Judicialis Rechtsprechung

1 UF 514/02

Verkündet am: 19.06.2003

In der Familiensache

hat der 1. Familiensenat des Thüringer Oberlandesgericht in Jena durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dünisch, Richterin am Oberlandesgericht Martin und Richter am Oberlandesgericht Jahn

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Jena vom 11.11.2002, Az. 44 F 622/01, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Jena zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten der Berufung bleibt dem Amtsgericht vorbehalten.

Gründe:

Anstelle des Tatbestands wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, die wie folgt zu ergänzen sind (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):

Die Klage ging am 21.09.2001 beim Amtsgericht ein und wurde der Beklagten am 16.11.2001 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 19.03.2002 hat die Beklagte den Antrag gestellt,

den Antragsteller zu verurteilen, Auskunft über das Eheendvermögen im Zeitraum des Auszuges vom 03.09.1998 bis 13.09.1999 zur Stichtagsregelung zu erteilen.

Mit Schriftsatz vom 10.06.2002 hat die Beklagte ihren Antrag vom 19.03.2002 dahin abgeändert,

dass der Antragsteller zu verurteilen ist, Auskunft über seine Eheendvermögen vom 13.09.1999 zu erteilen.

Beide Schriftsätze sind dem Kläger nur formlos übermittelt worden.

In der mündlichen Verhandlung am 15.10.2002 hat die Beklagte ihren Auskunftsantrag weder gestellt noch zurückgenommen.

Das Familiengericht hat durch Urteil vom 11.11.2002 die Beklagte - antragsgemäß. - verurteilt, an den Kläger einen Zugewinnausgleich in Höhe von 51.365,71 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 27.11.2002 zugestellte Urteil mit einem bei dem Berufungsgericht am 27.12.2002 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese hat sie, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 24.02.2003, mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Wegen der Anträge wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2003 (Bl. 285 f. d. A.) und den Schrittsatz der Beklagten vom 24.02.2003 (Bl. 271 d.A.).

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie ist statthaft und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

Die Berufung hat dahin Erfolg, dass das angefochtene Urteil nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Familiengericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen ist. Das Urteil vom 11.11.2002 ist ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil.

1. Das angefochtene Urteil ist zwar nicht als Teilurteil bezeichnet, aber als solches zu qualifizieren, da das Familiengericht allein über die Klage und nicht auch über die Widerklage entschieden hat.

Die Widerklage ist am 15.10.2002 erhoben worden. Der als Widerklage zu behandelnde Auskunftsantrag der Beklagten vom 19.03.2002, abgeändert am 10.06.2002, ist zwar entgegen §§ 253, 261 Abs. 2, 271, 496 ZPO dem Kläger und Widerbeklagten nicht zugestellt worden. Bei unterbliebener Zustellung tritt aber Heilung mit Wirkung ex nunc ein, wenn es zu mündlicher Verhandlung kommt und der (Wider-)Beklagte rügelos verhandelt, § 295 ZPO (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 253 Rdn. 26a, § 295 Rdn. 10).

a) Die erforderliche Rüge stellt eine einseitige prozessuale, gegenüber dem Gericht abzugebende Willenserklärung dar, die ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann; eine Annahme der Erklärung durch den Gegner ist nicht erforderlich, so dass ein Verlust des Rügerechts auch dann eintreten kann, wenn der Gegner im Termin nicht erscheint oder nicht verhandelt (Münchener Kommentar/Prütting, ZPO, 2. Aufl. 2000, § 295 Rdn. 37; Stein-Jonas/ Leipold, ZPO, 21. Aufl. 1997, § 295 Rdn. 26). Für die Heilung eines Verfahrensmangels nach § 295 ZPO kommt es allein auf das Verhalten der zur Rüge berechtigten Partei an. Ihr Ausbleiben im Termin oder ihr Nichtverhandeln (§ 333 ZPO) begründet den Verlust des Rügerechts nicht (Stein-Jonas/ Leipold, ZPO, 21. Aufl. 1997, § 295 Rdn. 26). Nichtverhandeln i. S. des § 333 ZPO ist - was hier ausscheidet - völlige Verweigerung der Einlassung zur Sache (Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 333 Rdn. 2). Der Kläger als zur Rüge berechtigte Partei hat im Termin am 15.10.2002 auch nicht teilweise, sondern lediglich unvollständig verhandelt, als er nur zu seiner Klage und nicht auch zur gegnerischen Widerklage einen Antrag gestellt hat. Es ist zu unterscheiden zwischen teilweisem Nichtverhandeln und unvollständigem Verhandeln; teilweises Nichtverhandeln - nur dabei handelt es sich um ein Nichtverhandeln i. S. des § 333 ZPO - ist nur anzunehmen, wenn sich das Nichtverhandeln auf einen teilurteilsfähigen Teil des Verfahrens bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2001 = NJW 2002, 145-146 = FuR 2002, 37-39). Da die Entscheidung über die Widerklage aber aus noch darzulegenden Gründen nicht durch Teilurteil ergehen darf, kommt lediglich ein unvollständiges Verhandeln des Klägers in Betracht.

b) Weitere Voraussetzung der Heilung nach § 295 ist, dass die zur Rüge berechtigte Partei den Mangel kannte bzw. ihn jedenfalls bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte kennen müssen (Münchener Kommentar/ Prütting, ZPO, 2. Aufl. 2000, § 295 Rdn. 40). Dies war hier der Fall, da der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigten bei Zugang der Widerklage ohne Weiteres hätte erkennen müssen, dass keine Zustellung nach §§ 253, 261 Abs. 2, 271, 496 ZPO erfolgte.

2. Die Voraussetzungen für ein Teilurteil nach § 301 ZPO lagen nicht vor.

Ein Teilurteil ist nur zulässig, wenn es über einen aussonderbaren, einer selbständigen Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von demjenigen über den restlichen Verfahrensgegenstand getroffen werden kann, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2001 = NJW 2002, 145-146 = FuR 2002, 37-39 m.w.N.). Hieran fehlt es vorliegend. Die Frage des Endvermögens des Klägers stellt sich sowohl im Rahmen der Klage als auch im Rahmen der Widerklage. Im Rahmen der Klage hat der Kläger die Darlegungslast für sein Endvermögen. Die Widerklage ist darauf gerichtet, den Kläger zur Auskunft über sein Endvermögen zu verurteilen. Würde der Kläger zur Auskunft über sein Endvermögen verurteilt, stünde diese Entscheidung im Widerspruch zu der hier angefochtenen Entscheidung, die sich in ihren Gründen darauf stützt, dass der Kläger kein Endvermögen hat.

Die Sache war auf Antrag der Beklagten an das Amtsgericht zurückzuverweisen, da die weitere Verhandlung der Sache erforderlich ist und die Beklagte als Widerklägerin ein - das Interesse an einer schnelleren Entscheidung - überwiegendes Interesse hat, keine Tatsacheninstanz zu verlieren.

Die Kostenentscheidung hat der Senat dem Amtsgericht vorbehalten.

Ende der Entscheidung