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1. Sofern nach der Vertragsanbahnung in einer Haustürsituation aber vor Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Beurkundung eines bindenden Kaufvertragsangebotes erfolgte, ist das Überraschungsmoment der Haustürsituation nicht (mehr) mitursächlich für den Abschluss des Darlehensvertrages, so dass ein Widerrufsrecht nicht besteht.

2. Werden durch eine Grundschuld sowohl das Bauspardarlehen der Bausparkasse als auch das Vorausdarlehen einer Bank gesichert, so kann die Bausparkasse auch in Bezug auf das Vorausdarlehen gegen den Schuldner vorgehen, sofern die Grundschuld treuhänderisch von der Bausparkasse verwaltet wird und das gesicherte Bankinstitut einen Anspruch auf (Teil-)Abtretung der Grundschuld hat.

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THÜRINGER OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 250/03

Verkündet am: 13.01.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Ross, Richter am Oberlandesgericht Bayer und Richter am Landgericht Gann

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichtes Gera vom 25.02.2003, Az. 7 O 1713/02, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6600,00 € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde, soweit sie dort aus Ziffer V wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass den Klägern gegen die notarielle Urkunde des Notars Dr. M. vom 16.04.1996 keine Einwendungen zustünden, soweit die Beklagte hieraus gemäß Ziffer V die Zwangsvollstreckung wegen der persönlichen Haftungsübernahme der Kläger betreibe.

Dabei hat das Landgericht dahingestellt gelassen, ob den Klägerin ein Widerrufsrecht nach dem HTWG zugestanden hat, da der Darlehensvertrag vom 03.04.1996 durch denjenigen vom 30.04.2001 ersetzt worden sei. Letzterer sei nicht widerrufen worden und habe über eine Widerrufsbelehrung verfügt. Die Widerrufsfrist sei daher längst abgelaufen. Die gälte auch dann, wenn man in dem Darlehensvertrag vom 30.04.2001 eine Prolongation des ursprünglichen Vertrages sehen würde. Ob die B. Bank 1996 das Darlehen aus eigenen Mitteln an die Kläger valutiert hat oder ob die Zahlung durch die Beklagte über die B. Bank erfolgte, sei in Hinblick auf § 267 Abs. 1 BGB unerheblich. Eine Pflicht zur höchstpersönlichen Erbringung sei nicht vorliegend. Die Beklagte sei spätestens aufgrund der Abtretungsvereinbarung mit der S. AG (Rechtsnachfolgerin der B.Bank) vom 15.10.2002 Inhaberin des streitgegenständlichen - im Wege der Zwangsvollstreckung geltend gemachten - Anspruchs geworden. Die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Kläger sei schließlich auch wirksam und von der Vollmacht gemäß § 17 Abs. 1 b des Kaufvertragsangebotes umfasst. Die persönliche Haftungsunterwerfung der Kläger in Ziffer V der Grundschuldbestellungsurkunde begegne keine Bedenken und verstoße auch nicht gegen § 3 AGBG, da es jahrzehntelanger Praxis entspreche, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen müsse.

Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Kläger verfolgen mit der Berufung ihren Antrag aus der ersten Instanz vollumfänglich weiter. Sie sind der Auffassung, der Bevollmächtigte D. sei nicht zur Unterwerfung der Kläger unter die sofortige Zwangsvollstreckung bevollmächtigt gewesen. Zudem sei die Regelung in § 14 des Kaufvertragsangebotes in sich widersprüchlich, da dort auf § 8 Bezug genommen wird, der jedoch nur die rechtlichen Beziehungen des Käufers zum Verkäufer regele. Auch sei in § 8 nicht der Höchstbetrag genannt, auf welchen sich § 14 ausdrücklich beziehe.

Mit dem Darlehensvertrag vom 20./30.4.2001 sei lediglich eine Prolongation des ursprünglichen Darlehens vorgenommen worden. Er habe daher keine Schuldumschaffung zum Ziel gehabt. Der Beklagten stünden auch keinerlei Rückzahlungsansprüche in Rechtsfolge des § 3 HTWG zu, da Darlehensvertrag und Kaufvertrag ein verbundenes Geschäft bilden würden. Der Darlehensvertrag vom 12.04.1996 habe allein zur Finanzierung der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung gedient. Dies ergäbe sich bereits aus dem Wortlaut "Kreditsicherheiten". Der Vermittler sei das einzige Bindeglied zwischen den Parteien gewesen. Daher sei das Argument, beim finanzierten Kauf einer Immobilie wisse auch der juristische Laie, dass er es mit zwei unterschiedlichen Vertragspartnern zu tun habe, nicht überzeugend. Zudem sei ein Fall des Einwendungsdurchgriffes gemäß § 242 BGB gegeben. Es läge eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehens- und Kaufvertrag vor.

Weiter sei die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen unzulässig, weil die Beklagte keine eigenen Darlehensrückzahlungsansprüche bzw. damit verbundene eigene Ansprüche nach Widerruf eines Darlehensvertrages oder eigene bereicherungsrechtliche Ansprüche verfolge. In der notariellen Schuldurkunde hätte sich die Schuldner nur zu Gunsten der Beklagten der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Abgetretene Ansprüche seien, soweit eine Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen erfolgt, nicht durch die Grundschuld gedeckt. Auch aus Ziff. 11 b der Schuldurkunde ergäbe sich, dass die Grundschuld nur eigene Ansprüche der Beklagten sichere, die nach Zuteilung des Bausparvertrages entstanden sind. Überdies komme es wegen des Abstraktionsprinzips und vor allem wegen der urteilsvertretenden Funktion der Grundschuldurkunde ausschließlich auf deren Wortlaut und nicht auf den Wortlaut des schuldrechtlichen Darlehensvertrages an.

Schließlich erachten sie die Zurückweisung des Schriftsatzes vom 28.01.2003 durch das Erstgericht als verfahrensfehlerhaft. Die Beklagten habe sich im Schriftsatz vom 20.12.2003 damit befasst, dass der BGH entschieden habe, dass eine Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung auch im Falle des wirksamen Haustürwiderrufes Ansprüche des Kreditgebers aus § 3 HTWG sichern würde. Auf diese angeblichen Ansprüche sei im zurückgewiesenen Schriftsatz eingegangen worden und dem ein Anspruch aus c.i.c. dagegen gestellt worden.

Die Kläger beantragen,

a) unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gera vom 25.02.2003, Az. 7 O 1713/02, wird die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. M., Oldenburg vom 16.04.1996, UR-Nr. 473/96 für unzulässig erklärt, soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung des Klägers betrieben wird.

b) Hilfsweise das Urteil des Landgerichts Gera vom 25.02.2003, Az. 7 O 1713/02, aufzuheben und an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das ihr günstige Urteil.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das Urteil hält den Angriffen der Berufung stand.

Soweit die Kläger der Auffassung sind, bei der in der notariellen Grundschuldsbestellungsurkunde des Notars Dr. M., Ur-Nr. 473/96 vom 16.04.1996 unter V. enthaltene persönliche Haftungsübernahme handele es sich um ein abstraktes Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis, zur Abgabe eines solchen sei jedoch keine Bevollmächtigung erteilt worden, bleibt dies ohne Erfolg.

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Kläger in ihr Vermögen wegen der finanzierten Kaufpreisforderung von der Vollmacht gemäß § 17 Abs. 1 b des Kaufvertragsangebotes umfasst ist. Dabei bezieht sich das Landgericht zu Recht auf ein Urteil des BGH vom 26.11.2002 (XI ZR 10/00, Bl. 164 ff d.A.). Danach verstößt eine derartige Klausel nicht gegen § 3 AGBG, da es jahrzehntelanger Praxis entspreche, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen müsse; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liege hierin nicht. Der Einwand der Kläger, in den neuen Bundesländern sei eine jahrzehntelange Praxis der Klausel nicht vorliegend, ist nicht durchgreifend. Bei der Beurteilung, ob eine Klausel überraschend i.S.d. AGBG ist, kommt es nicht darauf an, ob im konkreten Fall dem Vertragspartner eine Praxis bekannt war und ob er selbst mit einer derartigen Klausel gerechnet hat. Es ist von einem typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden auszugehen (Palandt, BGB 60. Aufl. , AGBG 3, Rdnr. 3 m.w.N.). Auf das tatsächliche Alter, Erfahrung oder dem Umstand, ob jemand aus den neuen oder alten Bundesländern kommt, kann es nicht ankommen. Für die Kläger war zudem erkennbar, dass die Verwenderin der AGB vorliegend ihren Sitz in den alten Bundesländern hatte.

Soweit die Kläger eine Widersprüchlichkeit in der Regelung des § 14 - tatsächlich gemeint dürfte § 17 sein - des Kaufvertragsangebotes sehen, da dort auf § 8 Bezug genommen werde, handelt es sich lediglich um einen offensichtlichen Schreibfehler. Gemeint ist § 9 und nicht § 8.

Die Kläger haben den zwischen ihnen und der B. Bank AG am 03./12. April 1996 geschlossenen Darlehensvertrag nicht wirksam mit Schreiben vom 18.04.2002 widerrufen. Dabei kann dahin stehen, ob die Kläger wirksam über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind und ob eine Haustürsituation vorgelegen hat.

Am 22.03.1996 haben die Kläger einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag (Bl. 37 d.A.) unterzeichnet. Am 29.03.1996 wurde das Kaufvertragsangebot notariell beurkundet. Am 12.04.1996 unterzeichneten die Kläger sodann den Darlehensvertrag, der von der Beklagten, in Vertretung für die B. Bank, bereits am 03.04.1996 unterzeichnet worden war. Selbst wenn der Finanzierungsvermittlungsauftrag am 22.03.1996 unter Vorliegen einer Haustürsituation unterschrieben worden wäre, hat am 12.04.1996 bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages der notwendige Überraschungsmoment nicht mehr vorgelegen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Kläger bereits ab dem 22.03.1996 bzw. nach Abgabe des Kaufvertragsangebotes genügend Zeit gehabt haben, sich über alternative Finanzierungsmöglichkeiten zu informieren. Maßgeblich ist, dass zwischenzeitlich eine notarielle Beurkundung des Kaufvertragsangebotes erfolgte. Auf Grund von § 1 Abs. 2 Nr. 3 HTWG besteht kein Widerrufsrecht, wenn die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist. Bei einer notariellen Beurkundung entfällt mit dem Überraschungsmoment der Gesetzeszweck, auch in Hinblick auf die Belehrungspflicht (vgl. Palandt, BGB 60. Aufl., § 1 Rdnr. 26 HTWG). Das Entfallen des Überraschungsmomentes bezieht sich zwangsläufig auch auf die später abgegebenen Willenserklärung, da die Vertragsanbahnung für den Kauf und die Finanzierung vorliegend zusammen erfolgte und die Unterschriftsleistung unter dem Darlehensvertrag erst nach dem Notartermin erfolgt ist.

Die Beklagte kann auch aus der Grundschuldbestellung und Unterwerfungserklärung vom 16.04.1996 gegen die Kläger vorgehen. Der Sicherungszweck ergibt sich aus § 2 des Darlehensvertrages, in dem die Kreditsicherheiten geregelt werden. Demnach werden die in § 1 des Vertrages genannten Darlehen u.a. durch die Grundschuldeintragung gesichert.

Sicherungsnehmerin der Grundschuld ist die Beklagte, dies ergibt sich einerseits aus der Grundschuldbestellungsurkunde, wonach die Grundschuld zugunsten der Beklagten bestellt wurde, andererseits aus den Darlehensverträgen, wonach die Grundschuldeintragung zugunsten der Beklagten als Kreditsicherheit aufgeführt ist. Gesichert wurden das Bauspardarlehen (Darlehensverhältnis zwischen den Parteien), sowie das Vorausdarlehen (Darlehensverhältnis zwischen Klägern und B. Bank). Zwar fallen hinsichtlich des streitgegenständlichen Vorausdarlehens Sicherungsnehmer und Forderungsgläubiger auseinander. Dieses ist jedoch nicht unüblich, sofern die Grundschuld treuhänderisch von einem anderen geeigneten Kreditinstitut verwaltet wird und das gesicherte Institut einen Anspruch gegen das die Grundschuld haltende Institut auf (Teil-)Abtretung der Grundschuld hat (vgl. Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 6. Aufl. 2000, Rdnr. 995).

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29.01.2003 unter Bezugnahme auf den Darlehensvertrag auch dargelegt, dass - sofern die Forderungen noch der S. AG zustehen würden - die hier in Rede stehenden Sicherheiten von der Beklagten treuhänderisch für die S. AG gehalten würden. Aus den Regelungen des Darlehensvertrag ist das Vorhandensein eines Treuhandverhältnisses ebenfalls erkennbar. Die Grundschuld war eindeutig zugunsten der Beklagten bestellt worden und sie ist auch für das von der B. Bank gewährte Vorausdarlehen als Sicherheit benannt worden. Ohne Treuhandverhältnis zwischen der Beklagten und der B. Bank würde die Grundschuld keine Sicherheit für die B. Bank darstellen. Eine Aufführung der Sicherheit für beide Darlehen hätte daher keinen Sinn ergeben. In § 2 des Darlehensvertrages heißt es:

"Die B. Bausparkasse AG ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen."

Da die Beklagte namentlich benannt ist, ist mit Gläubigerin die B. Bank gemeint, während der Beklagten die treuhänderische Verwaltung zukommt. Als betroffenes Darlehen kommt nur das Vorausdarlehen in Betracht, da bei dem Bauspardarlehen die Beklagte selbst Gläubigerin ist. Die Beklagte konnte entweder selbst gegen die Kläger aus der Grundschuldurkunde und Unterwerfungserklärung auch wegen der Forderung der B. Bank vorgehen, oder die Grundschuld auf die B. Bank übertragen, damit diese gegen die Kläger vorgeht.

Soweit die Kläger einwenden, die B. Bank habe die Darlehensvaluta nicht ausbezahlt - sondern eine Zahlung sei lediglich durch die Beklagte auf das Konto des Notars erfolgt - wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

Auf den zwischen den Parteien bestehenden Streit, ob eine Ablösung des Darlehens stattgefunden hat oder nicht, kommt es vorliegend nicht an. Soweit eine Ablösung nicht stattgefunden hat, kann die Beklagte als Treuhänderin vorgehen. Andernfalls könnte die Beklagte aus dem Darlehensvertrag von April 2001 vorgehen, da die dortige Regelung über den Sicherungszweck dann erfüllt wäre.

Der Angriff der Kläger gegen die Zurückweisung des Schriftsatzes vom 28.01.2003 durch das Landgericht hat keinen Erfolg. Dabei argumentieren die Kläger, dass sich der Schriftsatz mit dem Schriftsatz der Gegenseite vom 20.12.2002 befasse, auf den eine Schriftsatzfrist gewährt worden war. Auf Seite 8 dieses Schriftsatzes werde argumentiert, der BGH habe entschieden, dass eine Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung auch im Falle des wirksamen Haustürwiderrufes Ansprüche des Kreditgebers aus § 3 HWiG sichern würde. Diesbezüglich habe die Beklagte mit etwaigen Rückzahlungsansprüchen argumentiert. Der Schriftsatz vom 28.01.2003 nehme darauf Bezug und stelle einen Anspruch aus c.i.c. entgegen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Bei den Ausführungen im Schriftsatz vom 20.12.2002, auf welche die Kläger abstellen, handelte es sich nicht um einen neuen Vortrag. Dies Vorbringen der Beklagten erschöpfte sich lediglich in der Wiederholung früheren Vorbringens aus dem Schriftsatz vom 17.12.2002. Im Schriftsatz vom 20.12.2002 wurde auf die vorherigen Ausführungen auch hingewiesen ("Wir haben bereits durch Schriftsatz vom 17.12.2002 darauf hingewiesen ..."). Das Schriftsatzrecht setzt jedoch voraus, dass das Vorbringen der säumigen Partei neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel i.S. von § 282 II enthalten (vgl. Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 283 Rdnr. 2a).

Das neue Vorbringen ist daher nicht durch den Schriftsatz der Beklagten vom 20.12.2002 veranlasst worden. Der Vortrag hätte bereits auf den Schriftsatz vom 17.12.2002 erfolgen können und müssen.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch das Revisionsgericht erfordert.

Ende der Entscheidung