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Können Teile des von einem Sachverständigen erstatteten Gutachtens (oder das Gutachten selbst) vom erkennenden Gericht nicht verwertet werden, kann dem Sachverständigen dessen Entschädigungsanspruch nur dann entzogen werden, wenn er die mangelnde Verwertbarkeit (dieser Teile) vorsätzlich oder durch eine grobe Verletzung seiner Pflichten verursacht hat. Dabei reicht - einfaches - Unvermögen bzw. fehlende Sachkunde allein nicht aus, einen groben Pflichtenverstoß anzunehmen; erforderlich sind ausreichende Feststellungen zu einem vorsätzlichen oder vorsatzgleichen, mindestens grob fahrlässigen (bewussten) Pflichtenverstoß des Sachverständigen der zur völligen Unverwertbarkeit (der Teile) des Gutachtens führt.

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THÜRINGER OBERLANDESGERICHT Beschluss

4 W 218/08

In dem Verfahren

hat der 4. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Müller, Richterin am Oberlandesgericht Billig und Richterin am Landgericht Höfs

auf die Beschwerde des Sachverständigen Dr. Sch. vom 12.03.2008 gegen den Beschluss des Landgerichts Gera vom 13.11.2007/ Nichtabhilfebeschluss vom 21.04.2008 - betr. die Aberkennung der Sachverständigenvergütung für dessen Ergänzungsgutachten vom 18.10.2008 und für die Terminswahrnehmung am 29.05.2007 -

ohne mündliche Verhandlung am 14.05.2008

beschlossen: Tenor: Der angefochtene Beschluss/Nichtabhilfebeschluss wird aufgehoben. Dem Sachverständigen Dr. Sch. steht für das Ergänzungsgutachten vom 18.10.2006 und seine Terminsteilnahme am 29.05.2007 eine Vergütung zu. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über die Höhe der Vergütung an das Landgericht Gera zurückverwiesen. Dem Landgericht bleibt vorbehalten, die Vergütung des Sachverständigen hinsichtlich einzelner Leistungsteile, die völlig unbrauchbar sind, zu kürzen. Das Beschwerdeverfahren ist kostenfrei; Kosten werden nicht erstattet. Gründe: I. Die Klägerin - Miteigentümerin des EFH in der Kgasse 21 in A. - nimmt die Beklagten zu 1. - 4. als Eigentümer des Nachbargrundstücks Kgasse 22 und die Beklagte zu 5. als den Abbruch des Hauses in der Kgasse 22 ausführenden Bauunternehmens wegen im Zusammenhang mit diesem Abbruch entstandener Schäden an ihrem Haus auf Schadensersatz in Anspruch. Der Rechtsstreit ist (noch) vor dem LG Gera anhängig. Zunächst mit Beschluss vom 13.01.2004, in der Folge mit weiterem Beschluss vom 30.11.2004 - nach Erweiterung der Klage - hat das LG Gera eine Beweiserhebung über die streitigen Schadensursachen, die notwendigen Schadensbeseitigungsmaßnahmen und deren Kosten angeordnet und mit der Erstellung des schriftlichen Sachverständigengutachtens Herrn Dr. H.-G. Sch. - Sachverständiger für Bauschäden - beauftragt (vgl. Beschl. Bl. 274 ff, Bd. II d.A. u. Bl. 504 ff, Bd. III d.A.). Der Sachverständige Dr. Sch. hat nach Auftragseingang mitgeteilt, dass die nach dem Beweisbeschluss zu klärenden Fragen sein Fachgebiet beträfen. Der Sachverständige hat unter dem 22.06.2004 ein erstes Hauptgutachten (vgl. Bl. 297 ff, Bd. II d.A.) nach Aktenlage erstellt und dieses im Termin vom 24.08.2004 mündlich erläutert. Auf den zweiten Gutachtenauftrag hat der Sachverständige mitgeteilt, dass der Abbruch des Gebäudes Kgasse 22 bereits Dezember 2001 bis Februar 2002 erfolgt, mithin ein Zeitraum von 3 Jahren vergangen sei, was u.U. einer vollständigen Aufklärung entgegenstehe (vgl. Schreiben vom 15.02.2005, Bl. 537 ff d.A.). Unter dem 28.10.2005 hat der Sachverständige sein weiteres Hauptgutachten erstattet (s. Beiakte "Gutachten vom 28.10.05"). Die Klägerseite hat hierzu eine ganze Reihe von Einwendungen erhoben und Ergänzungsfragen gestellt, die das Landgericht veranlasst haben, mit weiterem Beschluss vom 14.06.2006 dem Sachverständigen aufzugeben, sich mit den Einwendungen und Fragen der Klägerseite auseinander zu setzen und sein Gutachten zu ergänzen (Bl. 766 ff., Bd. IV d.A.). Unter dem 18.10.2006 hat der Sachverständige "in Kurzform" zu den Fragestellungen der Klägerin und dem Ergänzungsauftrag vom 14.06.2006 schriftlich Stellung genommen (s. Ergänzungsgutachten vom 18.10.2006 in d. Beiakte "Gutachten d. LGA). Der Sachverständige hat die Kosten für das Ergänzungsgutachten mit 5.578,61 € berechnet und mit Schreiben vom 07.11.2006 eine prozentuale Kostenverteilung vorgenommen (Bl. 801, Bd. IV d.A.). Der Kammervorsitzende hat mit Verfügung vom 22.11.2006 entsprechend der Kostenverteilung die Parteien und die Streithelferin der Klägerin zur Einzahlung der jeweiligen Differenzbeträge im Hinblick auf den zu gering veranschlagten Kostenvorschuss aufgefordert; die Parteien haben die jeweils angeforderten Kosten bezahlt (vgl. Bl. 804, Bd. IV d.A.). Im Termin vom 29.05.2007 hat der Sachverständige Dr. Sch. einzelne Positionen des Hauptgutachtens und sein Ergänzungsgutachten vom 18.10.2006 ausführlich erläutert (vgl. Sitzungsniederschrift vom 29.05.07, Bl. 934 ff - 943, Bd. V d.A.). Nach einer Sitzungspause hat die Kammer mit den Verfahrensbeteiligten das weitere Vorgehen besprochen. Einverständnis bestand insoweit, dass die Beweisaufnahme noch nicht abgeschlossen ist (Schwammbefall) und den Parteien Gelegenheit gegeben wurde, Ergänzungsfragen zu stellen; der Sachverständige wurde - im Einverständnis der Parteien - entlassen. Der Sachverständige stellte seinen Aufwand für die Sitzung am 29.05.2007 mit 2.364,53 € in Rechnung (vgl. Schreiben vom 22.11.2007, Bl. 946 a, Bd. V d.A.). Mit nochmaliger Klageerweiterung und Stellungnahme vom 25.06.2007 zum Beweisergebnis (Bl. 973 ff, Bd. V d.A.) rügte die Klägerseite die bisherigen Ausführungen des Sachverständigen, insbesondere die vom Sachverständigen angenommenen Schadensbeträge als nicht nachvollziehbar und regte die Einholung eines weiteren Gutachtens ein. Auch die Beklagtenseite stellte mit Schriftsatz vom 25.06.2007 (SS d. Bekl. zu 1.-4., Bl. 1010, Bd. V d.A.) und vom 26.06.07 (SS d. Bekl. zu 5., Bl. 1012 ff, Bd. V d.A.) weitere Fragen. Das Landgericht ordnete daraufhin mit (14-seitigem) Beschluss vom 27.07.2007 zu den Ergänzungsfragen der Parteien eine weitere Ergänzung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Sch. durch diesen an (vgl. Bl. 1025 ff, Bd. V d.A.). Die Klägerseite nahm zu dem Begleitschreiben des Gerichts Stellung, wies auf ihre Bedenken wegen "fehlender Tiefe" der Ausführungen des Sachverständigen hin und regte an, einen anderen Sachverständigen mit der Ergänzung zu beauftragen (vgl. Bl. 1048, Bd. VI d.A.). Mit weiterem SS vom 04.10.2007 lehnte die Klägerin den Sachverständigen Dr. Sch. wegen der Besorgnis der Befangenheit ab und begründete diese Besorgnis mit der Reaktion des Sachverständigen auf ihre Ergänzungsfragen (vgl. Bl. 1049 ff, Bd. VI d.A.). Über das Befangenheitsgesuch der Klägerin hat die Kammer noch nicht entschieden. Mit Beschluss vom 13.11.2007 (Bl. 1059 ff, Bd. VI d.A.) hat das Landgericht dem Sachverständigen die Vergütung für das Ergänzungsgutachten vom 18.10.2006 und die Terminsteilnahme am 29.05.2007 aberkannt. Es begründete diese Entscheidung damit, die diese Teile betreffenden Ausführungen des Sachverständigen seien unverwertbar. Die Unbrauchbarkeit habe der Sachverständige grob fahrlässig verursacht. Das Ergänzungsgutachten behandle die Beweisthemen des Beschlusses vom 14.06.2006 nur unzureichend; der Sachverständige habe die Beweisfragen deshalb grob fahrlässig nicht behandelt. In der 5-stündigen Anhörung des Sachverständigen am 29.05.2007 hätten die Parteien ihre Fragen nicht vollständig anbringen und ihr Fragerecht wahrnehmen können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Mit Schreiben vom 12.03.2008 (Bl. 1080, Bd. VI d.A.) hat der Sachverständige gegen diesen Beschluss Beschwerde erhoben und diese mit weiterem Schreiben vom 16.04.2008 (Bl. 1111 ff; Bd. VI d.A.) begründet. Hierbei hat er zu den einzelnen Punkten der Entscheidung sachlich Stellung genommen. Mit Nichtabhilfebeschluss vom 21.04.2008 (Bl. 1116 ff, Bd. VI d.A.) hat das Landgericht an seiner angefochtenen Entscheidung fest gehalten und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. II. Die - nicht fristgebundene - Beschwerde des Sachverständigen ist statthaft und auch in zulässiger Weise, d.h. nicht verspätet erhoben (vgl. § 4 Abs. 3 JVEG und zur Frage der verspäteten Einlegung OLG Düss. MDR 1997, 104, 105; ). Die Beschwerde hat auch Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung an das Landgericht (§ 572 Abs. 3 ZPO). Können Teile des vom Sachverständigen erstatteten Gutachtens vom erkennenden Gericht nicht verwertet werden, kann dem Sachverständigen dessen Entschädigungsanspruch (für diese Teile) nur dann entzogen werden, wenn der Sachverständige die mangelnde Verwertbarkeit (dieser Teile) vorsätzlich oder durch eine grobe Verletzung seiner Pflichten verursacht hat. Dabei reicht - einfaches - Unvermögen bzw. fehlende Sachkunde allein nicht aus, um einen solch groben Pflichtenverstoß anzunehmen, der den Vergütungsanspruch entfallen lässt; erforderlich sind ausreichende Feststellungen zu einem vorsätzlichen oder vorsatzgleichen, mindestens grob fahrlässigen (bewussten) Pflichtenverstoß des Sachverständigen, der zur völligen Unverwertbarkeit des Gutachtens führt (dies nimmt die Lit. und Rspr. überwiegend an, vgl. etwa KG JW 1932, 2509; OLG Celle Nieders. Rechtspfl. 1969, 183, 184; OLG Hamm JVBl. 1971, 214, 215; OLG Hamm MDR 1970, 167; OLG Köln MDR 1970, 855; OLG München MDR 1956, 753, 754; Breuer, Der Sachverständige 1963, S. 195; Hesse NJW 1969, 2263, 2265; KG Berlin Rpfleger 1973, 38; MDR 1973, 157; OLG Koblenz, 15. Aug. 1980, zit. nach juris; OLG Zweibrücken OLGR Zweibrücken 2008, 33 - 35; OLG Düss. MDR 1995, 1267). Nach letzterer Entscheidung ist ein Gutachten mangelhaft, wenn der Sachverständige in nicht nachprüfbarer Weise (nur) das Ergebnis seiner Untersuchungen mitteilt. Ist der Sachverständige dann nicht zu einer Nachbesserung in der Lage, führt dies zum Verlust des Entschädigungsanspruchs. Die mit der angefochtenen Entscheidung und in ihrer Nichtabhilfe vom Landgericht gegebene Begründung trägt die Aberkennung der Vergütung für die genannten Tätigkeiten des Sachverständigen Dr. Sch. nicht. Es ist nicht hinreichend ausgeführt, dass die genannten Teile, die nur Ergänzungen der beiden Hauptgutachten enthalten, hier nicht verwertbar sind und der Gutachter nicht in der Lage ist, eventuell notwendige Nachbesserungen zu leisten. Dem widerspricht schon das Landgericht selbst, indem es mit dem (weiteren) Beweisbeschluss vom 27.07.2007, den es bisher nicht aufgehoben hat, eine weitere umfassende Ergänzung der Beweisfragen angeordnet und den Sachverständigen Dr. Schneider hiermit beauftragt hat. Es hat damit zu erkennen gegeben, dass es - ungeachtet der Kritik an den bisherigen Ausführungen -dem Sachverständigen die Beantwortung der Zusatzfragen zutraut. Auch hat das Landgericht bisher nicht über den Befangenheitsantrag der Klägerin entschieden. Im Übrigen ist ein entsprechend qualifizierter Pflichtenverstoß des Sachverständigen bisher nicht tragfähig festgestellt. Nach der o.a. Rechtsprechung ist dem Verhältnis des Sachverständigen zum Gericht und seiner besonderen Stellung als Erfüllungsgehilfe desselben gebührend Rechnung zu tragen. Zur Stellung des Sachverständigen im Verfahrensgefüge des Zivilprozesses passt es nicht, ihm die Entschädigung bereits dann zu versagen, wenn er die Unverwertbarkeit seines Gutachtens oder Teile davon (nur) fahrlässig verursacht hat. Der gerichtlich bestellte Sachverständige ist Gehilfe des/der Richter bei der Urteilsfindung; sein Beitrag ist - wegen seiner Sachkunde - von wesentlichem Einfluss. Der Sachverständige kann nur neutral und in seiner nur seinem Wissen und Gewissen in verpflichtender Weise wahrzunehmenden Funktion tätig werden, wenn er innerlich unabhängig sein kann und keine Angst zu haben braucht, dass er schon bei fahrlässigen Pflichtverstößen seinen Vergütungsanspruch verliert. Deshalb ist bei der Frage nach der Qualität des Pflichtenverstoßes auch ein strenger Maßstab anzulegen. Dem genügt die angefochtene Entscheidung aber nicht. Aus dem Protokoll der mündlichen Anhörung des Sachverständigen vom 29.05.2007 ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen dementsprechenden Pflichtenverstoß. Der Sachverständige hat - wie protokolliert - alle Fragen der Verfahrensbeteiligten umfassend beantwortet. Eine Rüge und einen Hinweis auf den Abbruch der Befragung wegen unzureichender Beantwortung enthält das Sitzungsprotokoll nicht. Der Abbruch der Befragung des Sachverständigen Dr. Sch. bzw. die Unterbrechung beruht nach dem Protokoll darauf, dass noch eine Beweiserhebung wegen des Schwammbefalls aussteht. Aus dem Protokoll selbst geht nicht hervor, dass den Parteien ein Fragerecht wegen des Verhaltens des Sachverständigen abgeschnitten wurde. Auch das Ergänzungsgutachten vom 18.10.2006 erscheint mit der Begründung des Landgerichts nicht unverwertbar. Der Sachverständige selbst hat - nachvollziehbar - ausgeführt, warum er dieses Ergänzungsgutachten "in Kurzform" verfasst hatte. Das Gericht hat nach § 404 a ZPO die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm - zu Art und Umfang seiner Tätigkeit - Weisungen erteilen. Solche sind hier nicht erfolgt. Soweit das Landgericht - in der Nachschau oder auf den Befangenheitsantrag der Klägerseite - meint, das Ergänzungsgutachten gehe nicht auf die im Ausgangsbeschluss gestellten Beweisfragen ein, ist diese Begründung für den Senat nicht nachvollziehbar. Zwar hat das Landgericht noch einmal in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 21.04.2008 ausgeführt, der Sachverständige habe seine von ihm angenommenen Schadensbeträge nicht mit Fakten untersetzt, auch habe er die erforderlichen Anknüpfungstatsachen zum Teil nicht bei der Ortsbesichtigung festgestellt. Weder das Ergänzungsgutachten vom 18.10.2006, noch die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung am 29.05.2007 seien verwertbar. Diese Ausführungen sind dem Senat aber zu allgemein, als dass hierauf ein vorsatzgleicher, mindestens grob fahrlässiger Pflichtenverstoß des Sachverständigen bei der Ermittlung der Schadensursachen bzw. Schadensbeträge gestützt werden könnte. Im Übrigen hat der Sachverständige in seiner Beschwerdebegründung zu jedem einzelnen Punkt Stellung genommen und auch ausgeführt, den jeweiligen Untersuchungsaufwand nach den Bedürfnissen der Parteien an einer kostenbewussten Beweiserhebung ausgerichtet zu haben. Im Übrigen hat er sich bereit erklärt, den speziellen Wünschen der Parteien, sollte eine kostenintensivere Untersuchungsmaßnahme gewünscht sein, nachzukommen. Es hätte also dem erkennenden Gericht oblegen, ggf. im Einvernehmen mit den Parteien, dem Sachverständigen eine entsprechende Weisung zu erteilen (vgl. § 404 a ZPO). Tragen die - mehr allgemein - gehaltenen Ausführungen des Landgerichts nicht, einen so schwerwiegenden Pflichtenverstoß des Sachverständigen Dr. Sch. hinsichtlich der genannten Leistungsteile zu belegen, ist die Aberkennung jeglichen Vergütungsanspruchs für diese Tätigkeiten nicht gerechtfertigt. Dem Sachverständigen steht mithin für diese (Teil)Tätigkeiten eine Vergütung zu. Der Senat hat davon abgesehen, die in Rechnung gestellte Vergütung für diese Leistungsteile festzusetzen, weil das Landgericht über seine mit Verfügung des Vorsitzenden vom 14.09.2007 zur Höhe geäußerten Bedenken (vgl. Bl. 1039, Bl. V d.A.) noch nicht entschieden hat. Außerdem steht noch die Entscheidung über das Befangenheitsgesuch der Klägerin aus, die ebenfalls zu einer Neubewertung des Vergütungsanspruchs des Sachverständigen Dr. Sch. führen könnte. Insoweit war dem Landgericht aufzugeben, hierüber noch zu entscheiden (§ 572 Abs. 3 ZPO). III. Das Beschwerdeverfahren ist kostenfrei, Kosten (Auslagen) werden nicht erstattet (§ 4 Abs. 8 JVEG).

Ende der Entscheidung