Judicialis Rechtsprechung

1. Eine beschwerdefähige Verfügung liegt auch dann vor, wenn das Registergericht einen Antrag nicht ausdrücklich zurückgewiesen hat, wenn die Antragszurückweisung aber darin eindeutig ist, dass das Gericht die Beteiligte zur Neuanmeldung unter Beachtung seiner Rechtsauffassung auffordert.

2. Die Anmeldung zum Handelsregister ist als verfahrenseinleitender Antrag auf Vornahme einer Eintragung nicht deswegen unwirksam, weil sie nicht die durch § 12 HGB gebotene Form wahrt, denn § 12 HGB statuiert kein Wirksamkeitselement des Antrags, sondern eine Vollzugsvoraussetzung. § 12 HGB gibt den Grundsatz, dass Verfahrenshandlungen keiner besonderen Form bedürfen, nicht auf, sondern passt ihn den spezifischen Anforderungen des registergerichtlichen Verfahrens an (vgl. auch § 79 BGB für die Eintragung in das Vereinsregister). Diesen ist genügt, wenn der Vollzug der Anmeldung vom Einhalten der Form abhängt, wogegen den Belangen der vorsorgenden Rechtspflege darin Rechnung getragen ist, das Beheben des Formmangels im weiteren Verfahren zu gestatten.

3. Da die Beachtung der Anmeldungsform nur Vollzugsvoraussetzung ist, leitet auch eine § 12 HGB nicht entsprechende Anmeldung das Eintragungsverfahren ein mit der Folge, dass das Registergericht in die Sachbearbeitung eintreten muss und dabei den Antragsteller auf den dem Antragsvollzug entgegenstehenden Mangel hinweist.

4. Der Vollzugsmangel einer Fax-Anmeldung ist geheilt, wenn dem Registergericht die Original-Anmeldung zugegangen ist.

5. Der dazu bevollmächtigte Notar kann eine Eintragung ins Handelsregister durch Eigenurkunde vollziehbar anmelden, denn § 12 HGB stellt der öffentlich beglaubigten Privaturkunde die öffentliche Urkunde gleich. Jedoch liegt eine wirksame Eigenurkunde nur dann vor, wenn das Schriftstück neben der Unterschrift des Notars dessen Amtssiegel trägt.

6. Die Beifügung des Amtssiegels ist ein Wirksamkeitselement der Notareigenurkunde, deren Anerkennung darauf beruht, dass der Notar als öffentlicher Amtswalter im Zusammenhang mit seiner einer Angelegenheit der vorsorgenden Rechtspflege geltenden Amtstätigkeit in einem Schriftstück eine eigene Handlung oder Wahrnehmung dokumentiert. Daher sind Notareigenurkunden auch hinsichtlich der Formerfordernisse den Urkunden der staatlichen Behörden gleichzustellen. Ob dies aus § 29 Abs. 3 GBO abzuleiten ist oder ob die Eigenurkunde in entsprechender Anwendung des § 39 BeurkG gesiegelt werden muss (Reithmann MittBayNot 2001, 226), kann dahin stehen. Jedenfalls wird in Rechtsprechung wie im Schrifttum nahezu ausnahmslos als Wirksamkeitsvoraussetzung neben der Unterschrift des Notars dessen Dienstsiegel gefordert. (aA OLG Frankfurt MittBayNot 2001, 225, 226).

7. Die formgerechten Eigen-Anmeldung eines Beteiligten heilt den einer Notar-Anmeldung anhaftenden Vollzugsmangel. Da der Notar stellvertretend für die Beteiligte die Eintragung angemeldet hat, kann deren eigener Antrag dem Antrag des Notars unmittelbar in dem Sinn zugeordnet werden, dass der Beteiligtenantrag ihn inhaltlich und formal aufnimmt und fortführt. Dies geschieht mit der Wirkung, dass der Eigenantrag die formalen Mängel des Stellvertreterantrags heilt.

8. Die durch § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG geforderte Bilanz muss nicht bereits der Verschmelzungsanmeldung beiliegen. Sie kann im Anschluss an die wirksame, wenn auch nicht sofort vollziehbare Anmeldung nachgereicht werden.

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THÜRINGER OBERLANDESGERICHT Beschluss

6 W 534/02

In dem Verfahren

betreffend der Eintragung einer Gesellschaftsverschmelzung,

hat der 6. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Bauer, den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Werner und die Richterin am Amtsgericht Petry auf die weitere Beschwerde vom 09.09.2002 gegen den Beschluss des Landgerichts Gera - 2. Kammer für Handelssachen - vom 27.08.2002

am 21.10.2002

beschlossen:

Tenor:

1. Die Beschlüsse des Landgerichts Gera vom 27.08.2002 und des Amtsgerichts Gera vom 22.10.2001 werden aufgehoben.

2. Das Verfahren wird an das Amtsgericht - Registergericht - Gera zurückverwiesen. Das Registergericht wird angewiesen, über den Eintragungsantrag erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden.

Gründe:

I.

Am 27.08.2002 haben die beiden Gesellschafter der Beteiligten, welche zugleich die Gesellschafter der Fa. M. oHG sind, zur Urkunde des Notars Berger, Sömmerda (UR .../2001) erklärt, die Beteiligte übertrage mit Wirkung vom 01.01.2001 an ihr Vermögen als Ganzes im Wege der Verschmelzung auf die Fa. M. oHG. Sie haben als Gesellschafter der übertragenden wie der übernehmenden Gesellschaft der Verschmelzung zugestimmt. In Abschnitt D der Urkunde haben die Gesellschafter den Urkundsnotar ohne Einschränkung bevollmächtigt, den Urkundenvollzug zu betreiben und dabei auch Rechtsmittel einzulegen.

Der Verschmelzung liegt eine Jahresschlussbilanz per 31.12.2000 zugrunde. Auf einen Verschmelzungsbericht haben die Gesellschafter verzichtet.

Gleichfalls am 27.08.2001 hat Notar Berger die der Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung im Handelsregister beigefügte Unterschrift des Geschäftsführers der Beteiligten beglaubigt (UR .../01).

Mit Schreiben vom 28.08.2001 hat Notar Berger "mit dem Antrag auf Vollzug gemäß § 129 FGG" die Verschmelzungsurkunde nebst Anmeldung an das Amtsgericht - Registergericht - Gera mittels Einschreiben mit Rückschein auf den Postweg gebracht; dem Vorgang war die per 31.12.2000 erstellte Schlussbilanz der Beteiligten beigefügt. Das Amtsgericht Gera hat den Eingang dieser Urkunden am 12.09.2001 verzeichnet. Nach einem nicht unterschriebenen "Auslieferungsbeleg für Einschreiben" ist die Sendung am 30.08.2001 in das Gerichtspostfach (Nr. 1661) gelegt worden. Hierzu hat die Wachtmeisterei des Amtsgerichts Gera sich wie folgt geäußert:

Dieser Auslieferungsschein lag zu keinem Zeitpunkt im PF 1661 (Beweis: keine Unterschrift). Erst am 12.09.01 sprach uns eine Schalterangestellte an, ob wir ein paar Einschreiben mitnehmen würden, obwohl kein Schein vorhanden war. Wir erklärten uns sofort bereit und ein Ersatzzettel über die Auslieferung wurde ausgestellt. Dieser sowie der Rückschein wurden umgehend quittiert. Warum der Original-Auslieferungsschein nicht in unser Postfach gelegt wurde, entzieht sich unserer Kenntnis! Gera, 17.09.2001"

Am 31.08.2001 ist dem Amtsgericht Gera eine Telefax-Kopie des Schreibens des Urkundsnotars vom 28.08. zugegangen. In dem Zuleitungsfax hat Notar Berger handschriftlich vermerkt, "Dieses Fax gilt als vorsorgliche Anmeldung".

Mit Schreiben vom 22.10.2001 hat die Registerrichterin dem Urkundsnotar dargelegt, dass der Eingang der Eintragungsanmeldung vom 28.08.2001 nicht für den 30.08.2001, sondern erst für den 12.09.2001 festgestellt werden könne. Das Schreiben schließt mit der Bitte, "die Verschmelzung erneut anzumelden und eine Bilanz beizugeben, die den Anforderungen des § 17 Abs. 2 UmwG entspricht".

Hiergegen hat die Beteiligte am 26.10.2001 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, die Anmeldung sei am 30.08.2001 in den "Machtbereich" des Amtsgerichts Gera gelangt, so dass § 17 Abs. 2 UmwG gewahrt sei. Die Registerrichterin hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Das Landgericht Gera hat mit Beschluss vom 27.08.2002 die Beschwerde zurückgewiesen. Nach Ansicht des Landgerichts hätte die auf den Stichtag 31.12.2001 erstellte Schlussbilanz, um die Eintragungsvoraussetzung des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG zu wahren, spätestens am 31.08.2001 dem Registergericht vorliegen müssen. Für die Frage der Fristberechnung komme es nicht auf den Zugang von Telefax-Schreiben an, weil gemäß § 12 HGB die Original-Urkunden vorzulegen seien. Die Beteiligte habe einen vor dem 12.09.2001 liegenden Eingangszeitpunkt nicht nachgewiesen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die weitere Beschwerde, mit der eine Verletzung der §§ 130 BGB, 17 UmwG gerügt wird. Nach Ansicht der Beteiligten ist der Zugang der Original-Unterlagen am 31.08.2002 bewiesen. Jedenfalls hätte das Registergericht aufgrund der vorsorglichen Anmeldung vom 31.08.2001 die beantragte Eintragung vornehmen müssen. Der Notar sei zu dieser Anmeldung bevollmächtigt, fehlende Unterlagen hätten nachgereicht werden können.

II.

1.

Die weitere Beschwerde ist gegen den Beschluss des Landgerichts eröffnet. Sie ist in der gesetzlichen Form eingelegt. Die Beteiligte ist beschwerdebefugt, was aus der Zurückweisung ihres Rechtsmittels durch das Landgericht folgt.

2.

Die weitere Beschwerde ist auch begründet.

a) Zutreffend ist das Landgericht vom Vorliegen einer beschwerdefähigen Verfügung im Sinne des § 19 FGG ausgegangen. Zwar stellt das Schreiben des Registergerichts sich zunächst lediglich als Hinweis auf die rechtliche Würdigung der Registerrichterin dar. Seinen den Entscheidungscharakter ausmachenden Inhalt enthält das Schreiben vom 22.10.2001 jedoch darin, dass dort die Anmeldung vom 28.08.2001 zurückgewiesen wird. Dies geschieht zwar nicht ausdrücklich. Die Antragszurückweisung wird indessen darin eindeutig, dass die Beteiligte zur Neuanmeldung unter Beachtung der Anforderung des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG aufgefordert wird.

b) Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des § 130 BGB. Das Landgericht hat nicht in Zweifel gezogen, dass ein (amts-) empfangsbedürftiges Schriftstück dem Adressaten dann zugegangen sein kann, wenn es in dessen Postfach gelegt wird. Den Eintragungsantrag hat das Landgericht vielmehr deswegen zurückgewiesen, weil es einen solchen Zugang nicht hat feststellen können. Insoweit steht die angefochtene Entscheidung dem Rechtsbeschwerdegericht nur zur eingeschränkten Prüfung offen. In diesem Umfang ergeben sich keine Rechtsanwendungsfehler. Das Ergebnis der Vorinstanzen, den Zugang der Original-Dokumente am 30.08.2001 als nicht bewiesen anzusehen, ist sogar eher naheliegend.

c) Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG verneint, soweit es um den Zeitraum geht, der zwischen dem Stichtag der der Verschmelzung zugrunde liegenden Schlussbilanz und der Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung ins Handelsregister geht. Der Zeitraum darf 8 Monate nicht überschreiten. Diese Frist hat die Beteiligte gewahrt, denn die Anmeldung ist genau 8 Monate nach dem Bilanzstichtag erfolgt. An diesem Tag sind dem Registergericht die per Fax übermittelten Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten vom 28.08.2001 zugegangen. Diese Schreiben enthalten die Anmeldung der Verschmelzung zum Eintrag in das Handelsregister. Das gilt auch für das Schreiben, dem nicht der handschriftliche Zusatz, dass es als Anmeldung gemeint sei, hinzugefügt ist. Mit diesem Inhalt sind die beiden Notarschreiben eindeutig. Die Anmeldung zum Handelsregister ist der verfahrenseinleitende Antrag auf Vornahme einer Eintragung. Dass beide Schreiben am 31.08.2001 an das Registergericht gefaxte Schreiben in diesem Sinn gemeint sind, ist auch nicht deswegen zweifelhaft, weil es eine vom Geschäftsführer der Beteiligten unterzeichnete Anmeldung gibt. Wie die Vollzugsvollmacht zeigt, soll neben der Beteiligten auch der Notar befugt sein, die zum beurkundeten Geschäft gebotene Handelsregistereintragung herbeizuführen.

Diese Vollmacht sowie § 129 FGG haben den Notar zur Antragstellung für die Beteiligte legitimiert. Dass Notar Berger am 21.08.2001 von der Vollmacht Gebrauch machen wollte, liegt angesichts des Wortlauts des Schreibens vom 28.08.2001 klar auf der Hand.

Die Antragstellung durch Notar Berger ist nicht deswegen unwirksam, weil die Anmeldung am 31.08.2001 nicht die durch § 12 HGB gebotene Form gewahrt hat. Die Bestimmung, wonach die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister die Form der öffentlichen Beglaubigung zu beachten hat, statuiert kein Wirksamkeitselement des Antrags, sondern eine Vollzugsvoraussetzung. § 12 HGB gibt den Grundsatz, dass Verfahrenshandlungen keiner besonderen Form bedürfen, nicht auf, sondern passt ihn den spezifischen Anforderungen des registergerichtlichen Verfahrens an (vgl. auch § 79 BGB für die Eintragung in das Vereinsregister). Diesen ist genügt, wenn der Vollzug der Anmeldung vom Einhalten der Form abhängt, wogegen den Belangen der vorsorgenden Rechtspflege darin Rechnung getragen ist, das Beheben des Formmangels im weiteren Verfahren zu gestatten. Daher kann auch eine § 12 HGB nicht entsprechende Anmeldung das Eintragungsverfahren einleiten mit der Folge, dass das Registergericht in die Sachbearbeitung eintreten muss und dabei den Antragsteller auf den dem Antragsvollzug entgegenstehenden Mangel hinweist.

Nachdem dem Registergericht am 12.09.2001 die Original-Schreiben des Notars zugegangen waren, konnte das Registergericht den Antragsvollzug nicht mehr wegen Formmangel ablehnen. Zwar haben die Notarschreiben vom 28.08.2001 nicht die von § 12 HGB geforderte Form gewahrt. Auch wenn § 12 HGB unausgesprochen der öffentlich beglaubigten Privaturkunde die öffentliche Urkunde gleichstellt (vgl. § 129 Abs. 2 BGB; MünchKomm-HGB/Bokelmann, § 12 Rn. 13) und wenn das Notarschreiben als sog. Eigenurkunde des Notars und damit als öffentliche Urkunde in Betracht kommt (vgl. BGHZ 78, 36, 38; BayObLG DNotZ 1983, 434; OLG Frankfurt MittBayNot 2001, 225 m. Anm. Reithmann), so ist eine Heilung des ursprünglichen Formmangels nicht erfolgt. Die Anmeldungen hat Notar Berger zwar im Original unterschrieben. Es fehlt ihr jedoch das Dienstsiegel des Notars. Die Beifügung des Dienstsiegels ist ein Wirksamkeitselement der Notareigenurkunde. Beruht deren Anerkennung darauf, dass der Notar als öffentlicher Amtswalter im Zusammenhang mit seiner einer Angelegenheit der vorsorgenden Rechtspflege geltenden Amtstätigkeit in einem Schriftstück eine eigene Handlung oder Wahrnehmung dokumentiert (BGH a.a.O.), so sind Notareigenurkunden auch hinsichtlich der Formerfordernisse den Urkunden der staatlichen Behörden gleichzustellen. Für sie verlangt § 29 Abs. 3 GBO neben der Unterzeichnung das Hinzufügen des Behördensiegels oder Stempels. Ob § 29 Abs. 3 GBO für Notareigenurkunden über den Grundbuchverkehr hinaus verallgemeinert werden kann (vgl. für Behördenurkunden Bauer/v. Oefele/Knothe, GBO, § 29 Rn. 140) oder ob die Eigenurkunde in entsprechender Anwendung des § 39 BeurkG gesiegelt werden muss (Reithmann MittBayNot 2001, 226), kann hier dahin stehen. Jedenfalls wird in Rechtsprechung wie im Schrifttum nahezu ausnahmslos als Wirksamkeitsvoraussetzung neben der Unterschrift des Notars dessen Dienstsiegel gefordert (vgl. die Zusammenstellung in DNotI-Report 1998, 169). Soweit das OLG Frankfurt (MittBayNot 2001, 225, 226) meint, die Notareigenurkunde unterliege keinen Formgeboten, erfordert die hier vertretene Gegenansicht keine Vorlage an den BGH, denn in dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall war das Notarschreiben gesiegelt, so dass die Entscheidung des OLG Frankfurt nicht von der dort vertretenen Rechtsansicht zur Formbedürftigkeit der Notareigenurkunde abhängt.

Letztlich hängt auch die vorliegende Entscheidung nicht davon ab, ob die Siegelung Wirksamkeitsvoraussetzung der Notareigenurkunde ist. Der der Anmeldung vom 31.08.2001 anhaftende Formmangel ist jedenfalls dadurch geheilt, dass die Anmeldung des Beteiligten vom 27.08.2001 dem Registergericht am 12.09.2001 zugegangen ist. Diese Anmeldung war zweifelsfrei die von § 12 HGB vorgeschriebene Form. Der Urkundsnotar hat am 27.08.2001 die Unterschrift des Geschäftsführers der Beteiligten beglaubigt. Die Eigen-Anmeldung der Beteiligten bzw. ihres Geschäftsführers vermag den der Notaranmeldung anhaftenden Vollzugsmangel zu heilen. Da der Notar stellvertretend für die Beteiligte die Eintragung angemeldet hat, kann deren eigener Antrag dem Antrag des Notars unmittelbar in dem Sinn zugeordnet werden, dass der Beteiligtenantrag ihn inhaltlich und formal aufnimmt und fortführt (vgl. zum Verhältnis von Notar- und Beteiligtenantrag im Grundbuchverfahren Bauer/von Oefele/ Wilke a.a.O. § 15 Rn. 36). Dies geschieht auch mit der Wirkung, dass der Eigenantrag der Beteiligten die formalen Mängel des Stellvertreterantrags heilt.

War mithin der Formmangel der Anmeldung vom 31.08.2001 am 12.09.2001 behoben, konnte das Registergericht die Eintragung aus diesem Grund nicht mehr zurückweisen. Damit war auch den Anforderungen des § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG entsprochen. Denn nach allgemeiner Meinung folgt aus dieser Vorschrift nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Anmeldung, dass die Schlussbilanz zusammen mit der Anmeldung dem Registergericht vorliegen muss. Die Schlussbilanz kann daher im Anschluss an die Anmeldung nachgereicht werden (Lutter/Bork, Umwandlungsgesetz, 2. Aufl., § 17 Rn. 7). Da dies im Falle der Beteiligten am 12.09.2001 und damit alsbald nach Eingang Anmeldung geschehen ist, kann dahin stehen, wie lange nach der Anmeldung die Schlussbilanz noch nachgereicht werden kann. Dem gemäß wird das Registergericht abschließend zu prüfen haben, ob die sonstigen Eintragungsvoraussetzungen vorliegen.

Ende der Entscheidung