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2. Sachdienlichkeit einer Klageänderung bei unzureichender rechtlicher Einordnung der Anspruchsgrundlage.

3. Verwirkung von Ansprüchen - Umstandsmoment.

1) Auf die Berufung des Klägers wird, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 18.05.2000, Az.: 6/7 Ca 2676/99, abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nach Maßgabe des § 5 Abs. 11 der zwischen der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, und der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH geschlossenen Rahmenvereinbarung vom 23.12.1992 (BMV-DFS-Rahmen-vereinbarung) anzubieten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2) Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 9/10 und die Beklagte 1/10 zu tragen.

3) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ein Angebot auf Übernahme in das Arbeitsverhältnis zu unterbreiten.

Der am 16.08.1957 geborene Kläger ist seit dem Jahre 1982 als Fluglotse am Flughafen E. beschäftigt.

Der Kläger wurde mit dem Tage des Beitritts Arbeitnehmer der damaligen Bundesanstalt für Flugsicherung. Die Bundesanstalt wurde im Jahre 1992 aufgelöst. Ihre Aufgaben übernahm u. a. das neu geschaffene Luftfahrt-Bundesamt und - für die Aufgaben der Flugsicherung - die Beklagte (DFS) als in privater Rechtsform errichtetes Flugsicherungsunternehmen.

Gem. Art. 7 § 1 Abs. 1 des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 23.07.1992 sind die Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung vom Zeitpunkt der Aufhebung des Gesetzes über die Bundesanstalt für Flugsicherung Arbeitnehmer bei dem Luftfahrt-Bundesamt und nehmen Aufgaben der Flugsicherung in dem Flugsicherungsunternehmen war. Insoweit ist auch der Kläger durch das Luftfahrt-Bundesamt an die Beklagte dienstüberlassen.

Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Beklagten wurde unter dem 23.12.1992 eine Rahmenvereinbarung getroffen, für deren Inhalt auf Bl. 294 - 307 bzw. 398 - 411 d. A. Bezug genommen wird. § 5 Abs. 11 S. 1 der Rahmenvereinbarung lautet wie folgt:

Die DFS wird grundsätzlich jedem dem Luftfahrt-Bundesamt (Abteilung Flugsicherung) angehörenden ehemaligen Beschäftigten der Bundesanstalt für Flugsicherung ein Übernahmeangebot unterbreiten.

Die Beklagte hat dieses Übernahmeangebot den Fluglotsen am Flughafen E. im Jahre 1993 unterbreitet, nicht jedoch dem Kläger.

Der Kläger hatte am 02.01.1992 seinem damaligen und derzeitigen Arbeitgeber, der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Luftfahrt-Bundesamt, geoffenbart, dass er in eine Tätigkeit für den Staatssicherheitsdienst der ehemaligen DDR verstrickt gewesen sei. Eine Rückfrage beim Bundesbeauftragten für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen DDR ergab mit Bericht vom 09.01.1993, dass der Kläger ab dem Jahre 1981 als IMS erfasst war, dass jedoch Akten nicht vorhanden sind. Nach einer weiteren Anhörung des Klägers vom 21.03.1994 kündigte sein Arbeitgeber mit Schreiben vom 17.06.1994 das Arbeitsverhältnis außerordentlich zum 30.06.1994. Die dagegen gerichtete Klage des Klägers und der vom Kläger gestellte Weiterbeschäftigungsantrag waren vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht erfolgreich. Auf die Akten dieses Verfahrens (Arbeitsgericht Erfurt - Az.: 5/3 Ca 113/94; Thüringer Landesarbeitsgericht - Az.: 2/6 Sa 701/95) wird verwiesen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben bei ihrer Entscheidung darauf abgestellt, dass dem Arbeitgeber des Klägers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei, weil er den Kläger in Kenntnis des Kündigungsgrundes längere Zeit weiterbeschäftigt habe. Im Urteil des Landesarbeitsgerichts ist die Revision nicht zugelassen worden. Das am 24.07.1997 verkündete Urteil wurde dem Kläger am 20.12.1997 zugestellt.

Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 21.06.1994 unter Bezugnahme auf § 5 Abs. 11 der Rahmenvereinbarung vom 23.12.1992 aufgefordert, ihm ein Übernahmeangebot zu unterbreiten (Bl. 233, 234 d. A.). Die Beklagte erwiderte darauf mit Schreiben vom 29.06.1994 (Bl. 235 d. A.). Darin äußerte sie die Auffassung, dass die Verpflichtung zur Abgabe eines Übernahmeangebotes voraussetze, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Luftfahrt-Bundesamt einvernehmlich aufgelöst worden sei; das Arbeitsverhältnis des Klägers sei jedoch gekündigt worden. Auch der Leiter der Niederlassung E. der Beklagten antwortete auf ein (nicht zu den Akten gereichtes Schreiben des Klägers vom 24.06.1994) unter dem 24.06.1994 (Bl. 444 d. A.) dahingehend, dass eine Übernahme durch die Beklagte abgelehnt werde.

Nach Abschluss des gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Kündigungsschutzverfahrens meldete sich der Kläger mit Schreiben vom 25.04.1998, bei der Beklagten eingegangen am 15.06.1998, erneut bei der Beklagten (Bl. 415 d. A.). Er vertrat die Auffassung, dass er weiterzubeschäftigen sei und forderte die Beklagte ferner auf, ihm ein Übernahmeangebot "zu den besseren tariflichen Konditionen" zu unterbreiten. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 23.06.1998 (Bl. 416, 417 d. A.). Sie äußerte die Auffassung, dass sie wegen der Tätigkeit des Klägers für das MfS zur Abgabe eines Übernahmeangebotes nicht verpflichtet sei. Auf ein erneutes Schreiben des Klägers vom 15.10.1998 (Bl. 418 d. A.), eingegangen am 24.11.1998, hat die Beklagte nochmals mit Schreiben vom 25.11.1998 (Bl. 419 d. A.) alle Ansprüche des Klägers endgültig abgelehnt.

Mit seiner Klage vom 27.04.1999, beim Arbeitsgericht eingegangen am 19.08.1999 hat der Kläger die Auffassung vertreten, es liege ein Betriebsübergang vor, die Beklagte schulde die Differenzvergütung für die Zeit vom 01.08.1993 bis 01.05.1999. Für die Berechnung des Differenzlohnes setzte der Kläger einen Minderverdienst von "rund" 40.000,00 DM netto jährlich an.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

1. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger seit dem 01.08.1993 rückwirkend zu übernehmen;

2. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Differenzlohn zwischen dem Gehalt des Luftfahrt-Bundesamtes und den Tarifverträgen der DFS seit dem 01.08.1993 bis 01.05.1999 nachzuzahlen und zwar in Höhe von 274.807,00 DM.

In der Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger "klarstellend" beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.08.1993 ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 274.807,00 DM für den Zeitraum vom 01.08.1993 bis zum 01.05.1999 an Gehalt nachzuzahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass ein Betriebsübergang nicht vorliege, weil die zur Durchführung der Aufgaben der Flugsicherung erforderlichen Betriebsmittel vom Luftfahrt-Bundesamt durch staatlichen Hohheitsakt und nicht durch Rechtsgeschäft übertragen worden seien. Im Übrigen seien etwaige Ansprüche des Klägers verwirkt, von den tarifvertraglichen Ausschlussfristen erfasst und verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass der vom Kläger behauptete Betriebsübergang im Jahre 1993 eingetreten sei. Die Rechte aus diesem Betriebsübergang habe der Kläger jedoch erstmals mit der seit August 1999 rechtshängigen Klage geltend gemacht. Das Recht, den Anspruch klageweise geltend zu machen, sei verwirkt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Urteils (Bl. 458 - 462 d. A.) verwiesen.

Gegen dieses ihm am 27.07.2000 zugestellte Urteil richtet sich die am 03.08.2000 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger vertritt die Auffassung, das Urteil des Arbeitsgerichts, das die Klage wegen Prozessverwirkung als unzulässig abgewiesen habe, sei eine Überraschungsentscheidung gewesen. Im Verfahren sei mit dem Schwerpunkt auf einen Betriebsübergang und dessen rechtliche Auswirkungen verhandelt worden. Er habe aber auch dargelegt, dass die Beklagte allen Fluglotsen außer ihm Übernahmeangebote unterbreitet habe. Alle Fluglotsen in den neuen Ländern hätten die Übernahmeangebote auch angenommen. Ihm hätte, nachdem geklärt gewesen sei, dass ihm vom Luftfahrt-Bundesamt zu Unrecht gekündigt worden sei, ebenfalls ein Übernahmeangebot unterbreitet werden müssen.

Das Gericht hat den Kläger darauf hingewiesen, dass er einen geänderten Antrag stellen müsse, wenn er den Anspruch auf Abgabe eines Übernahmeangebotes durch die Beklagte weiterverfolgen wolle.

Der Kläger hat daraufhin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Übernahme in das Arbeitsverhältnis gem. § 5 Abs. 11 der BMV-DFS-Rahmenvereinbarung vom 23.12.1992 anzubieten;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 274.807,00 DM an Gehalt nachzuzahlen.

Die Beklagte hat der Klageänderung nicht zugestimmt und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass das Gericht die Grenzen der richterlichen Aufklärungspflicht mit der Anregung, den Klageantrag zu ändern, überschritten habe. Die Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, da der bisherige Prozess ohne Klageänderung entscheidungsreif gewesen wäre.

Die geänderte Klage sei auch unbegründet. Die Rahmenvereinbarung vom 23.12.1992 sei keine Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren. Durch deren § 5 Abs. 11 werde sie aber auch nicht verpflichtet, in jedem Falle ein Übernahmeangebot abzugeben. Aus dem Wortlaut "grundsätzlich" ergebe sich, dass von einem Übernahmeangebot in begründeten Ausnahmefällen abgesehen werden könne. Die Tätigkeit des Klägers für das MfS sei ein solcher Ausnahmefall. Dem stehe auch die für den Kläger positive Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren gegen seinen derzeitigen Arbeitgeber nicht entgegen. Das Gericht habe der Klage nur stattgegeben, weil der Kläger in Kenntnis der Kündigungsgründe längere Zeit weiterbeschäftigt worden sei und daher ein Festhalten am Arbeitsverhältnis nicht mehr unzumutbar sei.

Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil mit den aus der Berufungsbeantwortung vom 26.09.2000 (Bl. 489 - 495 d. A.) und dem Schriftsatz vom 31.10.2001 (Bl. 540 - 547 d. A.) ersichtlichen Gründen. Den mit Schriftsatz des Klägers vom 16.04.2002, ihr zugegangen am 22.04.2002, geleisteten Vortrag zum Zahlungsantrag rügt die Beklagte als verspätet.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nur teilweise begründet.

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist abzuändern und dem im Berufungsrechtszug geänderten Klageantrag stattzugeben. Den Zahlungsantrag hat das Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen, so dass insoweit die Berufung zurückzuweisen ist.

I) Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nach Maßgabe des § 5 Abs. 11 der BMV-DFS-Rahmenvereinbarung vom 23.12.1992 anzubieten.

1) Das Gericht hält die im Berufungsrechtszug vorgenommene Klageänderung für sachdienlich.

a) Der bisherige Streitstoff bleibt eine verwertbare Entscheidungsgrundlage.

Der Kläger hat stets die Auffassung vertreten, sein mit der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Luftfahrt-Bundesamt, bestehendes Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte übergegangen, die Beklagte müsse ihm ein Übernahmeangebot unterbreiten. Das Gericht verkennt nicht, dass der Kläger während der gesamten Dauer des Verfahrens die unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen für sein Begehren nicht auseinandergehalten hat und ihm auch nicht zu vermitteln war, dass sich beide Anspruchsgrundlagen hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und ihrer Rechtsfolgen gegenseitig ausschließen. Wenn ein Arbeitsverhältnis gem. § 613 a BGB kraft Gesetzes auf den Betriebserwerber übergegangen ist, bedarf es keines Übernahmeangebotes des neuen Betriebsinhabers. Umgekehrt kann ein Arbeitsverhältnis nur durch einen Vertrag, nämlich durch Angebot und Annahme, begründet werden, wenn weder ein Fall des Betriebsübergangs noch der Gesamtrechtsnachfolge vorliegt.

Der Umstand, dass der Kläger nicht in der Lage war, sein Begehren in der rechtlichen Argumentation zutreffend einzuordnen, macht die Klage jedoch nicht unzulässig. Gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist der Grund des erhobenen Anspruchs anzugeben. Darunter ist nicht die rechtliche Anspruchsgrundlage, sondern der konkrete Lebenssachverhalt zu verstehen, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet (Thomas-Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 253 Rnr. 10). Der Kläger hat einen Sachvortrag geleistet, der beiden Rechtsfolgen zugeordnet werden kann. Er war gerade deshalb durch gerichtlichen Hinweis dazu anzuhalten, sich mit der Antragstellung für eine der Rechtsfolgen zu entscheiden. Dass der Kläger in seiner rechtlichen Argumentation beide Anspruchsgrundlagen vermengt hat, ist unschädlich. Der Kläger hat die Fakten zu liefern, die rechtliche Subsumtion ist Sache des Gerichts (da mihi factum, dabo tibi ius).

Mit dem geänderten Klageantrag ist der Kläger im Übrigen zu dem Antrag zurückgekehrt, den er ursprünglich gestellt hatte. Der Kläger hat erst als Ergebnis der Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht "klarstellend" den allgemeinen Feststellungsantrag gestellt, der als Rechtsfolge nur aus einem Sachvortrag zum Betriebsübergang gem. § 613 a BGB bzw. einer Gesamtrechtsnachfolge abgeleitet werden kann. Es ist anzunehmen, dass der Kläger den Klageantrag auf erstinstanzlichen gerichtlichen Hinweis geändert hat. Auch von daher war eine Korrektur im Berufungsrechtszug angebracht und sachdienlich.

b) Die Klageänderung ist aber auch deshalb sachdienlich, weil ihre Zulassung die endgültige Beilegung des Rechtsstreits fördert und einen neuen Prozess vermeidet.

2) Das Recht des Klägers, von der Beklagten die Unterbreitung eines Übernahmeangebots zu verlangen, ist nicht verwirkt.

a) Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirkt werden. Ein Klagebegehren ist dann verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch, sowie durch besondere Umstände ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, er werde nicht mehr gerichtlich belangt (Umstandsmoment). Dabei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht mehr innerhalb angemessener Frist erhobene Klage zuzumuten ist. Die Zumutbarkeit, sich auf die Klage einlassen zu müssen, hängt dabei immer auch davon ab, wie das Verhalten des Verpflichteten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu beurteilen ist, nämlich, ob ihm der Vorwurf eines unredlichen oder mindestens die Belange des Berechtigten schuldhaft außer Acht lassenden Verhaltens trifft (vgl. zu allem: BAG vom 20.05.1988, AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung).

b) Es kann dahinstehen, ob das Zeitmoment dadurch erfüllt ist, dass der Kläger erst sechs Jahre, nachdem die Beklagte im Jahre 1993 den Beschäftigten des Luftfahrt-Bundesamtes Übernahmeangebote unterbreitete, Klage erhoben hat. Es fehlt das Umstandsmoment, weil die Beklagte nicht darauf vertrauen konnte, dass der Kläger den Anspruch nicht mehr klageweise geltend machen werde.

Die Umstände, unter denen der Kläger Ansprüche gegen die Beklagte hätte geltend machen können, waren ausgesprochen atypisch. Insbesondere die Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu einem Zeitpunkt gekündigt worden war, zu dem er eigentlich ein Übernahmeangebot durch die Beklagte erwarten durfte, beeinflusste das Verhalten beider Parteien nachhaltig.

Das Arbeitsgericht hat die Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen den kündigenden Arbeitgeber als Argument dafür herangezogen, dass die Beklagte nicht mehr damit hätte rechnen müssen, dass der Kläger ihr gegenüber Ansprüche geltend machen werde. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Kläger konnte die Klage nur gegen die Partei richten, die die Kündigung ausgesprochen hatte. Er hatte allerdings mit Schreiben vom 21.06.1994 und daher im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung von der Beklagten unter Bezugnahme auf § 5 Abs. 11 der Rahmenvereinbarung vom 23.12.1992 die Abgabe eines Übernahmeangebots verlangt. Die Beklagte lehnte dies mit der Begründung ab, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei gekündigt. Die Beklagte selbst hat demnach den Zusammenhang zwischen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch das Luftfahrt-Bundesamt und ihrer Verpflichtung zur Abgabe eines Übernahmeangebots hergestellt. Daraus folgt weiterhin, dass die Beklagte damit rechnen musste, dass der Kläger seine Ansprüche ihr gegenüber weiterverfolgen werde, sobald die Frage der Rechtswidrigkeit der Kündigung geklärt sein würde.

Erst als Anfang 1998 für den Kläger erkennbar war, dass sein Arbeitgeber gegen das ihm am 20.12.1997 zugestellte Urteil des Landesarbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren keine Nichtzulassungsbeschwerde einlegen werde, bestand für den Kläger Veranlassung, seinerseits erneut gegenüber der Beklagten tätig zu werden. Da jedoch die Beklagte verpflichtet war, den ersten Schritt zur Vertragsanbahnung zu tun, konnte der Kläger auch eine gewisse Zeit zuwarten, um zu sehen, wie sich die Beklagte verhalten wird. Seine erneute schriftliche Geltendmachung mit Schreiben vom 25.04.1998, der Beklagten zugegangen am 15.06.1998, ist daher noch so rechtzeitig, dass der bloße Zeitablauf kein Vertrauen in der Beklagten erwecken konnte, der Kläger werde Ansprüche ihr gegenüber nicht mehr geltend machen.

Die Beklagte hat den Kläger sodann mit ihrer Antwort auf sein Schreiben vom 25.04.1998 vor eine neue Situation gestellt. Sie hat nunmehr erstmalig die Auffassung vertreten, sie müsse dem Kläger trotz des gewonnenen Kündigungsschutzverfahrens kein Übernahmeangebot unterbreiten, weil der Kläger für das MfS tätig gewesen sei. Der Kläger habe nur obsiegt, weil sein Arbeitgeber die Kündigung verspätet ausgesprochen habe. Dieses Fehlverhalten müsse sie sich nicht zurechnen lassen.

Der Kläger hat nunmehr nach einer erneuten außergerichtlichen Geltendmachung mit Schreiben vom 15.10.1998 am 19.08.1999 Klage erhoben.

Auch der erneut zwischen der letzten Ablehnung des Anspruchs des Klägers durch die Beklagte mit Schreiben vom 25.11.1998 und der Klageerhebung verstrichene Zeitraum konnte die Beklagte nicht zu der Annahme berechtigen, der Kläger verzichte für die Zukunft auf seine Ansprüche.

Bei einer Abwägung der Interessen zwischen dem Erfordernis des Vertrauensschutzes und einer sachlichen Prüfung der Ansprüche des Berechtigten ist das Verhalten des Verpflichteten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu berücksichtigen. Das Verhalten der Beklagten entsprach nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger stets einen Rechtsstandpunkt eingenommen, der, wie noch zu erörtern sein wird, rechtlich nicht haltbar war. Zunächst hat die Beklagte die Abgabe eines Übernahmeangebots unter Hinweis auf die ausgesprochene Kündigung abgelehnt. Als über die Kündigung rechtsverbindlich entschieden war, nahm die Beklagte - ebenfalls rechtsfehlerhaft - ein eigenes Recht zur Beurteilung der Kündigungsgründe in Anspruch.

Die Beklagte hat sich jedoch nicht nur rechtsfehlerhaft verhalten, sondern ihr muss auch bewusst gewesen sein, dass sie mit dem Kläger ein Exempel statuierte. Der Kläger war der einzige Fluglotse überhaupt, dem die Beklagte kein Übernahmeangebot unterbreitet hat. Dadurch wurde der Kläger, da er im Kreise der übernommenen Fluglotsen weiterhin Dienst leisten musste, in einer besonders diskriminierenden Weise gegenüber diesen Kollegen herausgehoben und abqualifiziert. Gleichzeitig wurde der Kläger, obwohl er die MfS-Tätigkeit aus freien Stücken geoffenbart hatte und obwohl die ausgesprochene Kündigung für unwirksam erklärt worden war, gerade wegen der MfS-Tätigkeit nach wie vor zurückgesetzt. Es liegt für das Gericht auf der Hand, dass das zögerliche Vorgehen des Klägers gegenüber der Beklagten nicht nur der offenkundigen Nachlässigkeit seines Prozessvertreters geschuldet war (zwischen der Verfertigung seiner Schreiben an die Beklagte sowie der Verfertigung der Klage und dem Versenden dieser Schriftstücke ließ er mehrere Monate verstreichen), sondern auch der Tatsache, dass der Kläger durch die rigide Haltung der Beklagten verletzt und verunsichert war. Unter diesen Umständen ist auch nachvollziehbar, dass der Kläger seinen Einstand im neuen Arbeitsverhältnis nicht mit einem Gerichtsverfahren belasten wollte und daher mit seiner Klage länger, als es seiner Interessenlage entsprochen hätte, zugewartet hat.

c) Für die Verwirkung kann aus dem Umstand, dass der Kläger im Kündigungsschutzverfahren auch seine Weiterbeschäftigung gegenüber seinem Arbeitgeber durchsetzte, nichts hergeleitet werden. Der Kläger hatte seinen Dienst als Fluglotse in jedem Falle beim Flugsicherungsunternehmen, also bei der Beklagten, zu verrichten. Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann also das Ziel einer Beschäftigung im Luftfahrt-Bundesamt selbst nicht zum Gegenstand gehabt haben, so dass auch nicht der Schluss gezogen werden kann, mit dem Antrag habe der Kläger konkludent eine Beschäftigung bei der Beklagten abgelehnt. Im Übrigen musste der Kläger auf der tatsächlichen Beschäftigung schon allein deshalb bestehen, weil er ein Interesse daran haben musste, sich das für die Tätigkeit eines Fluglotsen erforderliche know-how zu erhalten.

3) Die Klage ist begründet, soweit der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm die Übernahme in das Arbeitsverhältnis nach § 5 Abs. 11 der Rahmenvereinbarung vom 23.12.1992 anzubieten.

a) Nach § 5 Abs. 11 der Rahmenvereinbarung verpflichtet sich die Beklagte, grundsätzlich jedem dem Luftfahrt-Bundesamt (Abteilung Flugsicherung) angehörenden ehemaligen Beschäftigten der Bundesanstalt für Flugsicherung ein Übernahmeangebot zu unterbreiten.

Die genannte Bestimmung der Rahmenvereinbarung ist ein Vertrag zugunsten Dritter i. S. des § 328 Abs. 1 BGB, aus dem der Kläger unmittelbar das Recht erwirbt, die Abgabe eines Übernahmeangebots zu fordern.

Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vereinbarung.

Der Kläger war bis zur Aufhebung des Gesetzes über die Bundesanstalt für Flugsicherung deren Angestellter. Er ist sodann kraft Gesetzes durch Art. 7 § 1 Abs. 1 des 10. Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 23.07.1992 Arbeitnehmer beim Luftfahrt-Bundesamt geworden. Nach § 31 b Abs. 1 des genannten Gesetzes wurde der Bundesminister für Verkehr ermächtigt, die Beklagte mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Flugsicherung durch Rechtsverordnung zu beauftragen. Es handelte sich dabei um diejenigen Aufgaben, die bis dahin die Bundesanstalt für Flugsicherung wahrgenommen hatte. Eine Aufgabenübertragung von der Bundesanstalt für Flugsicherung als bisherigem Betriebsinhaber auf die Beklagte durch Rechtsgeschäft fand nicht statt. Die Übertragung erfolgte durch staatlichen Hoheitsakt (Rechtsverordnung), ebenso die Übertragung der materiellen und immateriellen Betriebsmittel.

Die Arbeitsverhältnisse der bei der Bundesanstalt für Flugsicherung beschäftigten Arbeitnehmer folgten der Aufgabenübertragung auf die Beklagte nicht. Die Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung wurden, wie bereits erwähnt, kraft Gesetzes Arbeitnehmer des Luftfahrt-Bundesamtes, nahmen jedoch in dieser Eigenschaft die Aufgaben der Flugsicherung im Flugsicherungsunternehmen, also bei der Beklagten, wahr. Die Beklagte als beauftragtes Unternehmen war folglich nicht gleichzeitig Arbeitgeberin der zur Erfüllung der Aufgaben der Flugsicherung bei ihr eingesetzten Arbeitnehmer.

Nicht nur die Aufgabenübertragung durch staatlichen Hoheitsakt und der kraft Gesetzes vollzogene Übergang der Arbeitsverhältnisse von der Bundesanstalt für Flugsicherung auf das Luftfahrt-Bundesamt schließt aus, dass ein Betriebsübergang auf die Beklagte durch Rechtsgeschäft - und damit ein Betriebsübergang i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB - vorliegt, sondern auch die vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion der Trennung zwischen der Arbeitgeberstellung (Luftfahrt-Bundesamt) und der Stellung als Inhaber des Betriebes (Beklagte), in dem die arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen sind.

Erst die Rahmenvereinbarung vom 23.12.1992 schuf die Voraussetzung dafür, dass Arbeitgeber und Betriebsinhaber in der gleichen Rechtsperson zusammenfallen konnten. Die Beklagte hat sich in dieser Vereinbarung verpflichtet, jedem dem Luftfahrt-Bundesamt angehörenden ehemaligen Beschäftigten der Bundesanstalt für Flugsicherung ein Übernahmeangebot zu unterbreiten. Die ratio dieser Vereinbarung liegt auf der Hand: Im Ergebnis sollten die ehemaligen Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung, die Aufgaben der Flugsicherung im Flugsicherungsunternehmen wahrnehmen, so gestellt werden, als ob die Arbeitsverhältnisse auf die Beklagte übergegangen wären. Da die Beklagte eine Rechtsperson des privaten Rechts ist, konnten diese Rechtsfolgen nicht durch staatlichen Hoheitsakt angeordnet werden. Durch die Verpflichtung zur Abgabe des Übernahmeangebots war jedoch sichergestellt, dass die gleichen Rechtsfolgen eintreten, wie bei einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang. Wie dort hatten nunmehr die Arbeitnehmer die Möglichkeit, dem Wechsel des Arbeitgebers durch Ablehnung des Übernahmeangebots zu widersprechen oder aber durch Annahme des Übernahmeangebots das Arbeitsverhältnis übergehen zu lassen.

b) Unter den genannten Prämissen ist die Auffassung der Beklagten, § 5 Abs. 11 S. 1 der Rahmenvereinbarung sei keine Anspruchsgrundlage, die den Arbeitnehmern unmittelbare Rechte einräume, ebenso rechtsfehlerhaft, wie ihre Annahme, sie könne die Abgabe des Übernahmeangebots im Einzelfall verweigern.

Aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich nicht, dass der Beklagten ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zusteht. Die Verpflichtung, "grundsätzlich jedem" Beschäftigten ein Übernahmeangebot zu unterbreiten, lässt bereits vom Wortsinn her nicht die Auslegung zu, dass mit dem Wort "grundsätzlich" ein Regel-/Ausnahmeverhältnis bezeichnet werden soll. Das Adverb "grundsätzlich" verstärkt vielmehr das Wort "jedem" i. S. von "ausnahmslos jedem".

Auch aus einem weiteren Grund muss ausgeschlossen werden, dass die Beklagte die Übernahme eines Arbeitnehmers des Luftfahrtbundesamtes durch Verweigerung des Übernahmeangebots ablehnen könnte. Die Beklagte war nämlich ohnedies faktisch Arbeitgeber der Fluglotsen, weil auch diejenigen Fluglotsen, die Arbeitnehmer des Luftfahrt-Bundesamtes geblieben waren, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten bei ihr erfüllen mussten und insoweit sowohl in den Betrieb der Beklagten eingegliedert waren als auch ihrem Weisungsrecht unterlagen. Ein Wahlrecht der Beklagten, das Übernahmeangebot auch zu unterlassen, könnte sich daher allenfalls auf ihre Funktion als Vertragspartei der Arbeitnehmer beziehen. Ein solches Wahlrecht macht jedoch keinen Sinn, denn es könnte nur zu Lasten des Luftfahrt-Bundesamtes, letztlich also zu Lasten des Bundes als alleinigem Gesellschafter der Beklagten ausgeübt werden.

Die im Zusammenhang mit der Übertragung der Aufgaben der Flugsicherung auf die Beklagte gewählte Rechtskonstruktion ist folglich erkennbar darauf angelegt, den Arbeitnehmern ein Wahlrecht darüber einzuräumen, ob sie im Arbeitsverhältnis zum Luftfahrt-Bundesamt oder zur Beklagten stehen wollen. Dieses Wahlrecht würde durch ein Recht der Beklagten auf Verweigerung des Übernahmeangebots unterlaufen. Auch dies spricht für die Verpflichtung der Beklagten, in jedem Falle und jedem Arbeitnehmer des Luftfahrt-Bundesamtes (Abteilung Flugsicherung) das Übernahmeangebot zu unterbreiten.

c) Selbst wenn man der Auffassung folgen wollte, dass der Beklagten ein Ermessen für die Abgabe des Übernahmeangebots eingeräumt wäre, hat sie das Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

Nach der Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren stellt die MfS-Tätigkeit des Klägers keinen Kündigungsgrund dar. Die Frage, ob wegen der MfS-Tätigkeit ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar ist oder nicht, betrifft den materiellen Kündigungsgrund aus Kap. XIX Abschnitt III Ziff. 1 Abs. 5 Nr. 2 der Anlage I zum Einigungsvertrag selbst. Der Kläger hat daher nicht etwa aus formellen Gründen im Kündigungsschutzverfahren obsiegt. Die Beklagte hat diese Gerichtsentscheidung ebenso zu respektieren wie der derzeitige Arbeitgeber des Klägers.

Unabhängig davon hätte die Beklagte dem Kläger bereits im Jahre 1993, wie allen anderen Fluglotsen auch, ein Übernahmeangebot unterbreiten müssen und dann ggf. selbst das Arbeitsverhältnis im Falle der Annahme des Angebots durch den Kläger kündigen müssen. Die Probleme des vorliegenden Verfahrens ergaben sich gerade deshalb, weil die Beklagte ihrer bereits damals bestehenden Verpflichtung nicht nachgekommen ist.

4) Der Anspruch des Klägers ist von tarifvertraglichen Ausschlussfristen nicht erfasst, da diese das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten voraussetzen. Auch Verjährung ist nicht eingetreten, da der Anspruch auf Abgabe des Übernahmeangebots nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 196 BGB a. F. unterliegt.

II) Die Zahlungsklage ist unbegründet.

Der Vergütungsanspruch gegen die Beklagte setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Ein solches Arbeitsverhältnis kommt jedoch erst zustande, wenn die Beklagte dem Kläger das Übernahmeangebot unterbreitet und dieser das Angebot annimmt. Eine vertragliche Anspruchsgrundlage für Vergütungsansprüche aus der Zeit vom 01.08.1993 bis 01.05.1999 ist daher nicht gegeben.

Ob die Beklagte verpflichtet ist, die Differenzvergütung aus der Vergangenheit als Schadensersatz zu leisten, kann dahinstehen. Die Berechtigung der vom Kläger geltend gemachten Differenzlohnansprüche kann nicht nachvollzogen werden, allein deshalb, weil der Kläger seiner Berechnung "runde" oder "durchschnittliche" Beträge zugrundegelegt hat. Die Vergütung ist jedoch durch exakte und auf den Cent genaue Angaben zu ermitteln. Ferner hat der Kläger bei seiner Berechnung Nettobeträge angesetzt. Der Vergütungsanspruch richtet sich jedoch auf den Bruttolohn.

Die Beklagte hat aber auch den Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 19.04.2002, ihr zugegangen am 22.04.2002, zu Recht als verspätet gerügt, da eine rechtzeitige Stellungnahme vor der auf den 25.04.2002 anberaumten mündlichen Verhandlung nicht mehr möglich war.

Selbst der gebührenintensive Streitwert der Zahlungsklage hat den Klägervertreter nach allem nicht dazu veranlassen können, auch nur eine halbwegs substantiierte und schlüssige Klagebegründung zu liefern.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Für die Kostenquotelung wurde von einem an § 12 Abs. 7 ArbGG orientierten Wert des Klageantrags zu 1) ausgegangen und insoweit ein Vierteljahresbezug von 27.000,00 DM angenommen.

Ende der Entscheidung