuss der Förderung kommen. Diese Vorschrift konkretisiert die in § 4 Abs. 3 SGB VIII verankerte allgemeine Förderungspflicht der allgemeinen Jugendhilfe gegenüber der freien Jugendhilfe. Sie dient dem Prinzip der Trägervielfalt (vgl. § 3 Abs. 1 SGB VIII) und dem Gebot der Zusammenarbeit zwischen öffentlicher und freier Jugendhilfe. Damit hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass die Träger der freien Jugendhilfe ihre Dienste regelmäßig nur zu einem geringen Teil aus eigenen Mitteln finanzieren können und sie aus diesem Grunde in erheblichem Maße auf Zuschüsse durch die öffentliche Hand angewiesen sind.

Hieraus folgt, dass mit freien Trägern im Sinne der Fördervorschrift des § 74 SGB VIII nur "freie gesellschaftliche" Organisationen angesprochen sind, die ihre Leistung freiwillig anbieten. Nicht gefördert werden sollen hingegen Einrichtungen der öffentlichen Hand, die ihre Leistung auf der Grundlage gesetzlicher Verpflichtungen und unmittelbar mit öffentlichen Mitteln erfüllen. Denn bezogen auf diese, besteht die Notwendigkeit einer Förderung nicht.

Die Klägerin steht als Einrichtung der öffentlichen Hand dazu im Widerspruch. Sie erfüllt ihre Leistungen nicht freiwillig im vorbeschriebenen Sinne, sondern ist gezwungen, auf der Grundlage der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu handeln. Auf der Grundlage von § 24 SGB VIII ist in Thüringen eine Gemeinde nach § 22 Abs. 2 KitaG nämlich verpflichtet, die erforderlichen Kindergartenplätze bereitzustellen. Wie sie diese Verpflichtung tatsächlich erfüllt und organisiert, ist ihr überlassen. Regelmäßig kommt sie dem als kommunaler Träger in der Form des Eigenbetriebs oder über die Förderung von ihr unabhängiger freier gemeinnütziger Träger nach. Erfüllt sie diese Pflicht - wie hier - durch eine von ihr allein beherrschte Eigengesellschaft, so wird sie nicht freiwillig, sondern immer noch auf der Grundlage ihrer gesetzlichen Verpflichtung tätig. Das Engagement der tatsächlich freien Träger beruht demgegenüber auf zumeist weltanschaulichen Motiven. Zu einem solchen Engagement wird die Tätigkeit der Klägerin aber auch nicht deshalb, weil die Beigeladene eine "materielle" Privatisierung, d. h. eine vollständige Übertragung der Aufgaben auf die Gesellschaft, beabsichtigte. Denn mit der Privatisierung hat sie ihre unverändert fortbestehende gesetzliche Aufgabenerfüllung nur in eine privatrechtliche Form gegossen.

Bezüglich der materiellen Ausgangsbedingungen besteht deshalb bei der Klägerin auch nicht das von der genannten Bestimmung vorausgesetzte Bedürfnis einer Förderung. Denn hinter der Klägerin steht die Finanzkraft und das Vermögen der Kommune, die die Mittel der Gesellschaft bereit stellt und unter Umständen für Verluste (jedenfalls im Umfang ihres Geschäftsanteils) einsteht. Insofern unterscheidet sich die Klägerin auch insoweit von freien Initiativen und Trägern der Jugendhilfe.

In Übereinstimmung mit diesen bundesrechtlichen Vorgaben, hat der Thüringer Landesgesetzgeber die Förderbestimmungen des Kindertageseinrichtungsgesetzes entsprechend ausgestaltet. Danach sollen die gemeinnützigen freien Träger gegenüber den kommunalen Trägern bevorzugt werden. Mit diesem gesetzlichen Zweck steht auch die vom Senat vorgenommene Auslegung des Begriffs der kommunalen und freien gemeinnützigen Träger in Einklang. Der Gesetzgeber ist bundesrechtlich gehalten, freie gemeinnützige Träger gegenüber kommunalen Trägern zu bevorzugen, zu denen auch von den Kommunen beherrschte juristische Personen des öffentlichen Rechts zählen.

Nach alledem erfüllt die Klägerin trotz ihrer Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe nicht die Voraussetzungen für eine Förderung nach § 25 Abs. 4 KitaG.

Die Klägerin trägt als unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt (vgl. §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO). Deren Kosten sind billigerweise nicht erstattungsfähig, da sie weder das Verfahren wesentlich gefördert noch einen Abweisungsantrag gestellt hat.

Anders als das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf das Niedersächsische OVG (vgl. Urteil vom 16. Juni 1997 - 4 M 1219/97 - FEVS 48, 213 ff. - zitiert nach Juris) meint, ist das Verfahren nicht nach § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Der Rechtsstreit betrifft nämlich nicht das Gebiet des Jugendhilferechts im Sinne des § 188 Satz 1 VwGO. In der Rechtsprechung wird mit Blick auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift für die Fälle, in denen - wie hier - die öffentliche Förderung im Bereich der Jugendhilfe Gegenstand ist, keine Gerichtskostenfreiheit angenommen. In Anknüpfung an die ursprüngliche Fassung des § 188 Satz 1 VwGO, "Sachgebiete der allgemeinen öffentlichen Fürsorge, der Tuberkulosenhilfe und der sozialen Fürsorge für Kriegsopfer" ist zu entnehmen, dass der Begriff der Jugendhilfe abweichend von der jeweiligen Regelung im materiellen Recht dahin verstanden werden muss, dass von der Gerichtskostenfreiheit nur die Verfahren umfasst sind, in denen um die Hilfe für ein Kind oder einen Jugendlichen selbst gestritten wird, indessen nicht solche, in denen es um die Förderung einer Institution der Jugendhilfe geht (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. Oktober 1986 - 8 A 1658/84 - und Beschluss vom 14. September 1993 - 16 E 573/93 - NVwZ-RR 1994, 164; VGH Baden Württemberg, Urteil vom 24. März 1998 - 9 S 967/96 -, 4. Senat des Nds. OVG, Beschluss vom 17. April 1996 - 4 M 1604/96 - zu § 45 - SGB VIII -; a. A. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 21. Mai 1999 - 12 O 1998/99 -, FEVS 51, 47-48). Dem schließt sich der Senat an.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO in entsprechender Anwendung.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO).

Ende der Entscheidung