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Beginn der Entscheidung

Gericht: Thüringer Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 12.10.2006
Aktenzeichen: 6 W 452/06
Rechtsgebiete: AktG


Vorschriften:

AktG § 255 Abs. 3
AktG § 246 a
1. Es spricht viel dafür, auch im Falle einer einheitlichen gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung die Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses gem. § 255 Abs. 2 AktG analog zu gestatten, wenn eine Überbewertung der Sacheinlage geltend gemacht wird, insbesondere dann, wenn der Erwerb der Sacheinlage vom Mehrheitsaktionär erfolgen soll.

2. Die aktienrechtliche Differenzhaftung erfaßt den vollen Gegenwert der dafür ausgegebenen Aktien.

3. Ist die Klage gegen einen Kapitalerhöhungsbeschluß, mit dem die Überbewertung der Sacheinlage gerügt wird, nicht offensichtlich unbegründet, dann kann dennoch im Freigabeverfahren gem. §§ 255 Abs. 3, 246a AktG das Interesse der Gesellschaft an der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister gegenüber dem Aufschubinteresse des Klägers überwiegen, wenn der Erfolg der Hauptsacheklage zweifelhaft ist; bei der Abwägung ist weiterhin zu berücksichtigen, ob im Falle einer erfolgreichen Anfechtung die Durchsetzung einer möglichen Differenzhaftung realistisch ist.


THÜRINGER OBERLANDESGERICHT Beschluss

6 W 452/06

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts durch

Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Bayer als Vorsitzenden, Richterin am Oberlandesgericht Dr. Arend und Richterin am Oberlandesgericht Bötzl

am 12. Oktober 2006

beschlossen:

Tenor:

Die sofortigen Beschwerden der vorgenannten Beschwerdeführer gegen den Beschluß des Landgerichts Gera vom 21. August 2006 - 3 HK O 110/06 - werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragstellerin tragen die Beschwerdeführer. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Gründe:

A.

I. Die Antragstellerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Jena und Muttergesellschaft des C Z M-Konzerns, bei dem zum 31.3.2006 weltweit 1264 Mitarbeiter beschäftigt waren und der zu den führenden Anbietern von medizintechnischen Geräten und Systemen der Augenheilkunde zählt. Hauptaktionäre der Antragstellerin sind zu 52,6 % die C Z AG mit Sitz in O. (die ihrerseits zu 100 % im Eigentum der C Z Stiftung steht) und zu 12,4 % die C Z Inc. mit Sitz in T., USA (die zu 100% der C Z AG gehört); insgesamt halten die Mutter- und Schwestergesellschaft der Antragstellerin 65 % der Aktien. Die restlichen 35 % befinden sich in Streubesitz.

Die Medizintechnik der C Z-Gruppe ist bislang nicht ausschließlich im C-Z M-Konzern konzentriert. Vielmehr wurde der frühere Geschäftsbereich "Chirurgische Geräte" der C Z AG zum 1. März 2005 auf die C Z S GmbH ausgegliedert, deren Alleingesellschafterin die C Z AG ist. Die C Z S GmbH wiederum gründete im August 2005 die C Z M S GmbH. Die Produkte der C Z S GmbH werden in den USA durch die C Z S, Inc. vertrieben, die eine alleinige Tochtergesellschaft der C Z, Inc. und damit eine 100%ige Enkelgesellschaft der C Z AG ist. Um künftig alle medizintechnischen Aktivitäten der C Z Gruppe im C Z M-Konzern zu bündeln, ist eine konzerninterne Umstrukturierung beabsichtigt, die in der Weise erfolgen soll, dass die C Z S GmbH und die C Z S, Inc. von der Antragstellerin im Wege einer Sachkapitalerhöhung übernommen werden. Dabei soll aber der Streubesitzanteil weiterhin bei 35 % liegen.

Zur Erreichung dieses Ziels sollte die ordentliche Hauptversammlung der Antragstellerin am 10.03.2006 einer gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung zustimmen, wobei die auf die Barkomponente der Kapitalerhöhung entfallenden Aktien für den Börsenhandel zugelassen werden sollten. Die Einladung zur Hauptversammlung wurde mit der Einberufungsbekanntmachung am 11.01.2006 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat über die Beschlussvorschläge zur Hauptversammlung der Präsidial- und Personalausschuß des Aufsichtsrats am 9.1.2006 einstimmig im Wege der schriftlichen Beschlussfassung beschlossen, nachdem der Aufsichtsrat auf seiner Sitzung am 14.12.2006 seine Zustimmungskompetenz auf den Ausschuß übertragen habe.

Der zu TOP 7 gefaßte Beschluß der Hauptversammlung vom 10.3.2006 lautet:

"Das Grundkapital der Gesellschaft von derzeit € 32.523.844,00 wird um € 48.785.766,00 auf € 81.309.610,00 durch Ausgabe von 48.785.766 neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem jeweiligen Betrag am Grundkapital von € 1,00 gegen Sach- und gegen Bareinlagen erhöht.

Die neuen Aktien sind gewinnanteilberechtigt für alle Geschäftsjahre, für die die Hauptversammlung der Gesellschaft noch keinen Gewinnverwendungsbeschluß gefaßt hat.

Die neuen Aktien werden teils gegen Sacheinlage und teils gegen Bareinzahlung mit einem Bezugsverhältnis von 2 zu 3 zu einem Bezugspreis von € 10,10 wie folgt ausgegeben:

a) Die Aktionärin C Z AG, O., bezieht durch Ausübung von 16.950.692 der auf sie entfallenden Bezugsrechte 25.426.038 neue, auf den Inhaber lautende Stückaktien gegen Leistung einer Sacheinlage. Die Sacheinlage besteht aus der Beteiligung der C Z AG (einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von € 3.975.000,00 und einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von € 25.000,00) an der im Handelsregister des Amtsgerichts Aalen unter der Nummer HRB 1602-A eingetragenen C Z S GmbH mit Sitz in O., deren alleinige Geschäftsführerin die C Z AG ist. Die C Z AG wird die Geschäftsanteile an der C Z S GmbH Zug um Zug gegen Ausgabe der neuen Aktien mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01. Oktober 2005 an die C Z M AG abtreten.

b) Die Aktionärin C Z Inc., T., USA, bezieht durch Ausübung von 4.049.504 der auf sie entfallenden Bezugsrechte 6.074.256 neue, auf den Inhaber lautende Stückaktien gegen Leistung einer Sacheinlage. Die Sacheinlage besteht aus der Beteiligung der C Z, Inc. (200 Shares im Nennbetrag von US-Dollar 0,01 je Share) an der C Z S, Inc. mit Sitz in T., USA, deren alleinige Gesellschafterin die C Z, Inc. ist. Die C Z, Inc. wird die Shares an der C Z S, Inc. Zug um Zug gegen Ausgabe der neuen Aktien mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01. Oktober 2005 an die C Z M AG abtreten.

c) Die verbleibende Anzahl der in Durchführung der unter diesem Tagesordnungspunkt 7 zu beschließenden Kapitalerhöhung auszugebenden neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien, insgesamt 17.285.472 Stückaktien, werden gegen Bareinlagen ausgegeben. Die C Z AG und C Z, Inc. können Aktien gegen Bareinlage nur in dem Umfang beziehen, in dem sie die ihnen zustehenden Bezugsrechte nicht bereits durch Bezug von neuen Stückaktien gegen Leistung der in lit. a) und b) beschriebenen Sacheinlage ausgeübt haben.

Das gesetzliche Bezugsrecht zum Bezug von Aktien gegen Bareinlagen wird den Aktionären in der Weise eingeräumt, daß die neuen Aktien von der ...bank AG, der M S Bank AG und der C AG ("Bankenkonsortium") zum Ausgabebetrag von Euro 1,00 je Aktie gezeichnet und mit der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären im Verhältnis von 2:3 zum Bezug zu einem Bezugspreis von Euro 10,10 anzubieten und den Mehrerlös (Bezugspreis abzüglich Ausgabebetrag) - nach Abzug einer angemessenen Provision und der Kosten - an die Gesellschaft abzuführen. Die Frist für die Annahme des Bezugsangebots wird vom Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats festgesetzt und endet frühestens zwei Wochen nach der Bekanntmachung des Bezugsangebotes.

Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung festzulegen.

Etwaige, auf Grund des Bezugsrechts nicht bezogene Aktien können durch das Bankenkonsortium im Rahmen einer Privatplazierung institutionellen Anlegern zu einem Preis, der nicht unter dem festgesetzten Bezugspreis liegt, angeboten werden."

Dieser Beschluß fand die Zustimmung von 99,8 % der anwesenden Stimmen. Vom Streubesitz mit insgesamt 2.649.371 Aktien haben 2.609.093 für den Beschluß gestimmt (98,5 % des Streubesitzes).

Die Antragsgegner zu 1), zu 2), zu 4), zu 5) und zu 7) waren unstreitig zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung am 11.1.2006 Aktionäre der Antragstellerin.

Der Stimmrechtsanteil dieser Antragsgegner betrug insgesamt 241 von 32.523.844 Aktien, dh 0,0007 %, bezogen auf den Streubesitz betrug der Stimmrechtsanteil 0,002 %.

Zu TOP 8 faßte die Hauptversammlung folgenden Beschluß:

"§ 4 I der Satzung wird mit Wirkung vom Tage der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung an wie folgt gefasst:

Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt EUR 81.309.610,00 und ist eingeteilt in 81.309.610 Stückaktien."

Der Beschluß erhielt ebenfalls eine deutliche Mehrheit von 23.803.744 Ja-Stimmen zu 1.185 Nein-Stimmen.

Nachdem die Antragstellerin die Anfechtungsbefugnis der Antragsgegner zu 3), zu 6) und zu 8) bestritten hat, hat allein der Antragsgegner zu 6) nach Hinweis des Landgerichts eine Bankbestätigung vorgelegt, aus der hervorgeht, dass er zum Zeitpunkt 11.1.2006 Aktien der Antragstellerin in seinem Depot hatte.

Die Antragsgegner zu 1) - 8) haben gegen den Hauptversammlungsbeschluß vom 10.3.2006 zu TOP 7 (Kapitalerhöhung gegen Sach- und Bareinlage) Anfechtungsklagen erhoben, hilfsweise auch Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsfeststellungsklagen; die Antragsgegnerin zu 5) hat darüber hinaus auch gegen den Hauptversammlungsbeschluß vom 10.3.2006 zu TOP 8 (Satzungsanpassung nach Durchführung der Kapitalerhöhung) Anfechtungsklage, hilfsweise Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsfeststellungsklage erhoben.

Die Antragsgegner rügen verschiedene Informationspflichtverletzungen, eine fehlerhafte Beschlussfassung über die Bekanntmachung der Vorschläge zur Tagesordnung durch den Aufsichtsrat sowie insbesondere eine Überbewertung der Sacheinlagen.

Verschiedene Aktionäre sind dem Rechtsstreit auf Klägerseite als Nebenintervenienten beigetreten. Im Freigabeverfahren sind sie nicht beteiligt.

Die Antragstellerin begehrt in dem vorliegenden Freigabeverfahren gem. § 246a AktG die Feststellung, dass die im einzelnen aufgeführten Klagen der Antragsgegner der Eintragung des zu TOP 7 gefaßten Hauptversammlungsbeschlusses vom 10.3.2006 nicht entgegenstehen und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. Weiterhin begehrt sie die Feststellung, dass die Klage der Antragsgegnerin zu 5) der Eintragung des zu TOP 8 gefaßten Hauptversammlungsbeschlusses vom 10.3.2006 nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Klagen seien offensichtlich unbegründet, im Hinblick auf den Antragsgegner zu 8) mangels Prozessführungsbefugnis offensichtlich unzulässig. Unzulässig sei auch die Klage der Antragsgegnerin zu 5) gegen den Beschluß der Hauptversammlung zu TOP 8, da hier das Rechtsschutzbedürfnis fehle.

Auskunfts- und sonstige Informationsrechte seien nicht verletzt worden. Der Präsidial- und Personalausschuß des Aufsichtsrates habe rechtmäßig über die Beschlussvorlage entschieden. Unzutreffend sei insbesondere auch der Hauptvorwurf der Überbewertung der Sacheinlagen. Die Sacheinlagen seien von einem neutralen Sachverständigen, der E.&Y. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nach den maßgeblichen IDW-Standards überprüft und mit einem Betrag von 256.803.000,00 Euro für die C Z S GmbH und mit einem Betrag von 61.350.000,00 Euro für die C Z S, Inc. bewertet worden, insgesamt also mit 318.153.000,00 Euro. Das Bewertungsgutachten habe für jeden Aktionär zur Verfügung gestanden. Die Bewertung und auch das Bewertungsverfahren seien von dem für die Prüfung der Sacheinlagen gem. § 183 Abs. 3 AktG gerichtlich bestellten Prüfer, Dr. E., Dr. St. & Partner GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bestätigt worden.

Ungeachtet der Unbegründetheit der Klagen, sei jedenfalls ein vorrangiges Vollzugsinteresse gegeben, da die für die Antragstellerin und ihre Aktionäre entstehenden Nachteile im Falle einer Nichteintragung der Kapitalerhöhung das Interesse der Antragsgegner am Aufschub bei weitem überwiege. Bereits der Schaden, der aus der verzögerten Eintragung der Kapitalerhöhung bislang entstanden sei und noch weiter entstehe, sei für die Antragstellerin und deren Aktionäre erheblich. So betrage bereits der tägliche Zinsverlust 12.000 Euro; werde die Kapitalerhöhung nicht spätestens bis zum 17. Oktober 2006 in das Handelsregister eingetragen, so könnten die neuen Aktien - soweit sie die Bareinlagen betreffen - nicht mehr fristgerecht zum Börsenhandel zugelassen werden, ohne dass erhebliche Zusatzkosten entstünden.

Das LG Gera hat durch Urteil vom 21.8.2006 sämtliche, gem. §§ 246 Abs. 3 Satz 5, 249 Abs. 2 AktG, 147 ZPO verbundenen Klagen teilweise als unzulässig, teilweise als unbegründet abgewiesen (3 HK O 69/06). Das Berufungsverfahren ist vor dem erkennenden Senat zu Az. 6 U 802/06 anhängig. Ebenfalls mit Datum vom 21.8.2006 hat das Landgericht durch Beschluß dem Freigabeantrag stattgegeben (3 HK O 110/06).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten sowie auf den Beschluß des Landgerichts vom 21.8.2006 Bezug genommen.

Mit ihren gegen diesen Beschluß gerichteten sofortigen Beschwerden verfolgen die Antragsgegner - mit Ausnahme der Antragsgegnerin zu 3) - die Zurückweisung des Antrags weiter. Die Antragstellerin hält die Beschwerden für unbegründet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren verwiesen. Das Landgericht hat den sofortigen Beschwerden mit Beschluß vom 25.9.2006 nicht abgeholfen.

Die Akten des Hauptsacheverfahrens LG Gera 3 HK O 69/06 = Thüringer OLG 6 U 802/06 lagen dem Senat bei der Entscheidung über die sofortige Beschwerde vor.

II. Über die sofortigen Beschwerden hat der Senat ohne mündliche Verhandlung entschieden.

Nach §§ 572 Abs. 4, 128 Abs. 4 ZPO entscheidet das Beschwerdegericht über die sofortige Beschwerde grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung. Dieser Grundsatz gilt auch im Freigabeverfahren gem. § 246a AktG. Die Einschränkung des § 246a Abs. 3 Satz 1 AktG, wonach nur in dringenden Fällen auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werden kann, gilt nur für die erste Instanz (BegrRegE zu § 246a AktG, BT-Drucks 15/5092 S. 28; Hüffer AktG 7. Aufl. § 246a Rn 4; Wilsing DB 2005, 35, 38; ebenso zur Parallelvorschrift des § 16 Abs. 3 UmwG: OLG Düsseldorf ZIP 2001, 1717; OLG Frankfurt/M ZIP 2003, 1654; Bork in Lutter, UmwG 3. Aufl. § 16 Rn 28 mwN; zur Parallelvorschrift des § 319 Abs. 6 AktG: OLG Nürnberg DB 1996, 973; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl. 2005 § 319 Rn 37). Andernfalls würde dem Charakter des Freigabeverfahrens als Eilverfahren nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen.

B.

Die gegen den Freigabebeschluß des Landgerichts gem. §§ 255 Abs. 3, 249 Abs. 1 Satz 1, 246a Abs. 3 Satz 3 AktG, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde wurde von allen Beschwerdeführern form- und fristgerecht beim Landgericht eingelegt, das ihnen nicht abgeholfen hat.

Nebenintervenienten, die der Anfechtungsklage beigetreten sind, sind nicht von Amts wegen am Freigabeverfahren zu beteiligen. Denn das Freigabe- und das Anfechtungsklageverfahren sind zwei selbständige Verfahren mit jeweils eigenständigem Streitgegenstand. Der Senat folgt insoweit der zutreffenden Auffassung des OLG Düsseldorf (AG 2005, 654) und des OLG Stuttgart (AG 2005, 662, 663), die auch im Schrifttum Zustimmung gefunden hat (K. Schmidt FS Happ 2006 S. 259, 268 ff).

C.

Die sofortigen Beschwerden sind jedoch unbegründet, da der Antrag nach §§ 255 Abs. 3, 249 Abs. 1 Satz 1, 246a AktG zulässig und begründet ist.

I. Mit der durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und zur Modernisierung des Aktienrechts vom 22.9.2005 (UMAG, BGBl I S. 2802) nach dem Vorbild des § 16 Abs. 3 UmwG sowie der §§ 319 Abs. 5 und 6, 327 e Abs. 2 AktG neu geschaffenen Vorschrift des § 246a AktG hat der Gesetzgeber - vielfachen Forderungen aus der Wissenschaft (vgl. nur Bayer VGR 2, 2000, S. 35, 47 ff; ders. NJW 2000, 2609, 2616 ff), der Praxis (vgl. nur Schießl AG 1999, 442 ff) und der Beschlussfassung auf dem 63. DJT in Leipzig folgend (vgl. Verhandlungen des 63. DJT Bd II/1 S. O 73 ff., insbesondere das Referat von Marsch-Barner ebd. S. O 55, 59 ff) - das bewährte Konzept des Freigabeverfahrens auch auf Beschlüsse über Kapitalmaßnahmen und Unternehmensverträge erstreckt. Rechtspolitischer Hintergrund der Regelung war der Befund, dass es untragbar ist, wenn eine von der Hauptversammlung getroffene Entscheidung durch die Erhebung einer unzulässigen oder unbegründeten Anfechtungsklage auf längere Zeit verzögert wird. Hauptziel des Freigabeverfahrens ist es daher, durch eine rasche Entscheidung eine Blockade der Mehrheitsentscheidung durch eine Minderheit zu verhindern. Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Freigabeentscheidung sogar dann erfolgen, wenn die Anfechtungsklage in der Sache begründet ist. Will man allerdings das der objektiven Rechtskontrolle dienende materielle Anfechtungsrecht der Aktionäre (zur Kontrollaufgabe des Aktionärs: K. Schmidt in Großkomm z AktG 4. Aufl. § 245 Rn 10; Hüffer in MünchKomm z AktG 2. Aufl. § 245 Rn 5 ff) nicht durch die "verfahrensrechtliche Hintertür" entwerten, dann ist im Falle einer (wahrscheinlich) begründeten Anfechtungsklage von der Freigabeentscheidung, die dem satztungs- oder gesetzwidrigen Hauptversammlungsbeschluß bestandskräftige Wirksamkeit verschafft, nur sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen. Dem Interesse der Gesellschaft ist jedoch dann Vorrang zu geben, wenn die geltend gemachten Rechtsverletzungen nur minder schwerer Art sind (ebenso Baums in Gutachten F für den 63. DJT 2000 Rn F 163 ff). In diesem Fall stellt sich aber die Frage, ob dann nicht auch - zur Gewährleistung eines Gleichlaufs zwischen Freigabeentscheidung und Anfechtungsklageverfahren - die Anfechtung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aufgrund der Treuepflichten des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft ebenfalls eingeschränkt ist (dazu nur Bayer NJW 2000, 2609. 2617 f m.w.N.).

II. Die Antragstellerin hat den Antrag gem. §§ 255 Abs. 3, 249 Abs. 1 Satz 1, 246a AktG - was Voraussetzung für den Freigabebeschluß ist (vgl. Schwarz in Widmann/Mayer § 16 UmwG Rn 30.1; K. Schmidt FS Happ aaO S. 268 m.w.N.; aA Bork in Lutter UmwG 3. Aufl. 2004 § 16 Rn 17 m.w.N.) - gegen alle Kläger gerichtet. Denn in jedem Fall - und zwar egal, ob die Klagen gem. §§ 255 Abs. 3, 249 Abs. 1 Satz 1 246 Abs. 3 Satz 6 AktG zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden oder nicht - kann das Freigabeverfahren nur für alle Klagen einheitlich entschieden werden (vgl. auch BegrRegE zu § 246a AktG, BT-Druck 15/5092 S. 28). Der Antrag muß sich hingegen nicht auch gegen die Nebenintervenienten richten (K. Schmidt FS Happ aaO S. 270; iE auch OLG Düsseldorf AG 2005, 654).

III. Die gegen den Beschluß der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 10.3.2006 erhobenen Klagen sind allerdings nur zum Teil offensichtlich unbegründet.

Offensichtlich unbegründet ist eine Klage nach h. M. nicht nur, wenn die Unbegründetheit "evident", d. h. der Klage die Unbegründetheit "auf die Stirn geschrieben" ist. Unbegründet ist eine Klage iSd Freigabeverfahrens vielmehr bereits dann, wenn das Gericht nach seiner Überzeugung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klage "mit hoher Wahrscheinlichkeit" unbegründet ist. Der Prüfungsaufwand spielt dabei keine Rolle; vielmehr muß das Gericht auch im Freigabeverfahren eine umfassende rechtliche Prüfung des Sachverhalts durchführen. Dieser, bereits bislang in der Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm AG 2005, 361; OLG Düsseldorf AG 2004, 207; OLG Köln AG 2004, 39; OLG Hamburg AG 2003, 441; OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363; OLG Frankfurt/M AG 1998, 428; a.A. OLG München AG 2005, 407; OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793; OLG Frankfurt/M ZIP 2000, 1928; ZIP 1997, 1291; OLG Stuttgart AG 1997, 138; LG Hanau ZIP 1995, 1820; LG Freiburg AG 1998, 536; LG Hamburg ZIP 2003, 951) und im Schrifttum (Bayer in Hommelhoff/Röhricht, Gesellschaftsrecht 1997, S. 133, 136; Heckschen DB 1998, 1385, 1392; Sosnitza NZG 1999, 965, 970; Timm ZGR 1996, 247, 259; Habersack aaO § 319 Rn 35; Hüffer aaO § 319 Rn 18; a.A. Bork aaO § 16 Rn 19a; Kallmeyer/Marsch-Barner UmwG 3. Aufl. § 16 Rn 41; Schwarz aaO § 16 UmwG Rn 23.2; Grunewald in MünchKomm z AktG 2. Aufl. § 319 Rn 36) überwiegenden Auffassung hat sich auch die BegrRegE zu § 246a AktG dezidiert angeschlossen (BT-Drucks 15/5092 S. 29) und hierfür im neuesten Schrifttum wiederum Zustimmung erfahren (Büchel FS Happ 2006 S. 1, 11; V AG 2005, 567, 574). Obwohl der Wortlaut des § 246a AktG (und der Parallelvorschriften) auch für eine andere Auslegung offen ist, ist der h. M. zu folgen: Nach Sinn und Zweck ist für eine nur kursorische Rechtsprüfung im Freigabeverfahren kein Raum. Aktienrechtliche Klagen werfen häufig schwierige Rechtsfragen auf, denen sich das Gericht auch im Freigabeverfahren stellen muß. Der Streitstoff ist daher in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich vollständig durchzuarbeiten.

Zu berücksichtigen ist allerdings auch der Zeitfaktor: Soweit etwa ein umfangreicher, möglicherweise noch weiter aufklärungsbedürftiger Tatsachenvortrag zu berücksichtigen ist und sich zusätzlich schwierige, in der Rechtsprechung bislang ungeklärte Rechtsfragen stellen, darf das Gericht ausnahmsweise auch auf eine zeitaufwändige abschließende Prüfung der rechtlichen Erfolgsaussichten der Klage verzichten, sofern dem Freigabeantrag aufgrund einer sorgfältigen Interessenabwägung schneller stattgegeben werden kann.

Nach diesen Maßstäben gilt hier:

1. a) Die Anfechtungsklagen der Antragsgegner zu 3) und zu 6) sind mangels Anfechtungsbefugnis gem. § 245 Nr. 1 und 3 AktG offensichtlich unbegründet. Der Senat folgt insoweit uneingeschränkt den Ausführungen des Landgerichts.

Die Antragsgegnerin zu 3) hat hiergegen auch keine Einwände vorgebracht. Der Einwand des Antragsgegners zu 6), dass das Landgericht ihn hätte darauf hinweisen müssen, dass die zum 11.1.2006 vorgelegte Bescheinigung unzureichend ist, ist unbegründet. Die Antragstellerin hat die fehlende Anfechtungsbefugnis zuvor ausdrücklich gerügt; es wäre daher Sache des Antragsgegners zu 6) gewesen, seine Anfechtungsbefugnis rechtzeitig nachzuweisen. Er hätte folglich nachweisen müssen, dass er bereits vor der Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 10.3.2006 Aktionär der Antragstellerin gewesen ist, dh vor dem 11.1.2006. Dies hat er versäumt. Der Antragsgegner zu 6) ist als Aktionär der Antragstellerin allerdings - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - zur Erhebung der Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsklage befugt.

b) Die Anfechtungsklage des Antragsgegners zu 8) ist ebenfalls offensichtlich unbegründet. Der Antragsgegner zu 8) hat seine - bestrittene - Aktionärsstellung nicht nachgewiesen. Er hat ebenfalls nicht nachgewiesen, dass er als möglicher Legitimationsaktionär zur Beschlußanfechtung ermächtigt ist. Daher fehlt hier ebenfalls die Anfechtungsbefugnis (vgl. Hüffer aaO § 245 Rn 11 mwN zum Streitstand).

c) Welche Auswirkungen das Vorliegen einer aus der Rechtskrafterstreckung gem. § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG resultierenden notwendigen Streitgenossenschaft gem. § 62 Fall 1 ZPO in der vorliegenden Konstellation hat, kann offen bleiben, solange nicht feststeht, ob eine der erhobenen Klagen im Ergebnis begründet ist (zur Problematik näher K. Schmidt in Großkomm aaO § 246 Rn 29).

2. Die Klagen der Antragsgegner zu 1), zu 2), zu 4), zu 5) und zu 7) sind, soweit sie die Verletzung von Informationsrechten geltend machen, ebenfalls offensichtlich unbegründet. Der Senat folgt insoweit uneingeschränkt den umfassenden Ausführungen des Landgerichts im Beschluß vom 21.7.2006 (S. 49 ff). Die sofortigen Beschwerden haben keine weiterführenden Ausführungen gebracht, auf die näher einzugehen wäre.

3. Offensichtlich unbegründet sind die Klagen auch, soweit gerügt wird, dass anstelle des Aufsichtsrats der Präsidial- und Personalausschuß der Antragstellerin in der Bekanntmachung der Tagesordnung den Vorschlag zur Beschlussfassung zu TOP 7 bzw. TOP 8 der Hauptversammlung vom 10.3.2006 unterbreitet hat (vgl. § 124 Abs. 4 Satz 1 iVm § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verstößt es nicht gegen § 107 Abs. 3 Satz 1 AktG, wenn einem Aufsichtsratsausschuß diese Aufgabe übertragen wird; dem Aufsichtsrat wird vielmehr von Gesetzes wegen ein großer Spielraum eingeräumt (vgl. nur Hüffer aaO § 107 Rn 16). Daß hier auch tatsächlich eine solche Aufgabendelegation erfolgt ist und der Ausschuß auch (in zulässiger Weise: Hüffer aaO § 107 Rn 19) im schriftlichen Umlaufverfahren einen entsprechenden Beschluß gefasst hat, hat das Landgericht in überzeugender Weise festgestellt.

4. Dagegen lässt sich nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht zweifelsfrei feststellen, dass auch die Angriffe gegen die Bewertung der Sacheinlagen im Ergebnis keinen Erfolg haben. Wären die Sacheinlagen in der Tat - wie behauptet - überbewertet, so könnten der Kapitalerhöhungsbeschluß anfechtbar und damit die Klagen insoweit begründet sein.

a) Unter TOP 7 der Hauptversammlung der Antragstellerin wurde eine sog. gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung beschlossen, und zwar in der Weise, dass die neuen Aktien teils gegen Sacheinlage, teils gegen Bareinlage mit einem Bezugsverhältnis von 2:3 zu einem Bezugspreis von 10,10 Euro ausgegeben werden, wobei es der C Z AG gestattet ist, als Sacheinlage die C Z S GmbH und der C Z, Inc. als Sacheinlage die C Z S, Inc. einzubringen. Danach soll die C Z AG für die von ihr einzubringende C Z S GmbH 25.426.038 neue Aktien erhalten und die C Z, Inc. für die von ihr einzubringende C Z S, Inc. 6.074.256 neue Aktien. Alle übrigen Aktionäre können die neuen Aktien nur gegen Bareinlage beziehen.

Maßgeblich für die Anzahl der auf die jeweils einzubringende Sacheinlage entfallenden neuen Aktien ist die für die jeweilige Sacheinlage getroffene Bewertung. Die Antragstellerin - und mit ihr im Ergebnis auch das Landgericht - ist der Auffassung, dass der Kapitalerhöhungsbeschluß auch dann nicht anfechtbar sei, wenn die Sacheinlagen objektiv überbewertet seien. Eine Anfechtung wegen Überbewertung der Sacheinlage gem. § 255 Abs. 2 AktG (analog) sei ausgeschlossen, weil das Bezugsrecht der Mitaktionäre nicht ausgeschlossen sei. Ebenfalls unbegründet sei eine - im Grundsatz mögliche (vgl. nur Hüffer aaO § 183 Rn 20 aE) - Anfechtung wegen Treuepflichtverletzung, da die C Z AG und die C Z, Inc. im Vertrauen auf die Richtigkeit der vorliegenden Bewertungsgutachten von ihrem Stimmrecht Gebrauch gemacht hätten. Die in der Ungleichbehandlung zwischen Bar- und Sacheinleger liegende Differenzierung folge aus der Natur der Sache und sei Folge einer zulässigen unternehmerischen Entscheidung, dagegen kein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung (§ 53a AktG). Für einen unzulässigen Sondervorteil und damit für eine Anfechtung gem. § 243 Abs. 2 AktG lägen erst Recht keine Hinweise vor, ebenso wenig für eine Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses gem. § 241 Nr. 3 AktG. Sollte sich nachträglich herausstellen, dass die Sacheinlagen entgegen den Bewertungsgutachten doch objektiv überbewertet seien, so treffe den jeweiligen Sacheinleger in Höhe der ermittelten Differenz zwar eine verschuldensunabhängige Differenzhaftung. Die Rechtmäßigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses bleibe davon jedoch unberührt. Im Ergebnis könne die Anfechtung eines Sachkapitalerhöhungsbeschlusses daher generell nicht auf eine Fehlbewertung (Überbewertung) gestützt werden, sofern nicht eine Treuepflichtverletzung begangen werde, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vorliege oder ein unzulässiger Sondervorteil angestrebt werde. Werde die Differenzhaftung pflichtwidrig nicht durchgesetzt, dann könnten ihrerseits die zuständigen Organe der Antragsstellerin wegen Pflichtwidrigkeit haftbar gemacht werden.

b) Die in einem Beschluß zusammengefasste gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung wird erst seit einigen Jahren praktiziert. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten in dieser Konstellation im Falle einer (objektiven) Überbewertung der Sacheinlage bestehen, hat die Rechtsprechung bislang noch nicht herausgearbeitet; auch im Schrifttum ist die Rechtslage noch nicht umfassend erörtert worden. In den führenden Aktienrechtskommentaren wird der Rechtsschutz der Aktionäre für diese Konstellation weder speziell behandelt noch gar problematisiert. Der Senat hat erhebliche Bedenken, ob dem Rechtsstandpunkt der Antragstellerin gefolgt werden kann; er neigt vielmehr dazu, die Anfechtungsvorschrift des § 255 Abs. 2 AktG auch auf die vorliegende Konstellation (analog) anzuwenden, wenn sich herausstellen sollte, dass eine objektive Überbewertung der Sacheinlagen vorliegt.

Zwar ergeben sich aktuell für den Senat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Richtigkeit der für die C Z S GmbH und die C Z S, Inc. getroffenen Bewertungen. Ebenso sprechen auch die sachverständigen Stellungnahmen der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften prima facie gegen die von den Antragsgegnern behauptete Überbewertung. Auch trifft die Antragsgegner im Klageverfahren grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast (vgl. OLG Frankfurt/M AG 1999, 231, 233). Die Möglichkeit von Darlegungs- und Beweiserleichterungen ist indes nicht ausgeschlossen. Nach derzeitiger Erkenntnis sind die Angriffe gegen die vorgenommenen Bewertungen, die sich überwiegend auf methodische und nur sachverständiger Überprüfung zugängliche Einwände stützen, in der Summe jedenfalls nicht so substanzlos, dass der Senat die Bewertungsrügen im Rahmen der hier zu treffenden Eilentscheidung von vornherein und ohne Einholung einer sachverständigen Expertise als unerheblich zurückweisen könnte. Auch unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten Prüfungsmaßstäbe sind die Klagen im Hinblick auf die Rüge der Überbewertung der Sacheinlagen daher nicht offensichtlich unbegründet.

Für die analoge Anwendung des § 255 Abs. 2 AktG in der Konstellation der hier vorliegenden einheitlichen gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung sprechen folgende Überlegungen:

aa) Hätte die Antragstellerin ausschließlich eine Sachkapitalerhöhung beschlossen, so wäre damit zwangsläufig ein Ausschluß des Bezugsrechts verbunden gewesen. In dieser Konstellation hätte der Bezugsrechtsausschluß zum einen in formell rechtmäßiger Weise beschlossen werden müssen, zum anderen wäre er sachlich zu rechtfertigen gewesen. Dies ist seit BGHZ 71, 40 (Kali&Salz) allgemein anerkannt (vgl. nur: Hüffer aaO § 186 Rn 25 ff; Lutter in Kölner Komm z AktG 2. Aufl. § 186 Rn 78 ff; Peifer in MünchKomm z AktG 2. Aufl. § 186 Rn 71 ff; Wiedemann in Großkomm z AktG 4. Aufl. § 186 Rn 134 ff m.w.N.; ausf. zum Ausschluß des Bezugsrechts auch Bayer in MünchKomm z AktG 2. Aufl. § 203 Rn 52 ff, 61 ff m.z.w.N.). Die vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre hätten hier zum einen die Rechtmäßigkeit des Bezugsrechtsausschlusses durch Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses gem. §§ 255 Abs. 1, 243 Abs. 1 AktG, zum anderen aber auch die Werthaltigkeit der Sacheinlage durch Anfechtung gem. § 255 Abs. 2 AktG analog einer gerichtlichen Überprüfung zuführen können.

bb) Im Anschluß an BGHZ 71, 40 wurde im Schrifttum vielfach die Auffassung vertreten, dass eine Sachkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß nur dann sachlich gerechtfertigt und zulässig sei, wenn ausnahmsweise eine gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung aufgrund der Besonderheiten des Sachverhalts (zB Sanierungsfall) nicht in Betracht komme (so zuerst Lutter ZGR 1979, 401, 406; ders. in Kölner Komm aaO § 186 Rn 64, 79, 83; zustimmend Hüffer aaO § 186 Rn 28, 34; Wiedemann aaO § 186 Rn 145; Bayer aaO § 203 Rn 134 mwN). Rechtstechnisch erfolgte diese gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung in der Praxis zunächst häufig im Wege einer doppelten Beschlussfassung (im Anschluß an Lutter ZGR 1979, 401, 406): Eine Barkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß für den Sacheinleger sowie eine Sachkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß für die übrigen Aktionäre (sog. gekreuzter Bezugsrechtsausschluß). In dieser Konstellation der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung aufgrund doppelter Beschlussfassung war der jeweilige Bezugsrechtsausschluß regelmäßig sachlich gerechtfertigt und damit insoweit eine erfolgreiche Anfechtung nicht möglich. Dagegen waren die im Rahmen der Sachkapitalerhöhung vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre nicht gehindert, die Beschlussfassung wegen Überbewertung der Sacheinlage gem. § 255 Abs. 2 AktG (analog) anzufechten (vgl. zum gekreuzten Bezugsrechtsausschluß ausf. Scheifele BB 1990, 497 ff m.w.N.).

cc) Es stellt sich die Frage, ob nicht auch in der Konstellation der einheitlichen gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung ein Anfechtungsrecht der Mitaktionäre analog § 255 Abs. 2 AktG anzuerkennen ist.

(1) Spezialgesetzlich wird nach dem Wortlaut des § 255 Abs. 2 Satz 1 AktG allein der Fall geregelt, dass die "Anfechtung, wenn das Bezugsrecht der Aktionäre ganz oder zum Teil ausgeschlossen worden ist, auch darauf gestützt werden (kann), dass der sich aus dem Erhöhungsbeschluß ergebende Ausgabebetrag oder der Mindestbetrag, unter dem die neuen Aktien nicht ausgegeben werden sollen, unangemessen niedrig ist". Die Regelung zielt damit zunächst nur auf eine Barkapitalerhöhung, bei der das Bezugsrecht der Aktionäre ganz oder teilweise ausgeschlossen ist (Hüffer aaO § 255 Rn 6; Martens FS Röhricht 2005 S. 987, 991).

(2) Jedoch ist heute allgemein anerkannt, dass die Vorschrift des § 255 Abs. 2 Satz 1 AktG auch auf die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen analog Anwendung findet (grundlegend BGHZ 71, 40, 50 ff; Hüffer aaO § 255 Rn 7; K. Schmidt in Großkomm aaO § 255 Rn 5; Martens aaO S. 991 ff mwN). Ist das Bezugsrecht der Aktionäre zugunsten des Sacheinlegers ausgeschlossen, so ist regelmäßig ein doppeltes Bewertungsverfahren erforderlich: Zum einen muß der Wert der neuen Aktien, zum anderen auch der Wert der Sacheinlage festgestellt werden; beide Werte müssen grundsätzlich nach denselben Bewertungsmethoden ermittelt werden (Lutter in Kölner Komm § 186 Rn 92; Bayer ZHR 163 (1999), 505, 534 f; Lappe BB 2000, 313, 315).

(3) Normzweck des § 255 Abs. 2 Satz 1 AktG ist der Schutz des Aktionärs vor einer vermögensmäßigen Entwertung seiner Beteiligung (Bayer ZHR 163 (1999) 505, 515; Hüffer AktG aaO § 255 Rn 2; ausf. Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl. S. 262 ff). Eine solche Verwässerung tritt im Falle der Sachkapitalerhöhung dann ein, wenn das Wertverhältnis zwischen den neuen Aktien und der zu erwerbenden Sacheinlage nicht gewahrt ist, weil die Sacheinlage überbewertet wurde (Bayer ZHR 163 (1999) 505, 520; Hüffer aaO § 255 Rn 7; Wiedemann aaO § 183 Rn 69).

(4) Dieses Verwässerungsrisiko besteht nicht nur, wenn allein der Sacheinleger zum Bezug der neuen Aktien zugelassen ist (Fall der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluß zugunsten des Sacheinlegers), sondern in ähnlicher Weise auch dann, wenn - wie hier - eine gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung erfolgt; denn auch in dieser Konstellation würden die Aktionäre, die ihre Bareinlagen zum festgesetzten Ausgabebetrag der neuen Aktien erbringen, gegenüber dem Sacheinleger benachteiligt, wenn dieser die neuen Aktien erwerben könnte, ohne eine gleichwertige Gegenleistung zu erbringen.

(5) Zweck einer gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung ist es, die Mitgliedschaftsrechte aller Aktionäre ohne Veränderung ihrer Quote auch in dem Fall zu erhalten, dass eine Sacheinlage von einem Altaktionär erworben wird. Diese Form der Kapitalerhöhung wird im Regelfall deshalb gewählt, weil andernfalls der Bezugsrechtsausschluß sachlich gerechtfertigt werden müsste. Rechtstechnisch lässt sich das Ergebnis einer unveränderten Beteiligungsquote einerseits dadurch herbeiführen, dass zwei Beschlüsse gefasst werden - ein Barkapitalerhöhungsbeschluß und ein Sachkapitalerhöhungsbeschluß -, wobei im Rahmen der Barkapitalerhöhung das Bezugsrecht des Sacheinlegers und im Rahmen des Sachkapitalerhöhungsbeschlusses das Bezugsrecht der übrigen Aktionäre ausgeschlossen wird (sog. gekreuzter Bezugsrechtsausschluß), andererseits kommt auch ein einheitlicher Kapitalerhöhungsbeschluß in Betracht, bei dem ein Teil der Aktionäre zum Bezug von neuen Aktien gegen Bareinlagen, ein anderer Teil zum Bezug von neuen Aktien gegen Sacheinlagen berechtigt wird (Wiedemann aaO § 186 Rn 145; vgl. weiter G AG 1993, 449, 453 f; Hennerkes/Binge AG 1996, 119 ff). Nach überwiegender, wenngleich nicht unbestrittener Auffassung wird der Unterschied darin gesehen, dass im Falle der einheitlichen gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung ein Bezugsrechtsausschluß nicht stattfindet, somit auch nicht förmlich beschlossen werden müsse (so ausdrücklich Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff AktG 1989 § 183 Rn 35; Wiedemann aaO § 186 Rn 183; G AG 1993, 449, 453 f; Lappe BB 2000, 313, 316 f; Aha BB 2002, 2225, 2227; Krieger in Münchener Handbuch zum GesR Bd IV 2. Aufl. § 56 Rn 35; aA wohl Peifer aaO § 183 Rn 38; § 186 Rn 99 m.w.N.).

(6) Auch wenn man mit der h.M. auf einen formalen Bezugsrechtsausschluß im Falle der einheitlichen gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung deshalb verzichtet, weil die durch das Bezugsrecht zu sichernden Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre formal nicht beeinträchtigt werden, bedeutet dies nicht, dass in gleicher Weise auch die Überprüfung des angemessenen Wertes der Sacheinlage im Wege der Beschlussanfechtung analog § 255 Abs. 2 AktG ausgeschlossen ist. Der Normzweck des § 255 Abs. 2 AktG spricht vielmehr auch hier für die Zulässigkeit einer gerichtlichen Wertkontrolle. Denn auch bei einer gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung, die im Rahmen einer einheitlichen Beschlussfassung erfolgt, besteht ein ähnliches Verwässerungsrisiko wie im Falle einer doppelten Beschlussfassung mit gekreuztem Bezugsrechtsausschluß. Es ist nicht überzeugend, wenn allein aufgrund einer abweichenden Gestaltung für dasselbe Ergebnis ein unterschiedliches Rechtsschutzsystem zur Anwendung kommen soll. Soweit im Schrifttum neuerdings die Auffassung vertreten wird, eine Anfechtungsklage könne hier mangels Bezugsrechtsausschlusses nicht auf eine Überbewertung der Sacheinlage gestützt werden (so ausdrücklich G AG 1993, 449, 453 f; Lappe BB 2000, 313, 316 f; Aha BB 2002, 2225, 2227), vermag dieser rein formal argumentierende Standpunkt nicht zu überzeugen. Diese Argumentation erinnert vielmehr an die Begründung, mit der vor BGHZ 71, 40 auch eine Wertkontrolle der Sacheinlage im Falle eines Bezugsrechtsausschlusses abgelehnt wurde (vgl. nur Schilling in Großkomm z AktG 3. Aufl. § 255 Anm. 3 mit 7; aA jedoch bereits Zöllner in Kölner Komm z AktG 1. Aufl. § 255 Rn 7).

(7) Die Problematik einer gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung hat das Aktiengesetz nirgendwo speziell geregelt. Falls sich - wie von der h.M. vertreten - eine Sachkapitalerhöhung unter Beibehaltung der formalen quotalen Beteiligung aller Aktionäre nicht nur im Wege der doppelten Beschlussfassung mit gekreuztem Bezugsrechtsausschluß, sondern auch durch eine einheitliche gemischte Bar- und Sachkapitalerhöhung erreichen lässt (was der Senat hier nicht in Frage stellen will), dann ist es jedenfalls nicht sachgerecht, dass der Rechtsschutz für die Aktionäre, die zur Bareinlageleistung verpflichtet sind, durch diese Rechtsgestaltung verkürzt wird. Auch das OLG Frankfurt/M hat in einem vergleichbaren Fall die Anfechtungsmöglichkeit nicht generell ausgeschlossen, sondern die Rechtsfrage ausdrücklich offen gelassen, da es die Bewertungsrügen im Ergebnis nicht für durchschlagend hielt (AG 1999, 231, 233).

(8) Die Notwendigkeit, sachgerechten Rechtsschutz gegen eine mögliche Überbewertung der Sacheinlage zur Verfügung zu stellen, gilt in besonderer Weise im Falle einer konzerninternen Umstrukturierung. Ist der beherrschende Aktionär zugleich der Sacheinleger, dann besteht im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Einlageverpflichtetem nämlich nicht dieselbe Gewähr einer "Vertragsrichtigkeit", wie dies im Falle der Sacheinlage durch einen Dritten aufgrund der nicht nur rechtlichen, sondern auch faktischen Unabhängigkeit der Verwaltung jedenfalls im Grundsatz der Fall ist (vgl. dazu Bayer ZHR 163 (1999), 505, 535; für die Verschmelzung auch Lutter/Drygala in Lutter UmwG 3. Aufl. § 5 Rn 18). Das generelle Verwässerungsrisiko, das aufgrund der bestehenden Bewertungspielräume einer jeden Sachkapitalerhöhung immanent ist, wird hier noch zusätzlich gesteigert (ähnlich Martens aaO S. 1005: strikte Preis- oder Bewertungskontrolle erforderlich, weil Vermutung der Wahrnehmung einseitiger Parteiinteressen).

(9) Nicht durchschlagend gegen die analoge Anwendung des § 255 Abs. 2 AktG ist schließlich das Argument, dass den Sacheinleger im Falle der Überbewertung der Sacheinlage eine Differenzhaftung treffe. Dabei kann die Problematik der realistischen Durchsetzung solcher Haftungsansprüche dahingestellt bleiben. Entscheidend ist vielmehr, dass auch im Falle der "normalen" Sachkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß eine Differenzhaftung begründet ist, sofern nicht der Beschluß durch den dort unstreitig zulässige Anfechtung gem. § 255 Abs. 2 Satz 1 AktG analog vernichtet wird. Das Bestehen einer Differenzhaftung kann somit gegen ein Anfechtungsrecht analog § 255 AktG nicht ins Feld geführt werden.

10) Der Senat sieht sich in seinem Standpunkt schließlich auch durch die Motometer-Entscheidung des BVerfG bestätigt (ZIP 2000, 1670 ff). Dort hat das BVerfG ausgeführt, dass Eingriffe in die Eigentumsposition der Aktionäre zugunsten des Mehrheitsaktionärs nur zulässig sind, wenn zugunsten der Aktionärsminderheit ausreichende Schutzvorkehrungen vorhanden sind, sei es ein Spruchverfahren oder die Möglichkeit einer Anfechtungsklage, in der insbesondere die vom Mehrheitsaktionär an die Gesellschaft erbrachte Gegenleistung auf ihre Werthaltigkeit hin überprüft werden kann. Hierbei sei ein effektiver Rechtsschutz zu gewährleisten. Da hier die Möglichkeit eines Spruchverfahrens de lege lata ausscheidet,muß nach diesen durch die Verfassung vorgegebenen Grundsätzen die von den Antragsgegnern geltend gemachte Überbewertung der Sacheinlagen im Rahmen der Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses analog § 255 Abs. 2 AktG überprüft werden können (vgl. für die Parallelproblematik beim genehmigten Kapital auch Bayer ZHR 168 (2004), 132, 168 ff m.w.N.; ders. in MünchKomm aaO § 203 Rn 124).

c) Verzichtbar ist allerdings im Falle der gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung die doppelte Bewertung von Gesellschaft und Sacheinlage; entscheidend ist hier nur, ob die Sacheinlage dem Wert der dafür ausgegebenen neuen Aktien entspricht (zutreffend Lappe BB 2000, 313, 316 im Anschluß an OLG Frankfurt/M AG 1999, 231, 233). Maßgeblich für die Bewertung ist das subjektive Interesse der Gesellschaft, und zwar unter Einschluß der erwarteten Verbundvorteile (Bayer ZHR 163 (1999) 505, 534; Martens aaO S. 992 ff; Hüffer aaO § 255 Rn 5; K. Schmidt in Großkomm aaO § 255 Rn 12; offen BGHZ 71, 40, 50).

d) Die Anfechtung nach § 255 Abs. 2 AktG analog zielt nicht in erster Linie auf eine Neubewertung der Sacheinlage. Es muß allein ausgeschlossen werden, dass der Wert der einzubringenden Sacheinlage im Verhältnis zu den auszugebenden neuen Aktien "unangemessen niedrig" ist (zum Begriff: Hüffer aaO § 255 Rn 5; ausf. Bayer ZHR 163 (1999), 505, 522 ff m.w.N.). Der Umfang und die Dichte der Nachprüfung sind einzelfallbezogen. Auch sind Beurteilungs- und Bewertungsspielräume anzuerkennen. Die Nachprüfung ist indes nicht auf eine reine Plausibilitätskontrolle beschränkt (vgl. aber zur Anfechtung wegen Treuepflichtverletzung: OLG Stuttgart AG 2004, 271, 274 ff).

e) Der Senat verkennt nicht, dass durch die Eröffnung einer Anfechtungsmöglichkeit analog § 255 Abs. 2 AktG auch für die Konstellation einer einheitlichen gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung der Anwendungsbereich dieser Vorschrift erweitert wird, obgleich das gesetzliche Regelungsmodell rechtspolitisch mit guten Gründen kritisiert wird (dazu nur Bayer VGR 2, 2000 S. 35, 47 ff, 51 ff; ders. ZHR (163 1999), 505, 548 ff; ders. NJW 2000, 2609, 2618 m.w.N.). Die lex lata gibt indes bislang keine anderweitige Rechtsschutzmöglichkeit. Im Schrifttum ist allerdings wiederholt und nachdrücklich darauf hingewiesen worden, dass das Freigabeverfahren nicht der richtige Ort sei, um bestandskräftige Entscheidungen über möglicherweise schwierige Bewertungsfragen zu treffen. Hierfür ist allein das Spruchverfahren geeignet. Zweck des Freigabeverfahrens ist es, in kurzer Zeit eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit bestimmter, eintragungsbedürftiger Beschlußfassungen herbeizuführen, im Falle von Kapitalmaßnahmen etwa darüber, ob die formellen Beschlusserfordernisse eingehalten wurden oder ob der Beschluß an einem Inhaltsfehler leidet, speziell ob ein Bezugsrechtsausschluß rechtmäßig war. Angriffe, die auf § 255 Abs. 2 AktG gestützt werden, erfordern hingegen regelmäßig eine zeitintensive Überprüfung und eine sachverständige Begutachtung. Für zahlreiche Strukturveränderungen, in denen Bewertungsfragen eine Rolle spielen, hat der Gesetzgeber daher die Anfechtungsklage ausgeschlossen und den Streit in das Spruchverfahren verweisen. Dies hat den Vorteil, dass die Durchführung der beschlossenen Maßnahme nicht blockiert und von dem Streit über häufig schwierige Bewertungsfragen entlastet wird.

Auch im Hinblick auf Kapitalerhöhungen wird daher im Schrifttum nahezu einmütig die Auffassung vertreten, dass das Recht zur Beschlussanfechtung gem. § 255 Abs. 2 AktG (analog) durch ein Spruchverfahren ersetzt werden sollte (grundlegend Bayer ZHR 163 (1999) 505, 548 ff; vgl. weiter ders. ZHR 168 (2004), 132, 159 ff; Reichert ZHR Beiheft 71, 2002, S. 166, 187; Vetter ZHR 168 (2004), 8, 24 ff; vgl. auch DAV-Handelsrechtsausschuß NZG 2000, 802, 803; Beschlussfassung auf dem 63. DJT, O 76; zuletzt und in Ansehung des UMAG nochmals nachdrücklich: Winter FS Happ 2006 S. 363, 375 ff; kritisch zum Konzept des UMAG auch V AG 2005, 567, 572). Auch aus der Sicht der Rechtspraxis erscheint es bedauerlich, dass sich der Gesetzgeber dieser Forderung bislang verschlossen hat. Nach wie vor begründet diese unbefriedigende Rechtslage das Risiko, dass Kapitalerhöhungen nicht zeitnah in das Handelsregister eingetragen werden können, weil Aktionäre - zu Recht oder zu Unrecht - die Kapitalerhöhung mit der Begründung angreifen, die Gegenleistung für die neuen Aktien sei unangemessen. Die Antwort der Rechtsprechung kann hier nicht die (vorschnelle) Freigabeentscheidung mit der Begründung sein, die Klage sei offensichtlich unbegründet. Nicht stets wird auch eine Freigabe aufgrund eines vorrangigen Vollzugsinteresses in Betracht kommen. Unter Berücksichtigung sowohl der Interessen der Gesellschaft (Zeitgewinn, kein Anfechtungsrisiko) als auch der Aktionäre (die im Falle einer objektiven Überbewertung eine Ausgleichsleistung erhalten) wäre es zu begrüßen, wenn der Gesetzgeber seine ablehnende Haltung daher nochmals überdenken und bei nächster Gelegenheit korrigieren würde.

IV. Auch wenn die Klagen gegen die Bewertung der Sacheinlagen nicht offensichtlich unbegründet sind (III.4.), so überwiegt hier doch das Interesse der Antragstellerin am schnellen Vollzug der Eintragung der Kapitalerhöhung das Interesse der Antragsgegner am weiteren Aufschub.

1. Soweit eine Klage gegen einen in § 246a AktG genannten Hauptversammlungsbeschluß nicht bereits offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, darf ein Freigabebeschluß nur dann ergehen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses nach der freien Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre vorrangig erscheint (§ 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG). Ob ein solches vorrangiges Vollzugsinteresse vorliegt, ist im Rahmen einer Abwägung zu entscheiden, wobei im Interesse einer größtmöglichen Entscheidungsfreiheit (so BegrRegE zu § 16 Abs. 3 UmwG, BT-Drucks 12/6699 S. 90) ein weiter Beurteilungsspielraum begründet wird (ebenso OLG Nürnberg DB 1996, 973; OLG Frankfurt/M AG 2006, 249, 257 m.w.N.). Ein solches vorrangiges Vollzugsinteresse wird hier vom Senat bejaht.

2. Der (ebenso wie die Parallelvorschriften) etwas "schwerfällige" (so Hüffer aaO § 319 Rn 19) bzw. "umständliche" (so Kallmeyer/Marsch-Barner aaO § 16 Rn 43 ) Gesetzestext bedeutet, dass eine Abwägung zwischen den Interessen der Antragstellerin und ihrer Aktionäre am alsbaldigen Wirksamwerden der Kapitalerhöhung auf der einen Seite und dem Interesse der Kläger am Aufschub auf der anderen Seite vorzunehmen ist. Noch nicht sicher geklärt ist indes, welche Parameter mit welchem Gewicht in die Abwägung einzustellen sind. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass bei einer Sachkapitalerhöhung eine Überbewertung der Sacheinlage geltend gemacht wird.

a) Nach der bislang überwiegenden Auffassung waren zugunsten des Klägers in erster Linie die Schwere der geltend gemachten Rechtsverletzung und zugunsten der Gesellschaft vorrangig die wirtschaftlichen Nachteile aus der Verzögerung der Eintragung des angefochtenen Beschlusses gegenüberzustellen (vgl. Hüffer aaO § 319 Rn 19; Habersack aaO § 319 Rn 36; Grunewald aaO § 319 Rn 38). Nach bestrittener, wenngleich überwiegender Auffassung sollten auch die Erfolgsaussichten der Klage Berücksichtigung finden (so OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793, 797; OLG Frankfurt/M ZIP 2000, 1928, 1933; AG 2003, 573, 574; Grunewald aaO § 319 Rn 38; Habersack aaO; Koppensteiner in Kölner Komm z AktG 3. Aufl. § 319 Rn 31; wohl auch Riegger/Schockenhoff ZIP 1997, 2105, 2108 ff; dagegen: OLG Stuttgart AG 2003, 456, 460; Fuhrmann/Linnerz ZIP 2004, 2306, 2308 m.w.N).

b) Die BegrRegE zu § 246a AktG führt nun hierzu aus, dass die Eintragung des angefochtenen Beschlusses auch dann möglich sein solle, "wenn die Anfechtungsklage voraussichtlich oder gar zweifelsfrei begründet ist" (BT-Drucks 15/5092 S. 29). Im Rahmen der Interessenabwägung sei auf Seiten der Kläger "die Begründetheit der Anfechtungsklage ... stets zu unterstellen" (ebd.). Auch sollen in die Interessenabwägung nicht nur die Nachteile für die Gesellschaft einbezogen werden, "die durch die Verzögerung der Eintragung infolge des Anfechtungsprozesses eintreten, sondern auch die Nachteile, die der Gesellschaft bei einem Erfolg der Anfechtungsklage entstehen" (ebd.).

Die nachdrückliche Aufforderung der BegrRegE, die Interessenabwägungsklausel stärker zu nutzen, wird im Schrifttum dahin gedeutet, dass der Gesetzgeber die Gerichte ermutigen wolle, häufiger als bisher von diesem Instrumentarium Gebrauch zu machen (vgl. nur V AG 2005, 567, 574; Büchel FS Happ 2006 S. 1, 13). Die BegrRegE wendet sich in der Sache insbesondere aber auch gegen die Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum, die bislang den Standpunkt vertreten haben, dass im Falle einer (wahrscheinlich) begründeten Klage ein vorrangiges Vollzugsinteresse nicht festgestellt werden könne und dass nur die Nachteile berücksichtigt werden dürften, die im Falle einer nicht erfolgreichen Klage aus der Verzögerung der Eintragung resultierten (so etwa OLG Frankfurt/M ZIP 2000, 1928, 1933; Habersack aaO § 319 Rn 36; kritisch gegenüber der BegrRegE insoweit allerdings Büchel aaO S. 14; Spindler NZG 2005, 825, 830).

c) Wie bereits zutreffend festgestellt wurde, liegt die Schwierigkeit der Abwägung darin, dass nicht gleichartige Rechtsgüter, sondern ungleiche Rechtsgüter miteinander abzuwägen sind, nämlich nicht allein die (in aller Regel geringeren) ökonomischen Nachteile des Klägers gegen die (in aller Regel weitaus größeren) ökonomischen Nachteile der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, sondern zusätzlich das ideelle Rechtsgut einer "möglicherweise rechtswidrigen Mehrheitsentscheidung" gegenüber dem Schaden, der aus einer Nichtdurchführung der mehrheitlich beschlossenen Maßnahme resultiert (vgl. zutreffend Büchel aaO S. 13). Die BegrRegE ist der Auffassung, dass das Interesse eines klagenden Kleinaktionärs gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft im Regelfall zurücktreten müsse, es sei denn, es liege ein besonders schwerwiegender Rechtsverstoß vor (BT-Drucks 15/5092). Diese Aussage findet teilweise Zustimmung (vgl. Büchel aaO; Veil aaO), stößt teilweise aber auch auf scharfe Ablehnung, insbesondere, wenn die Klage wahrscheinlich oder gar sicher begründet ist (vgl. Halfmeier WM 2006, 1465 ff).

d) Der Senat ist der Auffassung, dass eine allzu großzügige Interessenabwägung jedenfalls nicht dazu führen darf, dass die formellen und materiellen Aktionärsrechte im Ergebnis leer laufen. Ebensowenig darf die wichtige Präventivfunktion der Anfechtungsklage (dazu ausf. Bayer VGR 2, 2000 S. 35, 38 ff; ders. NJW 2000, 2609, 2616 m.w.N.) verloren gehen. Es muß im Grundsatz nach wie vor gelten, dass rechtswidrige Hauptversammlungsbeschlüsse nicht zur Durchführung kommen. Allein bei geringfügigen Rechtsverletzungen wäre sowohl die Blockade der Beschlussfassung als auch deren Anfechtung unverhältnismäßig. Hier kann ohne weiteres eine Freigabeentscheidung ergehen. Das UMAG ist nicht konsequent, wenn es einerseits die Bedeutung der Aktionärsrechte (auch die des Kleinaktionärs) hervorhebt, andererseits aber der Rechtsprechung eine Großzügigkeit auch im Falle wahrscheinlich oder sicher begründeter Klagen nahe legt (richtig Spindler NZG 2005, 825, 830). Es wäre schließlich auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten (Schutz des Aktieneigentums) nicht unbedenklich, wenn das Recht des Aktionärs, rechtswidrige Mehrheitsentscheidungen erfolgreich angreifen zu können, mit Hinweis auf angeblich vorrangige wirtschaftliche Interessen der Gesellschaft ausgehebelt würde; das Prinzip des "dulde und liquidiere" ist im Kontext der objektiven Rechtskontrolle, die der Gesetzgeber jedem einzelnen Aktionär übertragen hat, nur begrenzt belastbar. Auch das erklärte Ziel, räuberische Aktionärsklagen nachhaltiger einzudämmen, rechtfertigt es jedenfalls nicht, den Rechtsschutz der Minderheit in unangemessener Weise zu verkürzen (insoweit krit. auch Büchel aaO S. 14; Halfmeier WM 2006, 1465, 1470).

3. Dies bedeutet hier: Die Antragstellerin hat durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres Vorstandsmitglieds B.H. glaubhaft dargelegt, dass die Verzögerung der Kapitalerhöhung zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen infolge nicht realisierter Kosteneinsparungen und dem Ausbleiben von Synergieeffekten in Höhe von über 1 Mio €, Zinsverlusten von täglich 12.000 € und vergeblich aufgewendeten erheblichen Kosten für die Vorbereitung und Durchführung der Börsenplazierung der neuen Aktien führt. Diese Nachteile wiegen schwerer als etwa bei einem verzögerten squeeze out (zur Ablehnung eines vorrangigen Vollzugsinteresses beim squeeze out: OLG Hamburg DB 2003, 1499). Auf der anderen Seite steht ein möglicher, bislang aber nicht einmal überwiegend wahrscheinlicher Fehler bei der Bewertung der einzubringenden Sacheinlagen; der Erfolg der Klagen ist insoweit völlig offen. Würde im Hauptsacheklageverfahren tatsächlich eine Überbewertung der Sacheinlagen festgestellt, dann würde der Verwässerungsschaden zulasten der übrigen Aktionäre ohne weiteres durch die Differenzhaftung des jeweiligen Sacheinlegers ausgeglichen; dieser Haftungsanspruch umfasst nach zutreffender Auffassung im Recht der Aktiengesellschaft, bei der das Kapital nicht nur zugunsten der Gläubiger (wie bei der GmbH), sondern auch zugunsten der (Mit-)Aktionäre geschützt ist, den gesamten Gegenwert für die gezeichneten neuen Aktien, nicht nur den geringsten Ausgabebetrag (so zutreffend Krieger aaO § 56 Rn 46; Wiedemann aaO § 185 Rn 70; nach aA soll sich die Differenzhaftung im Hinblick auf das Agio nur aus einer zusätzlichen, allerdings regelmäßig vorliegenden rechtsgeschäftlichen Wertdeckungshaftung ergeben: Hüffer AktG aaO § 183 Rn 21 m.w.N.). Dieser Anspruch würde nach der gerichtlichen Feststellung einer Überbewertung der Sacheinlagen im Hauptsacheklageverfahren mit hoher Sicherheit auch realisiert werden. Weder den Antragsgegnern noch den übrigen Aktionären droht daher ein nicht wieder gut zu machender Schaden, wenn die Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen wird. Auch im Falle, dass die Überprüfung einer Kapitalerhöhung - wie de lege ferenda gefordert - in einem Spruchverfahren erfolgt, würde die Rechtsverletzung der Überbewertung einer Sacheinlage nur noch durch den Ausgleich erlittener Vermögensnachteile sanktioniert, nicht aber durch eine Blockade der Durchführung der Kapitalerhöhung. Daher muß auch hier das Vollzugsinteresse der Antragstellerin das Aufschubsinteresse der Antragsgegner überwiegen.

D.

Die Kosten des im Ergebnis erfolglosen Beschwerdeverfahrens fallen den Beschwerdeführern nach § 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen zur Last.

Gegen diese Entscheidung findet keine Rechtsbeschwerde zum BGH statt (ebenso zu § 16 Abs. 3 UmwG: BGH ZIP 2006, 1151).

Ende der Entscheidung

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