Judicialis Rechtsprechung

5 U 618/03

Verkündet am: 13.01.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Ross, den Richter am Oberlandesgericht Bayer und die Richterin am Oberlandesgericht Rothe

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.12.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Schlussurteil des Landgerichtes Erfurt vom 16.06.2003, Az.: 3 O 1653/01, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu 2) zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten zu 2) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger, der zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. P. & D. GmbH bestellt worden ist, nimmt den Beklagten zu 2) auf Herausgabe eines geleasten PKW und auf Zahlung von Leasingraten, Kraftfahrzeugsteuer und Versicherungsbeiträgen für den Zeitraum von Dezember 2000 bis November 2001 zuzüglich des aus den geänderten Rechnungen für Oktober und November 2000 noch offenen Restbetrages in Anspruch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n. F. auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klage in vollem Umfang stattgegeben, nachdem es zuvor durch Teilurteil vom 17.06.2002 die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage und die von dieser erhobene Widerklage als unzulässig abgewiesen hat, da die Beklagte zu 1) nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin zu keiner Zeit im Handelsregister eingetragen worden sei und demnach nach § 11 Abs. 1 GmbHG nicht existent sei.

Zur Begründung der Klagestattgabe gegenüber dem Beklagten zu 2) hat das Landgericht im Übrigen ausgeführt, es stehe im Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Beklagte zu 2) im Namen der Beklagten zu 1) mit der Gemeinschuldnerin einen Mietvertrag, das streitgegenständliche Kraftfahrzeug betreffend, geschlossen habe. Bis zur einvernehmlichen Auflösung dieses Mietvertrages, die spätestens zum 22.12.2000 erfolgt sei, schulde der Beklagte zu 2) den vereinbarten Mietzins, anschließend Zahlung in gleicher Höhe gemäß § 557 Satz 1 1. Halbsatz BGB.

Der Nachweis des Vertragsschlusses ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen I. und D. P., die glaubhaft seien. Für die Richtigkeit der Aussagen dieser Zeugen spreche zudem, dass der Beklagte zu 2) das Kraftfahrzeug tatsächlich in Wa. in Besitz genommen habe und dieser zudem die an die Beklagte zu 1) gerichteten Rechnungen beglichen habe, ohne dass auf das angeblich nicht bestehende Schuldverhältnis hingewiesen worden sei. Der Vortrag des Beklagten zu 2), nach welchem er die Rechnungen nur im Auftrag des S.H. beglichen habe, sei dagegen wenig plausibel. Der Abschluss einer mündlichen Vereinbarung zwischen dem Zeugen D. P. und Herrn S. H. erscheine darüber hinaus auch deshalb nur schwer vorstellbar, weil Herr H. nach übereinstimmender Aussage verschiedener Zeugen ausschließlich französisch spreche, während der Zeuge P. dieser Sprache nach eigenen Angaben nur in geringem Umfang mächtig sei. Der Beklagte zu 2), der französischer Staatsbürger sei, spreche hingegen fließend deutsch.

Die von dem Beklagten zu 2) gegenbeweislich angebotenen Zeugen H. und He. hat das Landgericht nicht vernommen. Zur Begründung hierfür hat es ausgeführt, hinsichtlich des Zeugen H. habe es trotz mehrfacher Aufforderung an der Zahlung des nach § 379 ZPO erforderlichen Auslagenvorschusses gefehlt. Die Zeugin He. habe der Beklagtenvertreter dagegen erst im Termin vom 07.04.2003 benannt, nachdem die Zeugin in diesem Termin nicht erschienen war und der Kläger daraufhin auf diese Zeugin verzichtet habe. Die Benennung sei somit verspätet erfolgt und der Beweisantrag nach § 296 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen, da anderenfalls der Rechtsstreit verzögert würde.

Im gleichen Termin vom 07.04.2003 hat der Beklagte zu 2) einen Antrag auf Prozesskostenhilfe eingereicht, den das Landgericht mit Beschluss vom 16.06.2003 abgelehnt hat.

Dafür, dass der Beklagte zu 2) im Namen der Beklagten zu 1) gehandelt habe, spreche, so die Ansicht des Landgerichtes, auch, dass dieser vermeintlich Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gewesen sei und ferner die an die Beklagte zu 1) adressierten Rechnungen für September und Oktober 2000 widerspruchslos gezahlt worden seien.

Die Haftung des Beklagten zu 2) für die Verbindlichkeit aus dem geschlossenen Vertrag ergebe sich schließlich aus § 11 Abs. 2 GmbHG oder analog § 179 Abs. 1 BGB für den Fall, dass die Beklagte zu 1) noch nicht durch notariellen Vertrag gegründet wurde.

Die Rückgabepflicht des Beklagten zu 2) im Hinblick auf das Fahrzeug ergebe sich gleichfalls aus den §§ 556 Abs. 1, 179 Abs. 1 BGB a. F. bzw. § 11 GmbHG, da der Mietvertrag durch einvernehmliche Aufhebung am 22.12.2000 beendet worden sei.

Gegen dieses, seinem Prozessbevollmächtigten am 19.06.2003 zugestellte Schlussurteil des Landgerichtes Erfurt hat der Beklagte zu 2) mit einem am 03.07.2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit weiterem, am 18.07.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit seiner Berufung rügt der Beklagte, dass ihm kein rechtliches Gehör gewährt worden sei. Weder zu Beginn der mündlichen Verhandlung nach dem erfolgten Richterwechsel noch nach der durchgeführten Beweisaufnahme seien die Anträge gestellt oder wiederholt worden. Ferner habe er die zum Termin geladene, aber nicht erschienene Zeugin He. ebenfalls hören wollen. Das Landgericht habe ihm dann in diesem Termin ohne Hinweis auf eine mögliche Verspätung einen Schriftsatznachlass gewährt, in der Folge dann die Zeugin aber nicht mehr vernommen.

Außerdem hätte das Landgericht, wollte man den Urteilsausführungen folgen, zur Entscheidung des Prozesskostenhilfeantrages nicht den Eingang weiterer Unterlagen abzuwarten brauchen, sondern nach Vernehmung der Zeugen darauf hinweisen müssen, dass seine Rechtsverfolgung nicht aussichtsreich erscheine und mutwillig sei.

Auch nach den Ausführungen des vorherigen bearbeitenden Richters habe er davon ausgehen können, dass seine Rechtsverfolgung nicht aussichtslos und mutwillig sei. Die angefochtene Entscheidung stelle deshalb eine Überraschungsentscheidung dar.

Darüber hinaus wendet sich der Beklagte zu 2) gegen die Beweiswürdigung des Landgerichtes. Dass eine Vereinbarung in Fr. zustande gekommen sei, lasse sich der Aussage der Zeugin I. P. nicht entnehmen, entgegen den Ausführungen des Landgerichtes, welches den Aussagen der Zeugen I. und D. P. insoweit eine Übereinstimmung entnommen habe.

Im Übrigen stelle es einen Verstoß gegen die Denkgesetze dar, wenn ihm unterstellt werde, dass er noch einen PKW benötigt habe, nachdem die Zeugen übereinstimmend erklärt hätten, dass er zum damaligen Zeitpunkt einen Mercedes Benz gefahren sei.

Gegen die Denkgesetze verstoßen habe das Landgericht des Weiteren insoweit, als es festgestellt habe, gegen einen Vertragsschluss des S.H. spreche, dass dieser der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Denn soweit der Zeuge D. P. eine solche fehlende Sprachkenntnis festgestellt haben will, müsse es zumindest Gesprächsversuche zwischen diesem und Herrn H. gegeben haben.

Hilfsweise erklärt der Beklagte zu 2) ferner die Aufrechnung mit einer behaupteten Forderung aus einer Rechnung vom 09.11.2000 über 39.190,79 DM (= 20.037,93 €). Hierzu trägt er des Weiteren vor, die Klägerin habe diese Rechnung nicht bezahlt, obwohl sie ihrerseits den geforderten Betrag von ihrem Subunternehmer erhalten habe.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

das Urteil des Landgerichtes Erfurt vom 16.06.2003, Az.: 3 O 1653/01 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die ihr günstige Entscheidung des Landgerichtes.

Ergänzend weist sie darauf hin, dass der mit nachgelassenem Schriftsatz vom 14.03.2003 unter das Beweisangebot der Vernehmung der Zeugen H. und He. gestellte Vortrag der vorherigen Darstellung des Beklagten zu 2) widersprochen habe und es überdies an einem substantiierten Sachvortrag gefehlt habe, zu welchem Beweisthema der Zeuge H. habe vernommen werden sollen.

Auch die Beweiswürdigung des Landgerichtes sei fehlerfrei erfolgt. Zutreffend habe das Landgericht aufgrund der Aussagen der Zeugen I. und D. P. in Verbindung mit der unstreitigen Übergabe des PKW an den Beklagten zu 2) und dessen zunächst vorbehaltslosen Zahlungen den Beweis für das Zustandekommen des streitgegenständlichen Mietvertrages als erbracht angesehen.

Der erklärten Hilfsaufrechnung des Beklagten zu 2) hat die Klägerin unter Hinweis auf § 533 ZPO n. F. widersprochen.

Darüber hinaus vertritt sie insoweit die Auffassung, der diesbezügliche Vortrag des Beklagten zu 2) sei unschlüssig, da sich die von dem Beklagten zu 2) dargelegte Forderung aus der Rechnung vom 09.11.2000 nicht ergebe.

II.

Die Berufung des Beklagten zu 2) ist zulässig, insbesondere ist sie auch form- und fristgerecht bei Gericht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Soweit der Beklagte zu 2) rügt, dass die im Termin vom 02.12.2002 (Bl. 125 d. A.) gestellten Anträge weder zu Beginn der folgenden mündlichen Verhandlung am 07.04.2003 wiederholt worden seien, noch dies nach Durchführung der Beweisaufnahme in diesem Termin erfolgt sei, obwohl zwischen diesen Terminen ein Richterwechsel stattgefunden habe, begründet dies nach Auffassung des Senates keinen der Berufung zum Erfolg verhelfenden Verfahrensfehler.

Nach nahezu einhelliger Auffassung (vgl. z. B. Zöller-Greger, 23. Aufl., Rn. 8 zu § 297 ZPO m. w. N.), der sich der Senat anschließt, müssen einmal verlesene Anträge in späteren Terminen, ebenso wie nach einer Beweiserhebung, nicht ständig wiederholt werden. Vielmehr genügt insoweit ein schlüssiges Verhalten.

Nicht anders gilt im Falle eines Richterwechsels.

Der dem entgegenstehenden Entscheidung des BAG (NJW, 1971, 1332) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zu Recht ist diese Entscheidung auch in der Literatur ganz überwiegend mit nach Auffassung des Senates überzeugenden Gründen auf Kritik gestoßen (vgl. z. B. Musielak-Stadler, 3. Aufl., Rn. 2 zu § 137 ZPO, Rn. 1 zu § 128 ZPO; MK-Peters, 2. Aufl., Rn. 12 zu § 128, Rn. 4 zu § 137 ZPO; Thomas/Putzo, 25. Aufl., Rn. 1 zu § 137 ZPO; Stein/Jonas-Leipold, 21. Aufl., Rn. 38 zu § 128 ZPO; Baumbach/Lauterbach-Hartmann, 61. Aufl., Rn. 12 zu § 297 ZPO). Insbesondere gegen die Notwendigkeit einer Antragswiederholung im Falle eines Richterwechsels spricht der Grundsatz der Einheitlichkeit der mündlichen Verhandlung, der grundsätzlich dazu führt, dass Erklärungen der Parteien, wie beispielsweise Geständnisse, auch nach einem Richterwechsel fortwirken und nicht wiederholt werden müssen. Nichts anderes gilt für einmal wirksam gestellte Anträge. Lässt sich aus dem Parteiverhalten kein anderer Parteiwille erkennen, liegt in diesem stets eine stillschweigende Bezugnahme auf die früher gestellten Anträge nach § 297 Abs. 2 ZPO (so auch Stein/Leipold, a.a.O.), so dass auch von daher nach Auffassung des Senates keine Gründe für die Notwendigkeit einer Wiederholung gestellter Anträge nach einem Richterwechsel ersichtlich sind.

Überdies wäre ein etwaiger, nach Ansicht des Beklagten zu 2) wegen unterlassener Wiederholung der gestellten Anträge bestehender Verfahrensfehler hier mit Stellung des Zurückweisungsantrages der Berufung durch den Klägervertreter nachträglich geheilt worden. Denn hierin wäre eine nachträgliche, zur Heilung der unterlassenen wiederholenden Antragstellung führende Genehmigung zu sehen (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rn. 7 zu § 308 ZPO m.w.N.).

Auch soweit der Beklagte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. eine Verletzung der Hinweispflicht rügt, mit der Begründung, dass das Landgericht ihn weder bei Gewährung des Schriftsatznachlasses noch nach Durchführung der Beweisaufnahme auf die nach Ansicht des Landgerichtes fehlende Erfolgsaussicht der Verteidigung bzw. die Verspätung des Beweisantrages hingewiesen habe, kann dies der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Denn insoweit fehlt es bereits an dem weiter zur Begründetheit der darauf gestützten Berufung notwendigen Vortrag, wie er, der Beklagte, bei Erteilung der Hinweise reagiert hätte und der substantiierten Behauptung, dass dies dann zu einer anderen Entscheidung geführt hätte, also die angegriffene Entscheidung auf dem angeblichen Verfahrensfehler des Landgerichtes beruht.

Entgegen der Ansicht des Beklagten musste das Landgericht hier auch die Zeugin He. nicht nochmals zu einem neuen Termin laden, nachdem diese im Termin am 07.04.2003 nicht erschienen war und der Kläger auf die Zeugin verzichtet hatte. Denn, solange ein Zeuge - wenn auch unentschuldigt - nicht erschienen ist, hat der Gegner keinen Anspruch auf nochmalige Zeugenladung, es sei denn, er hätte sich gegenbeweislich auf den Zeugen berufen. Nach den allgemeinen Verspätungsregeln der §§ 282, 296 ZPO muss dies allerdings rechtzeitig vor dem Termin erfolgt sein. Andernfalls besteht kein Anspruch auf Ladung, soweit das Gericht eine Vernehmung nach dem Stand des Verfahrens nicht mehr für notwendig hält (vgl. z. B. Baumbach/Lauterbach-Hartmann, a.a.O., Rn. 6 zu § 399 ZPO).

Auch darin, dass das Landgericht den von dem Beklagten zu 2) gegenbeweislich benannten Zeugen H. nicht zum Termin geladen hat, kann ein Verfahrensfehler nicht gesehen werden. Vielmehr hat das Landgericht von einer Ladung dieses Zeugen zu Recht abgesehen, nachdem der Beklagte zu 2) den von ihm nach § 379 ZPO für die Ladung des Zeugen geforderten Auslagenvorschuss trotz mehrfacher Mahnung nicht gezahlt hat. Hieran ändert auch der von dem Beklagten zu 2) gestellte Prozesskostenhilfeantrag im Ergebnis nichts. Zwar besteht im Falle der Prozesskostenhilfebewilligung keine Vorschusspflicht und ist das Gericht nach Eintritt der Bewilligungsreife zu einer umgehenden Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag verpflichtet. Für den vorliegenden Fall ist dies aber ohne Bedeutung, da der Prozesskostenhilfeantrag ausweislich des Verhandlungsprotokolles vom 07.04.2003 erst in diesem Termin übergeben wurde und damit eine Ladung des Zeugen H. zu diesem Termin ohne vorherige Zahlung des geforderten Auslagenvorschusses, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, ausscheiden musste.

Unbegründet sind darüber hinaus die gegen die Beweiswürdigung des Landgerichtes gerichteten Berufungsangriffe.

Entgegen der Auslegung des Beklagten kann den Entscheidungsgründen des Landgerichtes nicht entnommen werden, dass dieses davon ausgegangen wäre, dass die Zeugen I. und D. P. übereinstimmend bestätigt hätten, dass mit dem Beklagten zu 2) eine Vereinbarung, betreffend die Übernahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Fr. zustande gekommen sei. Eine Übereinstimmung der Aussage hat das Landgericht vielmehr zutreffend nur in Bezug auf das Zustandekommen der Vereinbarung mit dem Beklagten zu 2) an sich, nicht aber bezüglich des Ortes festgestellt, wie sich ausdrücklich aus der auf Seite 6 des Urteils getroffenen Feststellungen des Landgerichtes ergibt, wonach "der Zeuge D. P. eine konkrete Aussage zur ursprünglichen Vereinbarung in Fr. habe treffen können, die Zeugin I. P. dagegen zur Wiederholung der Vereinbarung in E.".

Der Senat schließt sich auch im Übrigen der Beweiswürdigung des Landgerichtes in vollem Umfang an, wie auch dem Ergebnis der Beweiswürdigung, wonach sich die streitige Vereinbarung mit dem Beklagten zu 2) aus den Aussagen der Zeugen I. und D. P. ergibt und dies durch weitere Umstände, wie die Abholung des Fahrzeuges und die geleistete Zahlung auf die ersten beiden Rechnungen gestützt wird.

Soweit der Beklagte zu 2) außerdem hilfsweise die Aufrechnung mit einer behaupteten Forderung aus einer Rechnung vom 09.11.2000 erklärt, stellt dies einen neuen, nach § 533 ZPO n. F. nicht mehr zuzulassenden Vortrag dar. Die in I. Instanz erklärte Hilfsaufrechnung betraf eine andere Forderung, die zudem von der Beklagten zu 1) geltend gemacht worden war. Die Zulässigkeit einer Aufrechnung mit erstmals in II. Instanz geltend gemachten Forderungen setzt nach § 533 ZPO n. F. voraus, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht die Aufrechnung für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.

An diesen Voraussetzungen für eine Zulassung der Aufrechnung fehlt es hier jedoch. So hat der Kläger der Aufrechnung bereits mit Schriftsatz vom 24.10.2003 widersprochen. Auch eine Sachdienlichkeit ist zu verneinen, da die Forderung von dem Kläger bestritten wurde und diese, wie der Kläger zu Recht rügt, aus der Rechnung vom 09.11.2000 nicht nachvollzogen werden kann, so dass sie nach gerichtlichem Hinweis erst noch substantiiert werden müsste. Schon dies spricht entscheidend gegen die Annahme einer Sachdienlichkeit (vgl. Zöller-Gummer, a.a.O., Rn. 29 zu § 533 ZPO m.w.N.).

Nach alledem war die Berufung des Beklagten zu 2) mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die hierfür nach § 543 Abs. 2 ZPO n. F. notwendigen Voraussetzungen nicht vorliegen. Dies gilt insbesondere auch insoweit, als der Senat in Abweichung von der Rechtsprechung des BAG einen Verfahrensfehler des Landgerichtes nicht bejaht hat, da die insofern vorliegende Abweichung in der rechtlichen Beurteilung hier, wie obig ausgeführt wurde, auf Grund der jedenfalls erfolgten Genehmigung durch den Kläger für die getroffene Entscheidung nicht entscheidungserheblich war, dies jedoch Voraussetzung für eine Revisionszulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO n. F. wäre (vgl. z. B. MK-Wenzel, Rn. 10, 17, 18 zu § 543 ZPO m.w.N.).

Ende der Entscheidung