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Beschluss

4 U 109/04

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Müller, Richterin am Oberlandesgericht Billig und Richterin am Landgericht Lossin-Weimer am 30.11.2004 beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 15.01.2004 - Az.: 1 O 1401/01 - wird, soweit sie nicht bereits von der Klägerin zurückgenommen wurde, aus den Gründen des Hinweisbeschlusses vom 20.09.2004 zurückgewiesen (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Die Anschlussberufung der Beklagten ist wirkungslos (§ 524 Abs. 4 ZPO).

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens insgesamt zu tragen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. §§ 3 ZPO, 14 Abs. 1, 19 Abs. 1 und 2, 25 Abs. 2 GKG (a.F.) wie folgt festgesetzt:

bis 17.11.2004 auf 11.712,73 € für die Berufung und auf 6.135,50 € für die Anschlussberufung, mithin insgesamt 17.848,23 €

ab 18.11.2004 auf 7.406,06 € für die Berufung und auf 6.135,50 € für die Anschlussberufung, mithin insgesamt 13.541,56 €

Gründe:

I. Die Berufung der Klägerin hat nach Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat ferner keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert zudem keine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 522 Abs. 2 Ziff 1 - 2 ZPO.

Zur Begründung der Hauptsache wird, da innerhalb der der Klägerin gesetzten Frist keine Stellungnahme eingegangen ist, vollumfänglich auf den Beschluss des Senats vom 20.09.2004 verwiesen. Dem Antrag der Klägerin auf (erneute) Verlängerung der Stellungnahmefrist vom 15.11.2004 war nicht stattzugeben, weil der Klägervertreter zwar das Einverständnis des Gegners versichert (§ 225 Abs. 2 ZPO), aber keine erheblichen Gründe dargelegt hat, die die Fristverlängerung rechtfertigen; das Einverständnis des Prozessgegners allein reicht hierfür nicht (§§ 224 Abs. 1 u. 2, 227 Abs. 1, Satz 3 ZPO; vgl. zur "Erheblichkeit" der Gründe für eine Fristverlängerung Zöller-Stöber, 24. Aufl., Rn. 6 zu § 224 ZPO).

II. Der Antrag auf Urteilsberichtigung ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen des § 319 ZPO nicht vorliegen. Die Vorschrift lässt eine Berichtigung nur bei Schreib- und Rechenfehlern oder ähnlichen offenbaren Unrichtigkeiten zu (vgl. BGH FamRZ 2003, 1270 m.w.N.). Zwar sind Rechenfehler i.S.d. § 319 ZPO nicht nur Verstöße gegen die Regeln der Grundrechenarten, sondern auch sonstige Versehen innerhalb einer Berechnung, wie das Übersehen oder Verwechseln von Rechnungsposten. Der Fehler darf aber erst bei der Verlautbarung des Willens, nicht bereits bei dessen Bildung unterlaufen sein; ferner muss die Unrichtigkeit offenbar, d.h. aus dem Zusammenhang des Urteils selbst ersichtlich sein (vgl. Münchner-Komm.-Musielak, 2. Aufl., ZPO, Rn. 4 ff zu § 319).

Beides ist vorliegend zu verneinen. Zunächst stimmen Entscheidungsgründe und Tenor des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich der errechneten und zugesprochenen Vorhaltekosten überein. Die Vorhaltekosten für die Planierraupe der Klägerin werden weder im Tatbestand noch in den Entscheidungsgründen erwähnt. Das Landgericht hat im Gegenteil seinen Berechnungen die Anlage I/K 32 zu Grunde gelegt; in der Mitteilung der Klägerin über die Vorhaltekosten vom 23.06.1999 ist aber die Planierraupe gerade nicht aufgeführt, so dass von einem "offensichtlich" aus dem Zusammenhang des Urteils selbst ersichtlichen (Erklärungs-)Irrtum (vgl. BGHZ 106, 370, 373) nicht ausgegangen werden kann.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 516 Abs. 3 Satz 1, soweit die Klägerin vor der mit diesem Beschluss ausgesprochenen Zurückweisung ihre Berufung teilweise zurückgenommen hat, im übrigen auf 97 Abs. 1 ZPO. Die Berufungsklägerin hat auch die (weiteren) Kosten des Berufungsverfahrens insoweit zu tragen, als diese durch die Einlegung der Anschlussberufung angefallen sind.

Die Frage, wer im Fall der Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2, Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Gerichts die durch die Anschlussberufung verursachten Kosten zu tragen hat, ist im Gesetz nicht explizit geregelt und wird in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert. Die Verpflichtung zur Kostentragung lässt sich nach übereinstimmender Ansicht nicht unmittelbar der Vorschrift des § 97 Abs. 1 ZPO entnehmen, weil die Anschlussberufung kein Rechtsmittel ist, sondern (nur) ein angriffsweise wirkender Antrag innerhalb der fremden Berufung (vgl. BGHZ 80, 146; Pape NJW 2003, 1150, 1151).

Eine verbreitete Meinung legt die (anteiligen) Kosten der Anschlussberufung dem Anschlussberufungsführer auf, dem das Risiko des § 524 Abs. 4 ZPO, dass die Anschließung im Falle der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss ihre Rechtswirkung verliert, bekannt sei und der deshalb das kostenrechtliche Risiko für den Misserfolg seines Angriffs tragen müsse (vgl. OLG Dresden, OLGR 2004, 309; OLG Brandenburg, OLGR 2003, 457; OLG Celle, NJW 2003, 2755; OLG Düsseldorf NJW 2003, 1260; BLAH-Albers, 63. Aufl., Rn. 22 zu § 524 ZPO; Münch-Komm-Aktualisierungsband/Rimmelpacher, 2. Aufl., Rn. 64 zu § 524; Zöller-Gummer/Heßler, 24. Aufl., Rn. 44 zu § 524 ZPO; Pape, NJW 2003, 1150 ff).

Zur Begründung wird im wesentlichen auf eine Grundsatzentscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs (BGHZ 80, 146 ff) zu § 556 Abs. 2 Satz 4 ZPO in der bis 17.12.1990 geltenden Fassung verwiesen, wonach trotz des fehlenden Einflusses des unselbständigen Anschlussrevisionsführers auf die Annahme der Revision die Kosten der Anschließung dem Anschlussrevisionsführer und nicht dem Revisionskläger aufzuerlegen seien, wenn die Revision nicht angenommen werde. Der Große Senat für Zivilsachen hat in der genannten Entscheidung darauf abgestellt, es entspreche einem kostenrechtlichen Grundprinzip der Zivilprozessordnung, dass der Unterliegende die Kosten eines erfolglos gebliebenen Angriffsmittels zu tragen habe, die kostenmäßigen Folgen eines Rechtsschutzbegehrens also durch Erfolg und Misserfolg bestimmt würden (vgl. §§ 91, 91a, 92, 96, 97, 269 Abs. 3, Satz 2 ZPO, § 515 Abs. 3 Satz 1 ZPO a.F., § 566 ZPO a.F.). Die Anschlussrevision sei unter dem kostenrechtlichen Gesichtspunkt Angriffsmittel, weil der Anschlussrevisionsführer nicht nur die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels, sondern auch eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten erstrebe. Damit müsse er das kostenrechtliche Risiko für den Misserfolg dieses Angriffs übernehmen. Der Revisionskläger habe die durch die Anschlussrevision verursachten Kosten nur dann zu tragen, wenn er seine Revision - ohne notwendige Einwilligung des Anschlussrevisionsführers - zurücknehme und so durch eine in sein freies Belieben gestellte, vom Gegner nicht beeinflussbare Rechtshandlung die Anschlussrevision hinfällig mache und zugleich dem Anschlussrevisionsführer die Möglichkeit nehme, eine Sachentscheidung über seine Anschließung herbeizuführen. Der Fall der Nichtannahme der Revision sei mit dem der Rücknahme der Revision nicht vergleichbar. Da der Anschlussrevisionsführer wisse, dass die sachliche Prüfung seines Angriffsmittels von einer Vorabentscheidung des Gerichts über die Annahme der Revision abhänge, bestehe kein Anlass, dem Anschlussrevisionsführer das in der Ablehnung der Annahme liegende kostenrechtliche Risiko entgegen dem oben genannten Grundsatz, dass jede Partei die Kosten ihres - erfolglosen - Angriffsmittels selbst zu tragen habe, abzunehmen. Der Grosse Senat für Zivilsachen hat weiter argumentiert, die Entscheidung des Revisionsklägers, von der ihm eröffneten Möglichkeit der Revision Gebrauch zu machen, werde in nicht vertretbarem Maße eingeengt, wenn der Revisionskläger befürchten müsse, bei Ablehnung der Annahme der Revision auch mit den Kosten einer dann sachlich nicht geprüften, möglicherweise aber aussichtslosen unselbständigen Anschlussrevision belastet zu werden.

Die Vertreter in Rechtsprechung und Literatur, die den Anschlussberufungsführer im Fall der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO mit den (anteiligen) Kosten seines Angriffsmittels belasten wollen, wenden die vom Großen Senat für Zivilsachen in der oben erwähnten Entscheidung aufgestellten Grundsätze auf die Kostentragung der Anschlussberufung nach § 522 Abs. 2 ZPO entsprechend an. Die Situation des Anschlussberufungsklägers nach neuem Recht entspreche im Ausgangspunkt der des Anschlussrevisionsführers nach § 556 ZPO a.F. Da der Berufungsbeklagte die Anschlussberufung nach § 524 Abs. 2, Satz 2 ZPO a.F. spätestens einen Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung, nach § 524 Abs. 2, Satz 2 ZPO n.F. innerhalb der ihm zur Berufungserwiderung gesetzten Frist einlegen müsse, könne er in der Regel nicht abwarten, bis das Gericht über die Zurückweisung der Hauptberufung entschieden habe. Das Gericht werde in der Mehrzahl der Fälle in diesem Zeitpunkt noch keinen Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gegeben haben. Der Anschlussberufungsführer befinde sich daher in einer dem Anschlussrevisionsführer nach altem Recht insofern vergleichbaren Situation, als dieser bis zum Abschluss eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung Anschlussrevision einlegen musste. Eine Entscheidung über die Annahme der Revision sei zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht getroffen gewesen. Die Argumentation des Großen Senats für Zivilsachen sei daher auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Ferner führen die Vertreter einer Kostenquotelung im Verhältnis der Werte von Berufung und Anschlussberufung an, die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung sei Folge der gerichtlichen Entscheidung (der Zurückweisung der Hauptberufung), nicht der Entschließung des Berufungsklägers und unterliege auch nicht dem Einfluss des Anschlussberufungsführers, weshalb eine gegenüber der Klagerücknahme andere Kostenverteilung gerechtfertigt sei (vgl. OLG Dresden, OLGR 2004, 309; OLG Celle, NJW 2003, 2755; OLG Düsseldorf NJW 2003, 1260; Zöller-Gummer/Heßler, 24. Aufl., Rn. 44 zu § 524 ZPO). Der Gesetzgeber habe eine in sich abgeschlossene Regelung des Rechts der Anschlussberufung geschaffen. Dabei werde ihm die kostenrechtliche Problematik, die er wegen § 556 Absatz 2, Satz 4 ZPO a.F. gekannt habe, nicht entgangen sein. Da er gleichwohl keine Ausnahme von dem kostenrechtlichen Grundprinzip geschaffen habe, könne davon ausgegangen werden, dass die Kosten dem Anschlussberufungsführer zu Last fallen sollten (vgl. OLG Dresden, OLGR 2004, 309).

Nach anderer Ansicht hat der Berufungskläger, der eine Berufung einlegt, die von vornherein keine Aussicht auf Erfolg verspricht (vgl. § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und deshalb verhindert, dass überhaupt über die Anschlussberufung verhandelt und entschieden wird, auch die Kosten der Anschlussberufung zu tragen (vgl. OLG Hamburg, MDR 2003, 1251; OLG Celle, MDR 2004, 592; Ludwig, MDR 2003, 670; Hülk/Timme, MDR 2004, 14).

Die Vertreter dieser Gegenansicht stellen zunächst darauf ab, dass die der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen zugrunde liegende Situation nicht mit der der Anschlussberufung vergleichbar sei. Im übrigen habe der Gesetzgeber mit der Änderung des § 556 Abs. 1 ZPO a.F. durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17.12.1990, wonach der Revisionsbeklagte noch bis zu einem Monat nach der Entscheidung über die Annahme der Revision Anschlussberufung einlegen konnte, deutlich gemacht, dass er den Anschlussrevisionsführer - entgegen der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen - nicht mit dem Kostenrisiko belasten wollte, dass sein Anschlussrechtsmittel wirkungslos wird, weil das Gericht die Revision nicht zur Entscheidung annimmt, ohne über die Erfolgsaussichten des Anschlussrechtsmittels selbst zu entscheiden.

Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an. Der vom Großen Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs 1981 entschiedene Fall der Nichtannahme der Revision ist mit der Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO schon deshalb nicht vergleichbar, weil die Zurückweisung der Berufung gerade nicht als Annahmeverfahren ausgestaltet ist (vgl. OLG Hamburg, MDR 2003, 1251; OLG Celle, MDR 2004, 592). Das vom Gesetzgeber durch die Änderung des § 556 Abs. 1 ZPO a.F. dem Anschlussrevisionsführer genommene kostenrechtliche Risiko, welches ihm durch die Rechtsprechung des Großen Senats bis zur Rechtsänderung auferlegt war, soll nach Auffassung des Senats der Anschlussberufungskläger nicht tragen (vgl. auch Ludwig MDR 2003, 670). Eine kostenrechtliche Unterscheidung zwischen dem Fall, dass der Berufungskläger auf einen Hinweis des Gerichts gemäß § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurücknimmt und der Situation, dass er es auf eine Entscheidung des Gerichts ankommen lässt, ist nicht gerechtfertigt. Das wird besonders deutlich, wenn - wie vorliegend - der Berufungsführer den Hinweis des Gerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO zum Anlass nimmt, eine Teilrücknahme zu erklären. Wieso dies zu einer kostenrechtlich unterschiedlichen Behandlung führen soll, erschließt sich dem Senat nicht. Eine Privilegierung des "uneinsichtigen" Rechtsmittelführers, der dem Hinweis des Gerichts nicht Rechnung trägt, würde zudem der erklärten Absicht des Gesetzgebers, die Justiz zu entlasten, entgegenstehen. Der mit einer Anschlussberufung überzogene Berufungsführer wäre dann aus kostenrechtlichen, taktischen Überlegungen gehalten, seine Berufung - trotz Aussichtslosigkeit - weiter zu verfolgen und so das Gericht zu einer erneuten, ggf. zeitintensiven Befassung mit der Sache zu veranlassen (so auch OLG Celle, MDR 2004, 592).

Der Berufungsbeklagte muss - auch nach neuem Recht - die Anschlussberufung zu einem Zeitpunkt einlegen, zu dem er die Zurückweisung der Berufung nicht kalkulieren kann, weil das Gericht in aller Regel einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erst geben wird, wenn es die Angriffe beider Seiten gegen das erstinstanzliche Urteil kennt. Zu diesem Zeitpunkt musste und muss der Berufungsbeklagte aber bereits seine Entscheidung, ob er sich trotz der Berufung des Gegners weiterhin mit dem erstinstanzlichen Urteil zufrieden geben oder nun seinerseits im Wege der Anschlussberufung gegen die Entscheidung vorgehen will, getroffen haben. Wäre mit dieser Entscheidung das kostenrechtliche Risiko verbunden, ggf. ohne jede inhaltliche Prüfung der Anschlussberufung die durch die Anschließung verursachten Kosten tragen zu müssen, würde das Rechtsinstitut der Anschließung zusätzlich entwertet und so die Waffengleichheit der Parteien gefährdet (vgl. Hülk/Timme, MDR 2004, 14).

Der Anschlussberufungsführer soll in kostenrechtlicher Hinsicht nicht mit dem für ihn weder absehbaren noch beeinflussbaren Risiko belastet werden, dass die Hauptberufung an der Hürde des § 522 Abs. 2 ZPO scheitert. Zwar kann möglicherweise auch der Berufungskläger das Risiko der Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht sicher kalkulieren; immerhin ist er es aber, der diesen Verfahrensstand durch sein Vorgehen herbeigeführt hat. Nicht unberücksichtigt bleiben darf auch, dass bei einer unbegründeten Berufung, aber begründeten Anschlussberufung im Fall der Entscheidung durch Urteil ganz selbstverständlich der Berufungskläger auch die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat (vgl. Hülk/Timme, MDR 2004, 14).

Nach allem erscheint es gerechtfertigt, auch im Fall der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO die Kosten der hierdurch unwirksam gewordenen Anschlussberufung dem Berufungskläger aufzuerlegen, dessen Berufung mangels jeglicher Aussicht auf Erfolg (vgl. § 522 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO) verhindert, dass über die Anschlussberufung überhaupt eine inhaltliche Entscheidung getroffen wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Anschlussberufung zulässig ist, sich im Rahmen der Anträge des erstinstanzlichen Urteils bewegt und vor einem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 eingelegt wurde. In diesen Fällen ist das Vorgehen des Berufungsführers, der ein aussichtloses Rechtsmittel in Kenntnis der Möglichkeit der Anschlussberufung eingelegt hat, Grund genug, das von der Gegenseite angeführte Grundprinzip, wonach jede Partei die Kosten eines von ihr erfolglos eingelegten Angriffsmittels trägt, zu durchbrechen.

Ende der Entscheidung