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5 U 627/07

Verkündet am: 06.05.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Ross, Richter am Oberlandesgericht Bayer und Richterin am Oberlandesgericht Lindemann-Proetel aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2008

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 27.06.2007 abgeändert und festgestellt, dass die im notariellen Testament des G.E. vom 09.06.2004 des Notars B.H.,-Nummer ... der Urkundenrolle ..., durch das Amtsgericht L. am 21.03.2005 zum Az. 2 VI 26/2005 eröffnet, angeordnete Testamentsvollstreckung und die Ernennung des Beklagten zum Testamentsvollstrecker unwirksam ist.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Hinsichtlich des Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Mit Urteil vom 27.06.2007 hat das Erstgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung führte das Erstgericht aus, dass es der Feststellungsklage nicht bereits an einem Feststellungsinteresse fehle. Zwar handele es sich bei der Testamentsvollstreckung nicht um ein Rechtsverhältnis zwischen Kläger und Beklagten. Es könne aber auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein, falls dieses zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien füreinander von Bedeutung sei und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung habe. Da die Frage der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der Anordnung der Testamentsvollstreckung vorgreiflich sei für die Anordnung und Durchführung der Zwangsverwaltung, sei hier ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt des Justizgewährungsanspruches und des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 GG zu bejahen. Das Vollstreckungsgericht habe nämlich zu prüfen gehabt und habe auch nur darüber entscheiden können, ob Testamentsvollstreckung angeordnet wurde. Es habe keine Möglichkeit gehabt zu überprüfen, ob die Anordnung der Testamentsvollstreckung unter materiell rechtlichen Gesichtspunkten im Testament überhaupt wirksam gewesen sei oder nicht.

Die Klage sei aber unbegründet.

Im Vordergrund habe dabei die Überlegung zu stehen, dass die Testierfreiheit des späteren Erblassers grundgesetzlich garantiert und geschützt sei im Rahmen der Erbschaftsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Derjenige, der seinen letzten Willen verfüge, habe es in der Hand, wie er über seinen späteren Nachlass verfüge. Grenzen findet die Testierfreiheit lediglich in den gesetzlichen Bestimmungen zum Pflichtteilsrecht und in den §§ 134 und 138 BGB.

Die Einsetzung des Beklagten als alleinigen befreiten Vorerben und Testamentsvollstrecker sei somit nicht zu beanstanden. Sie führe zu keiner sinnlosen bzw. nicht nachvollziehbaren Verdoppelung von Rechten von Vorerben und Testamentsvollstrecker. Zwar wurde in der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichtes die Ansicht vertreten, dass die Ernennung des alleinigen Vorerben zum Testamentsvollstrecker immer unwirksam sei, da hier eine sinnlose Verdoppelung der Rechte von Vorerbe und Testamentsvollstrecker vorliegen würde. Dies sei jedoch eine formale Auffassung, die nur dann zutreffen könne, wenn sie eine inhaltliche Berechtigung habe und mit den Bestimmungen des BGB nicht in Einklang stehen würde. Das BGB verbiete jedoch die Ernennung eines Miterben zum Testamentsvollstrecker nicht. Auch die Befreiung des Testamentsvollstrecker vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB sei zulässig.

Die letztwillige Verfügung des Erblassers, die notariell beurkundet sei, erscheine aus seiner Sicht, auf welche es letztendlich ankomme, nachvollziehbar. Er habe damit erkennbar das Ziel verfolgt, das Eigentum am Wohnhaus G.S. in Sch. als Ganzes an seinen Sohn, den Beklagten zunächst weiterzugeben und nach dessen Tod an dessen noch lebende Söhne, ohne dass die Söhne mit etwaigen Schulden des Vaters bzw. Beklagten belastet werden sollten. Von einer Sittenwidrigkeit der Anordnung der Testamentsvollstreckung könne daher nicht ausgegangen werden, da ein schützenswertes Interesse des Erblassers an deren Anordnung vorgelegen habe.

Gegen dieses Urteil legte die Klägerin form- und fristgerecht Berufung ein.

Zur Begründung führte sie aus, dass das Erstgericht rechtsirrig davon ausgegangen sei, dass die Einsetzung des Beklagten als alleinigen befreiten Vorerben und Testamentsvollstrecker nicht zu einer sinnlosen Verdoppelung von Rechten geführt habe. Das Erstgericht habe hierbei die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht hinreichend berücksichtigt. So habe das Erstgericht zwar die Entscheidung des Reichsgerichtes vom 26.10.1911 (RGZ 77, 177), wonach die Ernennung des alleinigen Vorerben zum Testamentsvollstrecker immer unwirksam sei, angeführt, gleichwohl aber dadurch, dass es diese Rechtsprechung als frühere Rechtsprechung benannt habe, zu erkennen gegeben, dass es der Auffassung sei, dass diese Rechtsprechung aufgrund von Überholung nicht mehr gelte.

Dies sei aber unzutreffend. Das Landgericht habe hier die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26.01.2005 (IV ZR 296/03) nicht berücksichtigt. In dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof den Grundsatz bestätigt, dass der alleinige Erbe bzw. Vorerbe nicht zugleich als Testamentsvollstrecker eingesetzt werden könne, da dies zu einer sinnlosen Verdoppelung bereits bestehender Befugnisse führen würde.

Der BGH habe in dieser Entscheidung den Grundsatz der Unvereinbarkeit, wonach weder ein Alleinerbe noch der alleinige Vorerbe Testamentsvollstrecker sein könne, bestätigt. Ausnahmen hiervon wären nur zulässig, wenn die Doppelstellung als Erbe und Testamentsvollstrecker nicht sinnlos erscheine. Eine solche Ausnahme stelle der vorliegende Sachverhalt aber nicht dar.

Auch könne dem Erstgericht nicht gefolgt werden, wenn es in seiner Begründung im Wesentlichen hinsichtlich der Wirksamkeit der Testamentsvollstrecker bestimmend darauf abgestellt habe, dass es Ziel des Erblassers gewesen sei, das Erbe zusammen zu halten, was durch die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers erreicht worden sei. Das Erstgericht verkenne hierbei offensichtlich, dass die Zwangsverwaltung, welche es für zulässig halte, eine Art der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung in ein Grundstück darstelle. Durch die Zwangsverwaltung werde aber den Nacherben nicht das Erbe entzogen oder geschmälert. Das Erbe würde somit auch bei Anordnung einer Zwangsverwaltung zusammengehalten.

Die Klägerin beantragt daher,

unter Abänderung des am 27.06.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Gera festzustellen, dass die mit dem notariellen Testament des Herrn G.E. vom 09.06.2004 des Notars B.H., Nr. ... der Urkundenrolle ..., durch das Amtsgericht L. am 21.03.2005 zum Az.: 2 VI 26/2005 eröffnet, angeordnete Testamentsvollstreckung und die Ernennung des Beklagten zum Testamentsvollstrecker unwirksam ist.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er rügt nochmals das Fehlen des Feststellungsinteresses der Klägerin. Im Übrigen verteidigt er das erstinstanzliche Urteil.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Wie vom Erstgericht bereits zutreffend festgestellt, scheitert die mit der Berufung weiter verfolgte Feststellungsklage nicht bereits am Feststellungsinteresse. Ein Drittrechtsverhältnis kann nämlich Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn dieses zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und die Klägerin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung hat. Da die Frage der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der Anordnung der Testamentsvollstreckung von Bedeutung ist für die Frage, ob die Klägerin ihren Titel gegen den Beklagten im Wege der Zwangsverwaltung vollstrecken kann, ist ein Feststellungsinteresse zu bejahen. Das Vollstreckungsgericht konnte nämlich nur prüfen und darüber entscheiden, ob Testamentsvollstreckung angeordnet wurde oder nicht. Es konnte nicht prüfen und darüber entscheiden, ob der Erblasser in materiellrechtlicher Hinsicht in zulässiger Weise eine Testamentsvollstreckung angeordnet hat oder nicht.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts ist aber auch die Klage und somit die Berufung begründet. Der Erblasser hat vorliegend den Beklagten zwar in wirksamer Weise zum Vorerben bestimmt, soweit er aber darüber hinaus auch Testamentsvollstreckung angeordnet hat und den Beklagten zum Testamentsvollstrecker bestimmt hat, ist dies unwirksam.

Mit der Berufung wird zu Recht gerügt, dass entgegen den Ausführungen in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils nicht zwischen einer älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (z. B. RGZ 77, 177), wonach die Ernennung des alleinigen Vorerben zum Testamentsvollstrecker immer unwirksam ist, da eine sinnlose Verdoppelung der Rechte durch die Einsetzung als Vorerben und Testamentsvollstrecker vorliegen würde, und einer späteren Rechtsprechung, wonach diese formale Auffassung nur dann zutreffen würde, wenn sie eine inhaltliche Berechtigung habe, unterschieden werden kann. So geht auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.01.2005 (IV ZR 296/03) davon aus, dass grundsätzlich ein Alleinerbe bzw. befreiter Vorerbe nicht zugleich Testamentsvollstrecker sein kann. Der Bundesgerichtshof führt in dieser Entscheidung lediglich weiter aus, dass von diesem Grundsatz Ausnahmen zuzulassen seien, wenn die Doppelstellung nicht sinnlos erscheint.

Eine solche Ausnahme ist aber vorliegend nicht gegeben. Im Testament war neben der Einsetzung von Vor- und Nacherben lediglich ein Vermächtnis zu Gunsten der Ehefrau des Erblassers angeordnet. Dieses zu erfüllen ist aber der Vorerbe bereits verpflichtet, so dass es einer darüber hinausgehenden Einsetzung eines Testamentsvollstreckers nicht bedurft hat. Des Weiteren ist zu sehen, dass im Testament die Testamentsvollstreckung gerade dahingehend angeordnet wurde, dass der Testamentsvollstrecker die Aufgabe hat, sämtliche Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse des Vorerben auszuüben. Eindeutiger kann sich eine sinnlose Doppelstellung nicht ergeben. Denn diese Rechte hat der Vorerbe ja bereits auf Grund seiner Vorerbeneinsetzung.

Dahingegen war in dem vom BGH zu entscheidenden Fall ein Vermächtnis angeordnet, das der zum Zeitpunkt des Erbfalls elfjährigen Vermächtnisnehmerin an deren 25. Geburtstag zuzuwenden war. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Testamentsvollstrecker die zugewandten Nachlasswerte zu verwalten.

Auf die Berufung der Klägerin hin war somit das erstinstanzliche Urteil wie beantragt abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da der Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch das Revisionsgericht erfordert.

Ende der Entscheidung