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2. Die im Konzern getroffene Entscheidung, den einen Betrieb stillzulegen und den Betrieb eines anderen Konzernunternehmers mit gleichem Tätigkeitsfeld fortzuführen, begründet jedenfalls dann keine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht, wenn die Belegschaft des weitergeführten Betriebes nicht aufgestockt wird (im Anschluss an BAG vom 18.09.2003 AP Nr. 14 zu § 17 KSchG).

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 01.10.2003 - 2 Ca 407/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die Beklagte mit Betriebsstätte im thüringischen N. befasste sich mit der Herstellung und dem Handel von Gastronomietechnik. Am 05.06.1996 wurde der Kläger auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom gleichen Tag (Bl. 11 bis 15 d. A.) "als Schlosser im Werk N." eingestellt. Schwestergesellschaft der Beklagten ist die H. Gastronomietechnik GmbH & Co. KG (im Folgenden H.) mit Betrieb im 300 km entfernten niedersächsischen G., die für die Beklagte die Lohnabrechnungen erstellte. Kommanditistin beider Gesellschaften ist die F. H. Besitz-Verwaltungs-Beteiligungs GmbH (im Folgenden F. H. GmbH). Geschäftsführer der KomplementärGmbH der H. ist S. R., der am 07.11.2002 auch zum alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführer der KomplementärGmbH der Beklagten bestellt wurde (Bl. 42 d. A.). Mit Schreiben vom 19.12.2002 (Bl. 48 d. A.) - unterzeichnet vom Gesellschafter H. und vom Geschäftsführer R. - kündigte die Beklagte den Mietvertrag über das Betriebsgrundstück zum nächst zulässigen Termin, dem 31.12.2003. Am 19.02.2003 wurde die Belegschaft über die Betriebsauflösung zum 30.06.2002 informiert. Alle - nach Entlassung von zwei Mitarbeitern im Mai und August 2002 - noch beschäftigten 20 Arbeitnehmer erhielten im Anschluss die betriebsbedingte Kündigung. Im März und April 2003 wurden im Betrieb der Beklagten Mitarbeiter der H. eingesetzt. Mit Schreiben vom 05.06.2003 teilte das Arbeitsamt Nordhausen der Beklagten mit, dass die Massenentlassung mit Blick auf die Beschäftigtenzahl nicht der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG unterliege. Zum 30.06.2003 wurde die Betriebsstätte in N. geschlossen, das Betriebsgrundstück geräumt und - insoweit unstreitig - ein Teil der Maschinen in den Betrieb der H. in G. verbracht. Arbeitnehmer der Beklagten wurden nicht übernommen.

Das Arbeitsgericht hat die am 21.02.2003 erhobene Klage gegen die wegen Betriebsstillegung zum 30.06.2003 ausgesprochene Kündigung vom 19.02.2003 mit Urteil vom 01.10.2003 abgewiesen. Auf dessen Tatbestand wird nach § 543 Abs. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei wegen beabsichtigter Betriebsschließung sozial gerechtfertigt. Eine Weiterbeschäftigung in G. könne der Kläger nicht verlangen. Die Zusammenarbeit der selbständigen Schwesterunternehmen aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen rechtfertige die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes nicht. § 17 KSchG sei nicht verletzt. Nach der Auskunft des Arbeitsamtes vom 05.06.2003 habe die Beklagte nichts mehr veranlassen müssen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 06.11.2003 zugestellte Urteil am 14.11.2003 Berufung einlegen lassen, die am 06.01.2004 begründet wurde.

Die Berufung meint, im Zeitpunkt des Kündigungssausspruches habe keine ernsthafte Stillegungsabsicht bestanden. Sie behauptet, ein Beschluss der Gesellschafter über die Betriebsschließung sei nicht gefasst worden. Die Geschäftsentwicklung sei auch nicht rückläufig gewesen. Vielmehr sei die gesamte Produktionslinie nach G. verbracht und von Mitarbeitern der H. wieder in Betrieb genommen worden. Tatsächlich hätte beide Schwestergesellschaften einen Gemeinschaftsbetrieb geführt, dessen Leitung von der F. H. GmbH und dem Geschäftsführer R. dominiert worden sei. Die Beklagte erhalte einen Großteil ihrer Aufträge direkt von der H.. Die mittelfristige Personalplanung sowie die Umsatz- und Strategieplanung der Beklagten sei ausschließlich über die H. und die F. H. GmbH erfolgt. Darüber hinaus hätten auch 1996 Mitarbeiter der H. bei der Beklagten gearbeitet. Deshalb sei der Kläger in G. weiterzubeschäftigen, wo es auch freie Arbeitsplätze gebe, da die bisherigen von der Beklagten geleisteten Arbeiten von dieser weitergeführt würden. Letztlich sei § 17 KSchG verletzt, weil die Beklagte regelmäßig 22 Arbeitnehmer beschäftigt habe. Die Entlassung von zwei Mitarbeitern im Jahre 2002 sei in Vorbereitung der Betriebsstillegung erfolgt.

Die Berufung beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 01.10.2003, 2 Ca 407/03, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.02.2003 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet, der Gesellschafterbeschluss über die Betriebsstillegung zum 30.06.2003 sei am 23.01.2003 gefasst worden. Die Maschinen seien auf unterschiedlichste Art verwertet und nur teilweise nach G. verbracht worden. Ein Gemeinschaftsbetrieb der Schwesterunternehmen scheitere schon an der räumlichen Entfernung. Freie Arbeitsplätze gebe es dort auch nicht. Der Einsatz von Mitarbeitern der H. bei der Beklagten im März und April 2003 sei notwendig gewesen, weil die Motivation der Mitarbeiter dort nach Ausspruch der Kündigungen dramatisch nachgelassen habe.

Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf ihre zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

I. Die Kündigung der Beklagten vom 19.02.2003 ist nicht sozialwidrig und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 2 KSchG).

1. Dringende betriebliche Gründe, die eine Kündigung i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, können sich aus der unternehmerischen Entscheidung ergeben, den Betrieb stillzulegen. Eine solche Unternehmerentscheidung ist nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Erforderlich ist der ernstliche und endgültige Beschluss des Unternehmens, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Eine aus diesem Grund erklärte ordentliche Kündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn die auf die Betriebsstillegung gerichtete unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges bereits greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass der Arbeitnehmer bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist entbehrt werden kann (ständige Rechtsprechung, aus jüngerer Zeit BAG vom 18.09.2003 AP Nr. 14 zu § 17 KSchG; vom 27.11.2003 EzA Nr. 128 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Im Rechtsstreit hier spricht schon der Vollzug der Betriebsschließung zum 30.06.2003 für die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose (BAG vom 27.11.2003, a. a. O.). Bei Kündigungszugang hatte die Stillegungsentscheidung im übrigen greifbare Formen angenommen. Die Beklagte hatte den Mietvertrag über das Betriebsgrundstück im Dezember 2002 zum nächst zulässigen Termin gekündigt, die Belegschaft am 19.02.2003 über die Stillegung zum 30.06.2003 unterrichtet und alle Arbeitsverhältnisse gekündigt. Ob am 21.01.2003 ein wirksamer Gesellschafterbeschluss gefasst wurde, ist unerheblich (zur Personengesellschaft BAG vom 11.03.1998 AP Nr. 43 zu § 111 BetrVG 1972).

2. Die unternehmerische Entscheidung zielte nicht in Wahrheit auf einen Betriebsübergang auf die HAGOLA. Auch wenn - wie der Kläger behauptet - nach dem 30.06.2003 die "gesamte Produktionslinie" in deren Betrieb verbracht und dort wieder aufgebaut wurde, liegen die Voraussetzungen des § 613 a BGB nicht vor, da die Identität des bisherigen Betriebes der Beklagten als wirtschaftliche Einheit nicht gewahrt wurde. Die bestehende Arbeitsorganisation wird nicht übernommen, wenn die sächlichen Betriebsmittel in die Betriebsorganisation der HAGOLA mit eigener Personalstruktur eingefügt werden (LAG Düsseldorf vom 16.02.1995 LAGE Nr. 45 zu § 613 a BGB; KR-Pfeiffer, 7. Aufl. 2004, § 613 a BGB Rz. 36, 51).

3. Seine Weiterbeschäftigung im Betrieb der HAGOLA in Goldenstedt kann der Kläger nicht verlangen. Auf den Streit über einen freien Arbeitsplatz dort kommt es nicht an.

a. Ein Gemeinschaftsbetrieb der Schwesterunternehmen, der eine betriebsbezogene Weiterbeschäftigungspflicht begründen würde, besteht nicht.

aa. Selbst wenn, wie der Kläger behauptet, die Schwesterunternehmen bis 30.06.2003 einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten hätten, wäre er mit Stillegung des Betriebes der Beklagten aufgelöst worden. Mit Schließung des einen Betriebes wird auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt. Somit kommt eine Weiterbeschäftigung nach dem 30.06.2003 im Betrieb der HAGOLA auf dieser Grundlage nicht in Betracht.

bb. Davon abgesehen ist das Vorbringen des Klägers zum Gemeinschaftsbetrieb auch unschlüssig. Voraussetzung ist, dass sich zwei oder mehrere Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines Betriebes zumindest konkludent rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung rechtlich abgesichert ausgeübt wird (ständige Rechtsprechung des BAG; aus jüngerer Zeit und vom 16.01.2003 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Gemeinschaftsbetrieb; Urteil vom 18.09.2003, a. a. O.). Bei räumlicher Trennung der Betriebsstätten sind an die Darlegung der für eine unternehmensübergreifende Leitungsstruktur sprechenden Umstände erhöhte Anforderungen zu stellen (BAG vom 18.01.1990 AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969; Urteil vom 07.11.1996, 2 AZR 648/95 n. v.). § 1 Abs. 2 BetrVG in der Fassung des am 28.07.2001 in Kraft getretenen Gesetzes zur Reform der Betriebsverfassung vom 23.07.2001 enthält keine eigenständige Definition, sondern legt den von der Rechtsprechung entwickelten Begriff des Gemeinschaftsbetriebes zugrunde (BAG vom 11.02.2004 AP Nr. 22 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb). Damit gilt im Rechtsstreit hier:

Die Vermutung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG greift nicht. Eine gemeinschaftliche Nutzung der materiellen Betriebsmittel scheidet schon wegen der räumlichen Entfernung aus. Auch die Arbeitnehmer der Schwesterunternehmen wurden nicht gemeinsam eingesetzt. Im März und April 2003 gab die HAGOLA Arbeitnehmer an die Beklagte zur Eingliederung in deren Arbeitsorganisation ab. In der Sache handelte es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Entsprechendes gilt für den streitigen Arbeitseinsatz im Jahre 1996.

Was die Führungsvereinbarung angeht, unterscheidet der Kläger nicht zwischen der konzernrechtlichen Weisungsmacht und dem betriebsbezogenen Leitungsapparat. Er behauptet, die Schwestergesellschaften seien tatsächlich von der F. H. GmbH geführt worden. Das kann so nicht richtig sein, weil der Kommanditist von der Geschäftsführung der KG gerade ausgeschlossen ist. Auch wenn der Gesellschafter Hakemann zugleich maßgeblicher Gesellschafter beider KomplementärGmbHŽs ist, wären Adressaten seiner Weisungen die Leitungsorgane der abhängigen Tochtergesellschaften. Die konzernrechtliche Weisungsmacht erzeigt für sich gesehen noch keinen betriebsbezogenen Leitungsapparat (BAG vom 29.04.1999 AP Nr. 21 zu § 23 KSchG 1969, Urteil vom 18.09.1993, a. a. O.). Die am 07.11.2002 erfolgte Bestellung des Geschäftsführers der HAGOLA Rakers zum (Mit-)Geschäftsführer der Beklagten diente nicht der Schaffung einer einheitlichen Leitung zur Durchführung der arbeitstechnischen Zwecke beider Unternehmen, die auf nicht unerhebliche Zeit angelegt sein muss, sondern im Gegenteil der Abwicklung des Betriebes der Beklagten, was in der alsbald ausgesprochenen Kündigung des Mietvertrages über das Betriebsgrundstück zum Ausdruck kam. Im Übrigen bedeutet die Personenidentität in der Geschäftsführung beider Unternehmen noch nicht, dass die Aufgaben im personellen und sozialen Bereich für beide Unternehmen einheitlich wahrgenommen wurden. Dagegen spricht schon, dass im klägerischen Arbeitsvertrag auf die Tarifverträge für die Metallverarbeitung Bezug genommen ist, die in Thüringen und Niedersachswerfen nicht identisch sind. Vorgetragen ist jedenfalls nicht, dass in den Schwesterunternehmen die Regelungen zu Urlaub, Arbeitszeit, Gratifikation etc. einheitlich getroffen waren.

Die vom Kläger weiter angeführten Gesichtspunkte sind unerheblich. Dass die HAGOLA die Lohnbuchhaltung für die Beklagte erbrachte, ist kein wesentliches Indiz für das Vorliegen eines einheitlichen Leitungsapparates (BAG vom 11.02.2004, a. a. O.). Die mittelfristige Personalplanung sowie die Umsatz- und Strategieplanung betrifft die konzernrechtliche Weisungsmacht und nicht die betriebliche Leitung zur Umsetzung dieser Vorgaben.

b. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht besteht nicht. Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen (BAG vom 14.10.1982 BAGE 41, 72; zuletzt BAG vom 18.09.2003, a. a. O.). Die Voraussetzungen einer ausnahmsweise konzernbezogenen Betrachtung wegen vertraglicher Absprache oder wegen Übernahmebereitschaft der HAGOLA behauptet der Kläger nicht. Mit Urteil vom 18.09.2003 (a. a. O.) hat es das BAG abgelehnt, einen konzernbezogenen Kündigungsschutz allein daran zu knüpfen, dass in einem Konzern die unternehmerische Entscheidung getroffen worden ist, den einen Betrieb stillzulegen und den Betrieb eines anderen Konzernunternehmens mit im Wesentlichen gleichem Tatigkeitsfeld weiterzuführen. Ob etwas Anderes dann zu gelten hat, wenn der Beschäftigungsbedarf für den betreffenden Arbeitnehmer bei konzernbezogener Betrachtungsweise nicht entfällt, mag offen bleiben. Die vom Kläger angezogene Entscheidung des BAG vom 26.09.2002 (AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) ist nicht einschlägig. Er hat gerade nicht dargelegt, dass die HAGOLA ihre Belegschaft erheblich aufgestockt hat (BAG vom 18.09.2003, a. a. O.).

4. Eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG war nicht erforderlich, da alle Arbeitnehmer der Beklagten entlassen wurden. Die Einbeziehung der Arbeitnehmer der HAGOLA scheitert schon daran, dass ein Gemeinschaftsbetrieb nicht bestand. Im Übrigen war der Kläger arbeitsvertraglich für das Werk in Niedersachswerfen eingestellt. Er konnte also nicht einseitig nach Goldenstedt versetzt werden.

II: Ein Verstoß gegen § 17 KSchG macht die streitige Kündigung individualrechtlich nicht unwirksam (BAG vom 13.04.2000 EzA Nr. 17 zu § 18 KSchG; Urteil vom 18.09.2003, a. a. O.). § 18 KSchG sperrt nur die Entlassung (hier zum 30.06.2003). Abgesehen davon bestand keine Anzeigepflicht, da die Beklagte im Zeitpunkt der Entlassung nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigte (§ 17 Abs. 1 KSchG). Zwar ist im Fall einer Betriebsstillegung ein Rückblick erforderlich. Entscheidend ist, wann der Arbeitgeber noch eine regelmäßige Betriebstätigkeit entwickelte und wie viel Arbeitnehmer er dafür benötigte. Bei stufenweiser Personalreduzierung nach einheitlichem Stillegungsbeschluss ist die ursprüngliche Beschäftigtenzahl maßgeblich. Hier wurde die seit dem Jahre 2000 bestehende Belegschaftsstärke durch zwei Entlassungen im Mai 2002 und im August 2002 auf 20 Arbeitnehmer reduziert. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass dieser Abbau schon in Vorbereitung der Betriebsstillegung stand, wie der Kläger unsubstantiiert behauptet, sind nicht erkennbar.

B. Die Kosten seiner erfolglosen Berufung hat der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Ende der Entscheidung