Judicialis Rechtsprechung

Hat der Auftragnehmer wegen auftragslos erbrachter Leistungen nur einen Anspruch aus §§ 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B, 670, 677, 683 BGB, so bestimmt sich die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs nach der im ausgeübten Gewerbe des Auftragnehmers üblichen Vergütung. Die Preisermittlungsgrundlagen des § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B gelten in diesem Falle nicht. Der Ersatzanspruch darf aber nicht höher sein, als ein für die auftragslos erbrachte Leistung konkret vereinbarter Vertragspreis.

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THÜRINGER OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 U 35/07

Verkündet am: 19.09.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weber, Richterin am Oberlandesgericht Kodalle und Richter am Landgericht Dr. Schneider

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 18.12.2006, Az. 4 O 923/05, wird, soweit ein Betrag von 18.920,45 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.08.2004 abgewiesen worden ist, zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird das Urteil einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Gera zurückverwiesen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A Der Kläger macht Restwerklohnansprüche aus dem Bauvorhaben Metalltüren/Schlosserarbeiten am Universitätsklinikum 2000 in J geltend. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird zunächst Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Gera vom 18.12.2006. Ergänzend wird ausgeführt:

Der Kläger legte in der Klageschrift vom 23.05.2005 zunächst dar, dass er unter dem 02.06.2004 Schlussrechnung gestellt hat (Anlage K16), die vom Beklagten geprüft und in zahlreichen Positionen nicht oder nicht vollständig anerkannt wurde, so dass der Beklagte sogar von einer Überzahlung in Höhe von 4.212,99 € ausgehe. Diese Schlussrechnung vom 02.06.2004 hat der Kläger selbst am 20.12.2004 korrigiert, indem er vergessene Positionen nachgeschoben hat und nunmehr auch eine weitere Position bezüglich angeblicher Planungsarbeiten geltend macht (Anlage K17, K17a). Der Kläger forderte den Differenzbetrag zwischen seiner ergänzten Schlussrechnung und der Zahlung des Beklagten. Auf Hinweis des Landgerichts legte der Kläger mit Schriftsatz vom 04.01.2006 eine neue Abrechnungstabelle vor, die die Schlussrechnung und die korrigierte Schlussrechnung zusammenfasst, und führte hinsichtlich der einzelnen Kürzungen des Beklagten, die er in Streitpunkte von Nr. 1 bis Nr. 22 untergliederte, zusammengefasst wie folgt aus:

Zum Streitpunkt 1:

Hinsichtlich Streitpunkt 1 habe der Kläger in seiner Schlussrechnung im Titel 2.1. unter Nr. 2.1.10. eine Tür ALGL7 und darunter einen Beschlag mit einem Nettopreis von 1.131,60 € abgerechnet, für den der Beklagte aber nur 301,- € gezahlt habe. Der Kläger mache die Differenz von 830,60 € mit der Begründung geltend, es sei auf Anweisung der Beklagten entgegen Position 2.1.10. aus dem Leistungsverzeichnis eine höherwertigere Tür eingebaut worden zum neuen Preis von 11.007,20 €, die der Beklagte auch bezahlt habe. Die Anordnung soll dabei aus Anlage K8 folgen. Zu dieser Tür habe aber der ursprüngliche Beschlagsatz 3.6.20. aus der Position 2.4.90. des LV nicht mehr gepasst, so dass auch ein neuer Beschlag in Folge der Türänderung habe eingebaut werden müssen, der nunmehr 1.131,60 € gekostet habe.

Zum Streitpunkt 2:

Hier werde ebenfalls die Differenz für einen Beschlag mit dem Vortrag geltend gemacht, der Beklagte habe im Zuge des Baufortschritts gegenüber der Position Nr. 2.1.20 eine höherwertigere Tür (ALG 11) haben wollen, wozu nicht mehr der ursprünglich geplante Beschlag unter der Pos.-Nr. 2.4.100 gepasst habe (Seite 54, 67 LV). Der neue Beschlag habe 6.216,60 € gekostet, so dass sich eine Rechnungsdifferenz von 5.915,60 € ergäbe.

Zu den Streitpunkten 3 bis 10:

Hier würden ebenfalls Differenzbeträge für höherwertige Beschläge für geänderte Türen geltend gemacht. Im Unterschied zu den Streitpunkten 1 und 2 seien im ursprünglichen Leistungsverzeichnis für diese Türen überhaupt keine Beschläge vorgesehen gewesen.

Zum Streitpunkt 11:

Unter diesem Punkt rechne der Kläger den Betrag für einen Beschlag in Höhe von 533,00 € ab, den der Beklagte gänzlich in der Schlussrechnungsprüfung gestrichen und nicht gezahlt habe. Ein weiterer Betrag von 1.024,00 € werde für eine Schutzstange, die ursprünglich versehentlich in der Schlussrechnung nicht abgerechnet worden sei, geltend gemacht. Hinsichtlich des Beschlages wird ausgeführt, dass dieser Beschlag zur Tür unter der Pos.-Nr. 2.1.25 gehöre und im Leistungsverzeichnis unter der Position 2.4.85 Beschlagsatz 3.500 vertraglich vereinbart sei.

Zum Streitpunkt 12:

Hier fordere der Kläger die Kürzungsdifferenz für einen Beschlag in Höhe von 763,64 € und die Kürzungsdifferenz für eine Schutzstange in Höhe von 12,00 €. Der Beklagte habe am 24.10.2002 bezüglich der Tür unter der Pos.-Nr. 2.1.40 und des Beschlages unter der Pos.-Nr. 2.4.50 mit der LV-Nr. 3.2.51 (LV Seite 54) Tür und Beschlag geändert, wodurch sich insbesondere eine Preisänderung hinsichtlich des Beschlages auf 1.656,26 € ergeben habe.

Zum Streitpunkt 13:

Unter diesem Punkt mache der Kläger geltend, es sei gegenüber der Pos.-Nr. 2.1.90 im Leistungsverzeichnis (Seite 54) eine höherwertigere Tür vereinbart worden, wozu auch ein höherwertigerer Beschlag verlangt worden sei. Diese Anordnungen des Beklagten würden sich aus den Anlagen K9, K11, K21 ergeben.

Zum Streitpunkt 14:

Hier trägt der Kläger vor, dass hinsichtlich der Türposition 2.1.90 in den Ebenen 10, 20, 30 und 40 mit der Anlage K11 andere Beschläge gefordert worden seien. Diesbezüglich habe es das Nachtragsangebot hinsichtlich eines Beschlagspreises von 1.860,66 € (Anlage K24) gegeben.

Zum Streitpunkt 15:

Hier trägt der Kläger vor, dass gegenüber der Position 1.12.110 des Leistungsverzeichnisses nicht die dort vertraglich vereinbarte Tür für 1.530,00 €, sondern eine höherwertigere Tür für 1.951,52 € netto eingebaut, aber nur 1.846,52 € netto bezahlt worden seien, so dass sich eine Differenz von 105,00 € ergäbe. Diese höherwertigere Tür sei mit der Anlage K11 angeordnet worden. Darüber hinaus wird vorgetragen, dass die Änderung der Tür auch einen höherwertigen Beschlag bedingt habe. Auch dies sei vom Beklagten gefordert worden in den Anlagen K10, K25.

Zum Streitpunkt 16:

Hier bestehe ein Anspruch aus einem Nachtrag Nr. 17, der aus den Anlagen K27, K28 folge. Mit der Anlage K27 habe der Kläger ein Nachtragsangebot unter dem 21.07.2003 für eine Tür und einen Beschlagsatz jeweils inklusive Montage zum Preis von 11.744,00 € netto = 13.623,04 € brutto abgegeben. Dieser Nachtrag sei vom Beklagten am 13.08.2003 allerdings nur über einen Bruttobetrag von 13.379,44 € bestätigt worden. Streitig sei die Vergütung hinsichtlich des Beschlagsatzes über 7.830,00 € netto. Dieser wurde nicht eingebaut.

Zum Streitpunkt 17:

Unter diesem Streitpunkt werde ein Nachtrag mit der Nr. 23 hinsichtlich des Einbaues einer zusätzlichen Tür entsprechend dem Nachtragsangebot aus der Anlage K29 geltend gemacht, welches mündlich beauftragt worden sei. Dies folge aus der Anlage K30. Der Kläger habe die Tür beim Lieferanten bestellt (Anlage K31) und eingebaut, so dass ihm der Nettopreis von 1.033,80 € zustehe.

Zum Streitpunkt 18:

Hier werde ein Nachtrag Nr. 22 geltend gemacht. Dieser werde damit begründet, dass Obertürschließer der Türen ST39 und ST19 durch Gewalt nach Teilabnahme vom 29.07.2003 zerstört worden seien. Die Klägerin habe dies auch am 22.09.2003 angezeigt und die Reparaturkosten angegeben.

Zum Streitpunkt 19:

Hier mache der Kläger Kosten in Höhe von 1.802,00 € netto geltend mit der Begründung, durch ein Unwetter vom 27.10.2002 sei Erde in den Falzgrund noch nicht verleisteter Pfosten - Riegel - Glaskonstruktionen gelangt, die hätte entfernt werden müssen. Außerdem seien 3 Glasscheiben zu Bruch gegangen. Insofern bestehe ein Anspruch aus § 7 Nr. 1 in Verbindung mit § 6 Nr. 5 VOB/B.

Zum Streitpunkt 20:

Hier mache der Kläger einen Nachtrag entsprechend des Nachtragsangebotes Nr. 17 bezüglich zweier Fenster über einen Angebotspreis von 1.749,28 € netto geltend. Der Beklagte habe jedoch nur 1.398,47 € bestätigt (Anlage K40).

Zum Streitpunkt 21:

Unter diesem Streitpunkt macht der Kläger einen Nachtrag mit der Behauptung geltend, es habe durch die Beklagte unter dem 14.11.2003 die Aufforderung gegeben, eine Drehtür am 27.11.2003 zwischen 17.00 und 24.00 Uhr einzubauen (Anlagen K34, K35). Der Kläger habe damit die B GmbH als Unternehmerin beauftragt. Es sei zu dem angegebenen Zeitpunkt jedoch keine Baufreiheit gegeben gewesen (Anlage K36). Deshalb habe der Kläger unter dem 10.12.2003 eine Rechnung über 485,58 € brutto gelegt (Anlage K37) und unter dem 19.01.2004 eine Rechnung über 736,32 € (Anlage K38). Der Nachtrag sei vom Beklagten bestätigt worden. Allerdings habe dieser verlangt, den Betrag in der Schlussrechnung auszuweisen (Anlage K38a, K39).

Zum Streitpunkt 22:

Der Kläger mache hier einen Vergütungsanspruch in Höhe von 16.310,74 € netto für vom Beklagten beauftragte Planungsleistungen geltend. Der Beklagte habe neben dem Leistungsverzeichnis auch eine Türliste zur Verfügung gestellt. Die Türliste habe jedoch keinen Bezug zum Leistungsverzeichnis gehabt. Deshalb habe der Kläger diesen Bezug auf Anordnung des Beklagten als Planungsleistung hergestellt.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 18.12.2006 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger seine Ansprüche nicht mit der erforderlichen Substantiiertheit vorgetragen habe. Dabei ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde. Die in Betracht kommenden Ansprüche der §§ 2 Nr. 5, 6, 9 und § 14 Nr. 1 VOB/B hielten jedoch einer dann vorzunehmenden AGB-Inhaltskontrolle stand. Ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B sei nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger habe trotz richterlichem Hinweis eine Gegenüberstellung von ursprünglicher und geänderter Leistung nicht vorgenommen. Da Bezug genommen worden sei auf geänderte Beschläge, die aus einer Vielzahl von Einzelpositionen bestehen würden, seien die Änderungen nicht nachvollziehbar. Soweit der Kläger zur Begründung seines Anspruchs auf Anlagen, insbesondere Nachtragsangebote Bezug genommen habe, genüge auch dies den Anforderungen an die Darlegungslast nicht. Es sei für das Gericht nicht erkennbar, wie die ursprünglich geschuldeten und neu angeordneten Beschläge zusammengesetzt seien. Weiterhin fehle es an einer Gegenüberstellung von ursprünglicher und neuer Kalkulation. Es sei nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang die geänderten Leistungen mit Einzelpositionen umschrieben werden könnten, die im Leistungsverzeichnis bereits enthalten seien. Da damit schon die Anspruchsvoraussetzungen nicht hinreichend vorgetragen seien, könne auch die Frage der Beauftragung durch den Bauherren offen bleiben. Allerdings gehe das Gericht davon aus, dass auf Grund des Vermerkes "die Objektüberwachung bestätigt grundsätzlich eine der aktuellen Planung entsprechende Ausführung" im Baubesprechungsprotokoll vom 15.09.2003, welches vom Beklagten ebenfalls unterzeichnet worden sei, vorgenommene Änderungen gegenüber dem bisherigen Leistungsverzeichnis durch den Bauherren bestätigt worden seien. Daraus würde sich ergeben, dass lediglich noch die Höhe der Vergütung streitig sei. Auch hinsichtlich von Ansprüchen nach § 2 Nr. 6 VOB/B fehle es trotz richterlichem Hinweis an hinreichendem Klagevortrag. Es sei nicht hinreichend erkennbar, worin genau die zusätzliche Leistung bestanden habe. Auch hinsichtlich der Planungsarbeiten sei der Vortrag nicht schlüssig. Zwar komme als Anspruchsgrundlage für einen Vergütungsanspruch § 2 Nr. 9 VOB/B in Betracht. Es sei jedoch schon fraglich, ob überhaupt Planungsleistungen erbracht worden seien. Der Kläger habe nach eigenem Vortrag lediglich den Position der Türlisten eine oder mehrere Position des Leistungsverzeichnisses zugeordnet und Bestelllisten ausgearbeitet. Dies sei eine Leistung, die der Kläger für die Durchführung und Abrechnung seiner Arbeit ohnehin und unabhängig von der Forderung des Beklagten zu erbringen gehabt habe. Insoweit bestimme § 14 Nr. 1 VOB/B und Nr. 17 der zusätzlichen Vertragsbedingungen, dass sich die Abrechnung an der Reihenfolge und den Positionen auszurichten habe. Damit hätte der Kläger ohnehin für die Abrechnung seiner Leistung die Position der Türliste den des Leistungsverzeichnisses zuordnen müssen. Selbst wenn man von echten Planungsleistungen des Klägers ausgehen würde, handele es sich um Leistungen, die der Kläger laut Nr. 33 und 35 der technischen Vertragsbedingungen zu erbringen gehabt habe. Wenn man von vergütungspflichtigen Planungsleistungen ausgehen würde, sei die Höhe des Anspruchs nicht schlüssig vorgetragen.

Gegen dieses Urteil des Landgerichts Gera vom 18.12.2006 hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Der Kläger meint, wenn das Landgericht der Ansicht sei, seine Schlussrechnung sei nicht prüffähig, hätte es die Klage mangels Fälligkeit als derzeit unbegründet abweisen müssen. Unabhängig davon sei die Urteilsbegründung, die strittigen Positionen der Schlussrechnung seien nicht prüffähig im Sinne von § 2 Nr. 5, § 2 Nr. 6, § 2 Nr. 9, § 2 Nr. 10 VOB/B und der HOAI, rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe hier wortwörtlich die Textpassagen aus dem Hinweisbeschlusses vom 06.03.2006 pauschal übernommen, ohne sich mit den ergänzenden Darlegungen des Klägers in den Schriftsätzen vom 22.05.2006, 29.05.2006, 08.08.2006, 16.10.2006 und 20.11.2006 auseinander zu setzen. Insbesondere habe sich das Landgericht nicht mit dem Vortrag zu den einzelnen Positionen auseinandergesetzt. Es habe auch nicht berücksichtigt, dass der Beklagte die Schlussrechnung geprüft und gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung keine Einwände erhoben habe. Deshalb sei der Beklagte mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen. Das Landgericht sei zudem nicht auf die Argumentation des Klägers eingegangen, der Beklagte habe sich treuwidrig verhalten. So habe der Beklagte Nachtragsangebote widerspruchslos hingenommen und die Arbeiten ausführen lassen. Deshalb seien nicht nur die ausgeführten Arbeiten nachgewiesen, wie dies das Landgericht annehme, sondern die Beklagte sei auch an die Preise gebunden.

Der Kläger beantragt,

auf die Berufung wird das erstinstanzlich am 18.12.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Gera, Az.: 4 O 923/05, aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 90.718,60 € nebst Verzugszinsen hierauf in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.08.2004 zu zahlen; hilfsweise den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Klage hätte nicht als derzeit unbegründet abgewiesen werden müssen, weil die Beklagte nicht die Prüfbarkeit gerügt habe, sondern das Landgericht die Ansprüche mangels erforderlicher Substantiiertheit abgewiesen habe. Diese Entscheidung sei auf Grund der ausführlichen Hinweise des Gerichts auch nicht überraschend gewesen. Soweit der Kläger rüge, das Gericht habe seinen Vortrag zu Position Nr. 11. übergangen, rechtfertigte auch dies keine andere Entscheidung, da nicht ersichtlich sei, warum der Beschlag gesondert abgerechnet werden könnte. Nach dem Angebot des Klägers vom 19.03.2002 seien alle Beschläge, die Türdrücker und die Bodendichtungen bereits in den Türen einkalkuliert gewesen. Soweit der Kläger rüge, das Gericht habe seinen Vortrag zu Punkt 19 übergangen, käme bezüglich dieses Vortrages allenfalls ein Anspruch aus § 7 Nr. 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B in Betracht. Hier habe der Kläger jedoch eigene Sorgfaltspflichten verletzt. Im Übrigen habe es sich bei dem angesprochenen Sturm auch nicht um ein ungewöhnliches Wetterereignis gehandelt. Die vom Kläger mehrfach zitierten Nachtragsangebote seien nicht widerspruchslos hingenommen worden. Dabei könne sich der Kläger bezüglich seiner Rechtsauffassung insbesondere nicht auf das Urteil des Thüringer Oberlandesgerichts (BauR 2006, 1697) berufen, da es entgegen dem Sachverhalt in diesem Urteil vorliegend keine konkreten Vorvereinbarungen gegeben habe. Darüber hinaus habe der Beklagte auf die Nachtragsangebote des Klägers auch nicht geschwiegen. So habe das Planungsbüro, die Firma H Planungsgesellschaft mbH, mehrfach darauf hingewiesen, dass sich aus den Nachtragsangeboten nicht ergäbe, dass sich die Preisbildung an der Angebotskalkulation orientiere. Schließlich habe der Kläger in einer Beratung vom 28.11.2003 (Anlage B4) eingeräumt, dass er bereits bei Angebotsabgabe in Bezug auf die Beschlagkomponenten eine Fehlkalkulation vorgenommen habe, obwohl er im Bietergespräch unter Punkt 12 (Vollständigkeitserklärung) ausdrücklich erklärt habe, dass die zur Verfügung gestellten Unterlagen ausreichend seien, um sämtliche zur Preisbildung erforderlichen Umstände zu erfassen.

B Die Berufung des Klägers ist nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig. Sie ist nach §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, in der Sache aber nur teilweise begründet.

I. Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, das Erstgericht habe unter Zugrundelegung seiner Begründung die Klage nicht vollständig, sondern nur als derzeit unbegründet abweisen dürfen. Eine Klageabweisung als derzeit unbegründet ist immer nur dann vorzunehmen, wenn zwar eine Forderung bestehen kann, diese aber zur Zeit nicht durchsetzbar ist, weil es an einer Fälligkeitsvoraussetzung fehlt. Das kann z. B. dann der Fall sein, wenn bei Vereinbarung der VOB/B, wie im vorliegenden Fall, es einer prüfbaren Schlussrechnung gemäß § 14 VOB/B mangelt, die Voraussetzung der Fälligkeit eines Anspruchs ist (BGH, BauR 2001, 106; BGH, BauR 2001, 124, 125). Voraussetzung für eine Klageabweisung als derzeit unbegründet ist in diesem Fall mithin, dass die Klageabweisung auf eine nicht prüfbare Abrechnung und damit auf fehlende Fälligkeit gestützt wird (BGH, BauR 2000, 1191). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Der Kläger leitet seine Ansprüche aus der Schlussrechnung vom 02.06.2004, die er am 20.12.2004 korrigiert hat, her. Diese wurde vom Beklagten unbestritten geprüft mit der Konsequenz, dass sich der Beklagte nicht mehr auf die mangelnde Prüfbarkeit der Schlussrechnung berufen kann (BGH, BauR 2002, 468). Der Beklagte beruft sich darauf auch nicht. Das Landgericht hat die Klage nicht wegen fehlender Prüfbarkeit der Schlussrechnung und damit mangels Vorliegen einer Fälligkeitsvoraussetzung abgewiesen, sondern wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, weil der Kläger nach Auffassung des Landgerichts nicht in der Lage gewesen sein soll, die von ihm geltend gemachten Ansprüche nach §§ 2 Nr. 5, 2 Nr. 6 und 2 Nr. 9 VOB/B substantiiert darzulegen.

II. Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen des Landgerichts zur Vereinbarung der VOB/B und die daraus resultierende Inhaltskontrolle der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen der VOB/B. Nach übereinstimmendem Vortrag beider Parteien wurden die zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen EVM (B) ZVB/E (Anlage K76) Vertragsbestandteil, mit denen auch die VOB/B vereinbart wurde. Hier wurden die Regelung der VOB/B zum Teil abgeändert. Bei diesen zusätzlichen Vertragsbedingungen handelt es sich um von öffentlich-rechtlichen Auftraggebern einheitlich verwendete und bundesweit vereinbarte Bestimmungen (OLG Celle, BauR 2005, 1933, 1936). Der Beklagte ist mithin Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, da er damit die vorformulierten Vertragsbedingungen bei Abschluss des Vertrages gestellt hat. Auf die Frage, ob diese zusätzlichen Vertragsbedingungen die Vorschriften der VOB/B wesentlich abändern, kommt es, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend dargelegt hat, nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht mehr an. Danach führt jede vertragliche Abweichung von den Regelungen der VOB/B dazu, dass die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart ist mit der Konsequenz der dann erforderlichen Inhaltskontrolle der einzelnen Regelungen. Entgegen früherer obergerichtlicher Rechtsprechung (OLG Celle, a.a.O.) führen auch die vorgenannten zusätzlichen Vertragsbedingungen der öffentlich-rechtlichen Auftraggeber dazu, dass die VOB/B nicht mehr als ganzes vereinbart ist (BGH, Urteil vom 10.05.2007, Az.: VII ZR 226/05 - zitiert nach juris -). Damit sind die in Frage kommenden Bestimmungen der VOB/B einer Inhaltskontrolle unterworfen.

III. Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch des Klägers hinsichtlich der geltend gemachten Planungsleistungen (Streitpunkt 22 nach dem klägerischen Vortrag) in Höhe von 16.310,74 € netto = 18.920,45 € brutto verneint. Nach dem Vortrag des Klägers kam nur ein Anspruch aus § 2 Nr. 9 VOB/B in Betracht. Dem Landgericht ist zunächst darin zu folgen, dass es schon fraglich ist, ob es sich bei dem Herstellen eines Bezuges zwischen der Türliste und dem Leistungsverzeichnis um eine Maßnahme im Sinne von § 2 Nr. 9 Abs. 1 VOB/B handelt. Der Anspruch scheitert aber jedenfalls daran, dass es an einer notwendigen Beauftragung durch den Beklagten fehlt. Zwar ist eine Beauftragung im Sinne von § 2 Nr. 9 Abs. 1 VOB/B an keine Form gebunden und kann deshalb ausdrücklich oder stillschweigend durch schlüssiges/konkludentes Verhalten erfolgen. Der Auftrag muss jedoch klar und eindeutig sein, d. h. erkennen lassen, dass der Auftraggeber sich der durch sein Verlangen ausgelösten Vergütungsfolgen bewusst ist und nicht lediglich eine nach seiner Meinung geschuldete Vertragsleistung des Auftragnehmers reklamiert (Jagenburg in Beck`scher VOB-Kommentar, Teil B, § 2 Nr. 9, Rn. 15). Schon daran fehlt es. So soll sich diese Beauftragung nach dem Vortrag des Klägers daraus ergeben, dass die Planungsgesellschaft den Auftrag erteilt, akzeptiert und bestätigt habe (Anlage K11, K8). Das Verlangen kann jedoch nur vom Auftraggeber selbst oder von einem dazu im Einzelfall befugten Vertreter kommen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB/B-Kommentar, 16. Aufl., § 2 Nr. 9, Rn. 3). Da der Kläger selber vorträgt, dass die H Planungsgesellschaft den Auftrag erteilt haben soll, ohne vorzutragen, dass diese auch vom Beklagten bevollmächtigt war, ist der Vortrag in dieser Hinsicht bereits unschlüssig. Unabhängig davon ist selbst die Planungsgesellschaft, wie der Kläger ebenfalls selbst vorträgt, davon ausgegangen, dass es sich um eine Leistungsverpflichtung des Klägers handelt, d. h. selbst die Planungsgesellschaft wollte keinen vergütungspflichtigen Auftrag auslösen. Insoweit ist die Berufung zurückzuweisen.

IV. Hinsichtlich der Übrigen Streitpunkte Nr. 1 bis 21 der Vortragsgliederung aus dem klägerischen Schriftsatz vom 04.01.2006 haben die Berufungsangriffe Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, es kämen hier nur Ansprüche aus §§ 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B in Betracht, die jedoch nicht hinreichend schlüssig vorgetragen worden seien. Dabei hat das Landgericht übersehen, dass der Kläger die Berechtigung der unter den Streitpunkten 1 bis 21 geltend gemachten Kürzungen des Beklagten aus der streitigen Schlussrechnung schon im Sachverhalt zum Teil unterschiedlich begründet. Es wäre deshalb erforderlich gewesen, diese einzelnen Positionen in rechtlicher Hinsicht einzeln zu prüfen. Insoweit ist der Rechtsstreit aber auch nicht zur Entscheidung reif. Hierzu im Einzelnen:

1. Zu den Streitpunkten 1 bis 10:

a) Soweit der Kläger seine Ansprüche zum Teil aus behaupteten Nachtragsvereinbarungen herleitet, sind solche nicht zustande gekommen. Bei dem in Bezug genommenen Schreiben des Klägers vom 25.11.2002 (Anlage K 12 a) handelt es sich allenfalls um ein Angebot des Klägers. Dieser führt jedoch selbst aus, dass dieses Angebot zu keinem Zeitpunkt vom Beklagten angenommen wurde. Damit ist auch ein Nachtragsvertrag nicht zustande gekommen. An dieser rechtlichen Bewertung ändert auch der Hinweis des Klägers auf das Urteil des Thüringer OLG vom 12.01.2006 (BauR 2006, 1897 = IBR 2006, 484) nichts. In dieser Entscheidung ist zunächst ebenfalls darauf hingewiesen worden, dass ein Stillschweigen auf ein Angebot in der Regel nicht als Zustimmung des Empfängers der Willenserklärung zu werten ist. Dies ist ausnahmsweise nur dann anders, wenn im Einzellfall nach Treu und Glauben ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre. Einen solchen Fall hat das Thüringer OLG in dem vorgenannten Urteil angenommen, weil es vor dem Nachtragsangebot eine einverständliche und alle wichtigen Punkte betreffende Vorverhandlung der Parteien gegeben hat, sodass das Nachtragsangebot faktisch nur wie ein Bestätigungsschreiben zu werten war. Eine solche Sachverhaltskonstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Der Kläger hat solche einverständlichen und alle wichtigen Punkte betreffenden Vorverhandlungen weder vorgetragen noch sind sie ersichtlich.

b) Damit kommen zunächst Ansprüche aus § 2 Nr. 5, 6 VOB/B in Betracht, die im Ergebnis jedoch ebenfalls nicht bestehen.

aa) Gemeinsam ist beiden Anspruchsgrundlagen, dass der Auftraggeber die Leistungsänderung/Zusatzleistung angeordnet/gefordert haben muss. Dabei muss es sich um Anordnungen oder Weisungen des Auftraggebers oder eines dazu bevollmächtigten Vertreters handeln, die für den Auftragnehmer eindeutig als Vertragserklärung verpflichtend sind. Es genügt, wenn sich die Vertragsparteien in Kenntnis der maßgeblichen Umstände auf die geänderte Situation einstellen und der Auftraggeber unter den geänderten Umständen die Leistungen sodann ausführen und weiter bauen lässt. Es muss sich jedoch um solche Weisungen des Auftraggebers handeln, die für den Unternehmer erkennbar als Vertragserklärungen verpflichtend sind (Thür.OLG, OLG-NL 2006, 73). Das heißt, Voraussetzung ist in jedem Fall eine eindeutige und unmissverständliche Anordnung des Auftraggebers nach Vertragsschluss. Anordnungen des Architekten reichen schon deshalb nicht aus, weil Erklärungen des Architekten dem Auftraggeber gegenüber, abgesehen von ausdrücklichen Vertretungsermächtigungen, mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnen sind (OLG Karlsruhe, IBR 2006, 81; Jagenburg, a.a.O., § 2 Nr. 6, Rn. 50).

bb) Soweit der Kläger eine Anordnung des Beklagten im vorgenannten Sinne mit dem Schreiben vom 02.10.2002 (Anlage K 8) begründet, scheinen in diesem Schreiben zwar tatsächliche Änderungen im Hinblick auf die Beschläge vorgegeben worden zu sein, wobei ein konkreter Bezug zum Leistungsverzeichnis nicht hergestellt werden kann. Darauf kommt es jedoch insofern nicht an, als dieses Schreiben vom 02.10.2002 kein Schreiben des Beklagten, sondern der H Planungsgesellschaft mbH und damit des Architektendes strittigen Bauvorhabens ist. Deshalb kann nach den vorgenannten Grundsätzen in diesem Schreiben keine Anordnungen im dargestellten Sinne durch den Beklagten getroffen worden sein, es sei denn, die Planungsgesellschaft war ausdrücklich vom Beklagten zur Vertragsänderung beauftragt. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

cc) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich die Anordnung auch nicht aus dem Baubesprechungsprotokoll vom 15.09.2003 (Anlage K 13) und dem dortigen Vermerk "Die Objektüberwachung bestätigt grundsätzlich eine der aktuellen Planung entsprechende Ausführung". Zum einen besagt die vom Landgericht zitierte Textpassage weder etwas über die Art der Leistungsänderung noch über deren Umfang. Dass es Leistungsänderungen gegeben hat, ist zwischen den Parteien, insbesondere im Hinblick auf die Türen, unstreitig und wird im Übrigen mit der Anlage K 28 bestätigt. Zum anderen wäre dieses nachträgliche Anerkenntnis von zunächst ohne Vertrag erbrachten Leistungen keine Anordnung/Forderung im Sinne von § 2 Nr. 5, 6 VOB/B, weil solche schon nach dem Regelungsgehalt vor Ausführung der geänderten Leistung getroffen worden sein müssen. Eine solche nachträgliche Erklärung des Beklagten käme lediglich unter dem Gesichtspunkt der Genehmigung vollmachtlosen Vertreterhandelns in Betracht. Hat ein vollmachtlos handelnder Vertreter des Auftraggebers, etwa der Architekt, die Leistung des Auftragnehmers ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag veranlasst, ist es denkbar, dass der Auftraggeber diese nachträglich gem. § 177 BGB genehmigt. Dann liegt kein Anerkenntnis i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB, sondern eine nachträgliche vertragliche Vereinbarung dahingehend vor, dass die so erbrachte Leistung noch zum Vertrag gehört (Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8, Rn. 29, m.w.N.). Eine solche ausdrückliche Genehmigung lässt sich aber dem vorgenannten Baubesprechungsprotokoll nicht entnehmen. Die Behauptung des Klägers, Gegenstand der vorgenannten Besprechung sei gewesen, dass man den Leistungsumfang dem Streit der Parteien habe entziehen wollen, ist im Hinblick auf die hier streitigen Beschläge derart substanzlos, dass die Vernehmung des hierzu als Zeugen angebotenen Prozessbevollmächtigten des Klägers auf reine Ausforschung hinausliefe.

dd) Deshalb scheitern Ansprüche nach § 2 Nr. 5, 6 VOB/B schon an einer hinreichenden Darlegung und dem Nachweis einer Anordnung/Forderung des Beklagten. Das kann im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts auch nicht dahingestellt bleiben, weil in diesem Falle noch andere Anspruchsgrundlagen, nämlich § 2 Nr. 8 VOB/B und Ansprüche aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683, 670 BGB in Betracht kommen. Die Anspruchsgrundlage des § 2 Nr. 8 VOB/B ist nämlich immer dann in Betracht zu ziehen, wenn - wie vorliegend - ein Vertreter ohne Vertretungsmacht Leistungsänderungen i.S.d. § 2 Nr. 5 oder zusätzliche Leistungen i.S.d. § 2 Nr. 6 VOB/B gefordert hat, es aber an den Tatbestandsvoraussetzungen hierfür fehlt (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 10. Aufl., § 2, Rn. 160). Bei dieser Rechtslage kommt es auf die vom Landgericht erörterte Frage, ob der Mehrvergütungsanspruch i.S.d. §§ 2 Nr. 5, 6 VOB/B der Höhe nach schlüssig vorgetragen wurde, nicht mehr an.

c) Ein Anspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 1, 2 VOB/B besteht jedoch vorliegend ebenfalls nicht. Nach § 2 Nr. 8 Abs. 1, 2 VOB/B werden Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag ausführt, grundsätzlich nicht vergütet, es sei denn, der Auftaggeber hat die Leistungen nachträglich anerkannt oder die Leistung war für die Erfüllung des Vertrages notwendig, entsprach dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers und wurde unverzüglich angezeigt. Die Regelungen in § 2 Nr. 8 Abs. 1 und 2 VOB/B halten jedoch entgegen der Auffassung des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.08.2007 einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht stand. Bereits 1991 hat der BGH entschieden, dass § 2 Nr. 8 VOB/B in seiner damaligen Fassung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, und deshalb den Auftragnehmer entgegen dem Gebot von Treu und Glauben mit der Folge der Unwirksamkeit dieser Regelung nach § 9 Abs. 1 AGBG a.F. unangemessen benachteiligt (BGHZ 113, 315 = BauR 1991, 331, 334 = NJW 1991, 1812). Zur Begründung führte der BGH aus, dass dem Auftragnehmer bei auftragslos erbrachten Leistungen gesetzliche Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehen, die § 2 Nr. 8 VOB/B a.F. jedoch ausschließe. Daraufhin hat der Normgeber versucht, dieser Rechtsprechung des BGH durch Änderung des § 2 Nr. 8 VOB/B insbesondere durch Einführung des Absatzes 3 gerecht zu werden (Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8, Rn. 15). Ohne dass dies nach der Entscheidung des BGH gerechtfertigt ist, erklärt § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B nur die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677 ff. BGB für anwendbar, nicht aber die über die ungerechtfertigte Bereicherung nach §§ 812ff. BGB (Keldungs, a.a.O., Rn. 42). In der Literatur wird daher die Auffassung vertreten, auch die geänderte Fassung des § 2 Nr. 8 Abs. 1 und 2 VOB/B verstoße in dieser Form gegen § 9 AGBG, jetzt § 307 BGB (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1022; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 10, Rn. 546; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 23, Rn. 250 a.E.; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anhang § 310 BGB, Rn. 1000; a.A. Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 2, Rn. 91, Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B-Kommentar, 2. Aufl., § 2, Rn. 300). Dem entgegen war jedoch das OLG Köln die Meinung, den Bedenken des BGH sei durch die Änderung der VOB/B 1996 durch die Hinzufügung des § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B Rechnung getragen worden, so dass die Regelungen in § 2 Nr. 8 Abs. 1 und 2 VOB/B nunmehr mit dem AGBG (jetzt § 307 BGB) vereinbar seien (OLG Köln, BauR 2005, 1173, 1174 = IBR 2005, 128). Die gegen dieses Urteil des OLG Köln eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH zwar zurückgewiesen, aber im Zurückweisungsbeschluss ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er die Ausführungen des OLG Köln zu § 2 Nr. 8 Abs. 1 und 2 VOB/B nicht teilt, da diese Regelungen einer vorzunehmenden Inhaltskontrolle nicht standhalten (BGH, Beschluss vom 09.12.2004, Az.: VII ZR 357/03 - zitiert nach juris -). Danach verstoßen § 2 Nr. 8 Abs. 1 und 2 VOB/B auch in der seit 1996 geänderten Fassung nach der neueren Rechtsprechung des BGH gegen § 307 BGB, so dass diese Regelungen vorliegend nicht anwendbar sind.

d) Es kommt jedoch ein Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B, §§ 677, 683, 670 BGB in Betracht.

aa) Eine Geschäftsbesorgung ist bei der Ausführung von Bauleistungen immer gegeben, weil auch Handlungen rein tatsächlicher Art unter den Begriff der Geschäftsbesorgung fallen. Auch ein Fremdgeschäftsführungswille lag vor. Wie dargestellt, sind rechtsunwirksame Änderungen oder Erweiterungen der vereinbarten Bauleistungspflicht, die teilweise durch einen vollmachtlosen Vertreter angeordnet worden sein sollen, Streitgegenstand, wobei der Kläger hinsichtlich der geänderten Beschläge in der irrigen Annahme war, eine eigene Vertragspflicht zu erfüllen. Der BGH hat in Fällen der Erfüllung eines vermeintlich rechtswirksamen, tatsächlich aber nichtigen Vertrages mehrfach entschieden, dass die Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar sind, da auch in diesen Fällen vermutet werden kann, dass der Geschäftsführer den Willen habe, das fragliche Geschäft für den Geschäftsherrn wenigstens mitzubesorgen (BGH, NJW 1962, 2010, 2011; NJW-RR 1989, 970; Kleine-Möller/Merl, a.a.O., Rn. 528). Die Übernahme des Geschäfts durch den Kläger als Geschäftsführer entsprach auch dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Beklagten als Geschäftsherr. Dieses Interesse des Geschäftsherrn ist zu bejahen, wenn die Geschäftsführung für den Geschäftsherrn objektiv nützlich und sachlich vorteilhaft war. Dabei ist nicht allein ein objektiver Maßstab anzulegen. Interessengemäß ist vielmehr die auf die gesamte persönliche Situation des Geschäftsherrn bezogene sachgerechte Geschäftsbesorgung, wobei der Zeitpunkt der Geschäftsbesorgung maßgebend ist (OLG Köln, BauR 2005, 1176). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Einbau geänderter Türen zwischen den Parteien grundsätzlich unstreitig ist. Der Beklagte hat für diese geänderten Türen unstreitig auch die höhere Vergütung bezahlt. Dass geänderte Türen ggf. auch geänderte Beschläge erfordern, ist zumindest nicht ausgeschlossen. Dann aber hat es auch dem Willen des Beklagten entsprochen, dass diese geänderten Beschläge eingebaut werden. Da der Beklagte jedoch bestreitet, dass überhaupt geänderte Beschläge eingebaut wurden, ist hierüber durch Sachverständigengutachten Beweis zu erheben.

bb) Sollte sich im Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme die Behauptung des Klägers, die geänderten Türen hätten auch geänderte Beschläge zur Folge gehabt, als richtig erweisen, ist über die Höhe der Vergütung Beweis zu erheben.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einem Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683, 670 BGB der Kläger Anspruch auf die in seinem ausgeübten Gewerbe übliche Vergütung hat (BGHZ 65, 384, 390; BGHZ 143, 9, 16; BGH, NJW-RR 1989, 970). Entgegen der Auffassung des Beklagten im nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 09.08.2007 sind dabei nicht die Berechnungsgrundlagen des § 2 Nr. 5, 6 VOB/B heranzuziehen, da auch § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B auf diese Vorschrift nicht verweist (Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., § 2 Nr. 8 VOB/B, Rn. 214). Soweit die Gegenansicht gleichwohl über § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 3 VOB/B die Berechnungsgrundlagen des § 2 Nr. 5, 6 VOB/B heranziehen will (so Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., Rn. 312; Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8, Rn. 19) greift diese Argumentation vorliegend schon deshalb nicht, weil nach dem Vorgenannten § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B der Inhaltskontrolle nicht standhält. Einer solchen Heranziehung der Preisermittlungsgrundlagen des § 2 Nr. 5, 6 VOB/B stehen aber auch rechtsdogmatische Bedenken entgegen. Bei den Berechnungsgrundlagen des § 2 Nr. 5, 6 VOB/B handelt es sich um solche für Vergütung. Der Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 683 BGB ist aber nicht auf Vergütung, sondern auf Aufwendungsersatz gerichtet, so dass schon deshalb die vorgenannten Berechnungsgrundlagen nicht entsprechend herangezogen werden können (so auch zutreffend Kemper/Schaarschmidt, BauR 2000, 1651, 1663). Soweit die Gegenauffassung (Keldungs, a.a.O.; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O.) auf ein Urteil des BGH (BauR 1992, 761) verweist, überzeugt auch dies nicht. Auch in dieser Entscheidung hat der BGH zunächst ausdrücklich darauf hingewiesen, dass als Aufwendungen i.S.v. §§ 683 S. 1, 670 BGB die übliche Vergütung zu zahlen ist. Nur darf diese übliche Vergütung nicht höher sein, als ein vereinbarter Vertragspreis (so auch BGH, BauR 1994, 110). Das setzt aber voraus, dass für die zusätzliche/geänderte Bauleistung, für die ein Aufwendungsersatzanspruch nach Geschäftsführung ohne Auftrag in Form einer üblichen Vergütung besteht, auch ein Vertragspreis vereinbart ist, der dann die übliche Vergütung darstellt. Vorliegend behauptet der Kläger aber gerade, dass die von ihm eingebauten anderen Beschläge vertraglich überhaupt nicht vorgesehen waren und damit notwendigerweise auch keine Vertragspreise für diese konkret eingebauten Beschläge vorliegen können. Auch das Argument der Gegenmeinung, der Auftragnehmer werde über § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B trotz des Nichtvorliegens der Voraussetzungen nach §§ 2 Nr. 5, 6, 8 Abs. 2 VOB/B besser gestellt, weil er über die Geltendmachung der üblichen Vergütung nicht auskömmliche Vertragspreise aufbessern könnte (so Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O.), überzeugt nicht. Ein Anspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B kommt, wie auch der vorliegende Fall zeigt, hauptsächlich dann in Betracht, wenn der Auftragnehmer die Anspruchsvoraussetzungen des §§ 2 Nr. 5, 6 VOB/B nicht nachweisen kann. Hier kann es durchaus dazu kommen, dass der Auftragnehmer hinsichtlich seines Vergütungsanspruches besser gestellt wird (Hofmann, BauR 1996, 640; Kleine-Möller/Merl, a.a.O., Rn. 551). Der Auftraggeber hat es jedoch in der Hand, durch Genehmigung vollmachtlosen Vertreterhandelns oder Unstreitigstellens die Voraussetzungen des §§ 2 Nr. 5, 6 VOB/B herbeizuführen und diese Besserstellung abzuwenden. Er ist insofern nicht schutzwürdig.

cc) Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass im Zuge des Einbaus der anderen Türen auch andere im Vertrag nicht vorgesehene Beschläge eingebaut wurden, wird das Landgericht die übliche Vergütung für diese Beschläge zu ermitteln haben. Dabei wird das Landgericht hinsichtlich des Streitpunktes Nr. 1 zu berücksichtigen haben, dass der Kläger unter diesem Streitpunkt die Differenz für einen geänderten Türbeschlag geltend macht. Tatsächlich ist gemäß Leistungsverzeichnis Titel 2.1. Nr. 2.1.10. (Seite 54 LV) ein Türelement, 2-flüglich T 90-2/RDT für 9.602,00 € netto angeboten, welches unstreitig nicht eingebaut wurde. Eingebaut wurde ein Türelement zum Preis von 11.007,20 € netto, welches unstreitig bezahlt wurde. Der zur ursprünglich vorgesehenen dann aber nicht eingebauten Tür gehörige Beschlagsatz findet sich im Leistungsverzeichnis unter 2.4.90. und ist dort mit 301,00 € angeben (Seite 67 LV). Bezug genommen wird hier aber auf ein Anschreiben zum Leistungsverzeichnis, womit offensichtlich das Schreiben vom 19.03.2002 (Anlage K1) gemeint ist. Dort wird darauf hingewiesen, dass die Beschläge, Türdrücker und Bodendichtungen unter den Positionen 2.4.90 bis 2.4.110 in den dafür vorgesehenen Türen schon einkalkuliert seien. Das kann nur bedeuten, dass im Falle der unveränderten Ausführung der Türpositionsnummer 2.1.10. (Seite 54 LV) nur die dort angegebenen 9.602,00 € netto hätten abgerechnet werden können, weil die 301,00 € netto aus der Pos. 2.4.90 bereits in diesem Betrag einkalkuliert waren. Wenn jetzt eine höherwertigere Tür eingebaut wurde, so ist zwar nachvollziehbar, dass damit auch ein höherwertiger Beschlag verbunden war. Es ist jedoch nicht mehr nachvollziehbar, warum nunmehr der Beschlag nicht mehr im Türpreis einkalkuliert sein soll. Hierzu wird sich der Kläger nach Hinweis des Gerichts gem. § 139 ZPO zu erklären haben. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass im Anschreiben des Klägers vom 19.03.2002 für Angebotsabgabe (Anlage K1) nicht nur ausgeführt wurde, dass die Beschläge in den jeweils dafür vorgesehenen Türen einkalkuliert sind, sondern auch dargelegt wurde, dass anderenfalls eine sogenannte Zustimmung im Einzelfall erforderlich ist. Wenn der Kläger nunmehr entgegen seinem ursprünglichen Angebot Tür und Beschläge extra berechnet, dann müsste er nach seinem eigenen Anschreiben auch darlegen, dass es für diese Extraabrechnung des Beschlages die nach seiner Auffassung notwendige Zustimmung im Einzelfall gegeben hat. Weiterhin scheint sich der Kläger selbst zu widersprechen, wenn er zunächst ausführt, die Beschlagsätze hätten sich dadurch geändert, dass geänderte Türen eingebaut wurden, während er in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2006 erklärt hat, dass sich nur die Beschlagsätze für die vereinbarten Türen geändert hätten. Auch dies hätte der weiteren Aufklärung bedurft. Der Kläger wird sich deshalb nach Hinweis des Gerichts hierzu zu erklären haben. Andererseits ist bei dieser Sachlage aber auch nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte die extra abgerechnete Beschlagsposition nicht konsequenterweise auf Null reduziert hat, sondern auf 301,00 €. Diese wären, was der Beklagte nämlich selbst mehrfach behauptet hat, im eigentlichen Türelement bereits eingerechnet gewesen, so dass sie nicht extra hätten abgerechnet werden können. Auch diesen Widerspruch in der eigenen Argumentation erläutert der Beklagte nicht. Hier wird sich der Beklagte nach Hinweis des Gerichts zu erklären haben.

Das Vorgenannte gilt entsprechend auch für den Streitpunkt 2, für die übrigen Streitpunkte 3 bis 10 jedoch nach dem jetzigen Vortrag des Klägers nicht. Beim Streitpunkt 2 kommt hinzu, dass der Kläger in seiner ursprünglichen Schlussrechnung für den Beschlag noch 1.131,60 € netto berechnet hat, während er für den gleichen Beschlag im Prozess nunmehr 6.216,60 € netto geltend macht, auf die der Beklagte 301,00 € unstreitig gezahlt hat. Auch dies wird der Kläger nach Hinweis des Gerichts zunächst zu erklären haben.

2. Zu Streitpunkt 11:

Gegen diesen Anspruch des Klägers verteidigt sich der Beklagte erst in der Berufungserwiderung mit der Behauptung, der Beschlag sei deshalb nicht extra zu bezahlen, weil der Kläger ausgeführt habe, dass die Beschläge bereits in der Tür kalkuliert seien. Das ist ausweislich des Leistungsverzeichnisses Seite 67 und des Anschreibens vom (Anlage K1) falsch. Der Hinweis, dass die Beschläge einkalkuliert sind, betrifft nämlich nur die Pos.-Nr. 2.4.90 bis 2.4.110. Hier geht es aber um den Beschlag 2.4.85. Unter dieser Pos.-Nr. ist auch nicht wie bei anderen Positionsnummern (siehe Streitpunkt 1) auf das Anschreiben verwiesen. Im Übrigen widerspricht sich der Beklagte hier selbst, da er auch sonst die Beschläge extra bezahlt hat. Der Betrag für den Beschlag von 533,00 € wäre daher nach dem gegenwärtigen Vortrag zuzusprechen gewesen. Hinsichtlich der Schutzstange verteidigt sich der Beklagte überhaupt nicht. Insofern wäre auch dieser Betrag von 1.024,00 € zuzusprechen gewesen. Das Landgericht hat sich aber mit dieser Position, die nichts mit § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B zu tun hat, überhaupt nicht auseinander gesetzt.

3. Zu Streitpunkt 12:

Das vom Kläger in Bezug genommene Schreiben vom 24.10.2002 (Anlage K11) enthält keine Änderungsanordnung des Beklagten, sondern allenfalls eine solche der H Planungsgesellschaft mbH. Das angebliche diesbezügliche Nachtragsangebot des Klägers (Anlage K20) besteht nur aus einer Tabelle, dessen Urheberschaft nicht ersichtlich ist. Insbesondere ist es nicht vom Beklagten unterzeichnet. Insofern stellt sich der Sachverhalt und die rechtliche Bewertung genauso dar, wie unter den Streitpunkten 1-10, so dass darauf verwiesen werden kann.

4. Zu Streitpunkt 13:

Bei der Anlage K9 handelt es sich um eine Aufstellung, bei der nicht ersichtlich ist, wer sie gefertigt hat. Eine Anordnung der Beklagten lässt sich daraus nicht entnehmen. Dass die Anlage K11 keine Anordnung der Beklagten darstellt, wurde bereits unter dem Streitpunkt 12 dargelegt. Auch die Anlage K21 ist wiederum nur ein Schreiben der H Planungsgesellschaft mbH vom 24.10.2002 und damit ebenfalls keine Anordnung des Beklagten. Bei dem angeblichen Nachtragsangebot (Anlage K22) handelt es sich lediglich um eine Tabelle, der Willenserklärungen nicht zu entnehmen sind. Damit stellt sich der Sachverhalt und die rechtliche Bewertung genauso dar wie unter den Streitpunkten 1-10 dar, so dass hierauf verwiesen werden kann.

5. Zu Streitpunkt 14:

Dass es sich bei der Anlage K11 nicht um eine Anordnung des Beklagten handelt, wurde bereits dargelegt. Auch bei der Anlage K24 handelt es sich lediglich um eine Tabelle, aus der keine Willenserklärungen zu erkennen sind. Dieser Sachverhalt hat aber gegenüber dem Vorgenannten aus den Streitpunkten 1 bis 10 die Besonderheit, dass der Kläger hier selbst vorträgt, dass die zugehörige Tür aus der Pos.-Nr. 2.1.90 nicht geändert wurde. Damit kann die rechtliche Argumentation aus Streitpunkt 1-10 nicht übernommen werden. Hier fehlt es hinsichtlich eines Anspruchs aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag am wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn bezüglich der auftragslos erbrachten Leistung. Deshalb ist hierüber kein Beweis mehr zu erheben. Die Position ist nach dem gegenwärtigen Streitstand abzuweisen. Dies betrifft einen Betrag von 992,56 € netto.

6. Zu Streitpunkt 15:

Der Anlage K11 ist die behauptete Anordnung nicht zu entnehmen, was bereits dargelegt wurde. Bei den Anlagen K 10, K25 handelt es sich jedoch ebenfalls nur um Tabellen, denen Willenserklärungen des Beklagten nicht zu entnehmen sind. Im Ergebnis streiten die Parteien hinsichtlich der Tür um eine Differenz von 105,00 €. Dass die höherwertigere Tür eingebaut wurde, ist unstreitig. Streitig ist lediglich der Preis. Da der Anspruch sich auch hier aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben kann und hierfür die übliche Vergütung maßgebend ist, kann dies auch nur durch Sachverständigengutachten geklärt werden. Insoweit stellt sich der Sachverhalt und die rechtliche Bewertung genauso dar, wie unter den Streitpunkten 1-10, so dass darauf verwiesen werden kann.

7. Zu Streitpunkt 16:

Hier hat der Kläger selbst vorgetragen, dass der streitige Beschlag nicht eingebaut wurde. Mangels Leistungserbringung besteht hinsichtlich des Beschlages dann auch kein Anspruch. Die Klage wäre nach diesem Vortrag im Ergebnis über 7.830,00 € netto abzuweisen.

8. Zu Streitpunkt 17:

Hier folgt aus Anlage K29 das Angebot des Klägers. Dieses wurde, wie sich aus der Anlage K30, einem Schreiben des Staatsbauamtes G ergibt, auch beauftragt. Aus diesem Schreiben ergibt sich jedoch gleichzeitig, dass der Kläger sich am 16.03.2004 geweigert haben soll, die Tür einzubauen, woraufhin der Beklagte eine "Stornierung" vorgenommen hat, was wohl nur als Rücktritt vom Vertrag gewertet werden kann. Außer der Behauptung, die Tür sei eingebaut worden, hat sich der Kläger bezüglich des von ihm selbst vorgelegten Schreiben des Staatsbauamtes G vom 17.03.2003 mit der Rücktrittserklärung nicht geäußert. Es kann derzeit nicht nachvollzogen werden, auf welchem Zeitpunkt sich die Behauptung, die Tür sei eingebaut worden, bezieht. Erst dann könnte auch entschieden werden, ob der Rücktritt berechtigt oder unberechtigt war. Der Vortrag ist unschlüssig, so dass der geltend gemachte Anspruch über 1.033,80 € netto nicht besteht.

9. Zu Streitpunkt 18:

Aus dem Teilabnahmeprotokoll vom 29.07.2003, welches vom Beklagten unterzeichnet wurde, ergibt sich eine Teilabnahme und somit ein Gefahrübergang am 29.07.2003. Da der Kläger selber vorträgt, nicht beauftragt worden zu sein, kann sich auch hier ein Anspruch wiederum nur aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben. Konkrete Einwendungen des Beklagten hiergegen sind nicht ersichtlich. Die streitigen 942,44 € netto wären daher zuzusprechen gewesen. Das Landgericht hat sich mit dieser Position, die nichts mit § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B zu tun hat, nicht auseinander gesetzt.

10. Zu Streitpunkt 19:

Ein Anspruch nach § 7 Nr. 1 i.V.m. § 6 Nr. 6 VOB/B besteht nicht. In Betracht kommt hier nur ein objektiv unabwendbares Ereignis im Sinne von § 7 Nr. 1 VOB/B. Die vorgetragenen Witterungseinflüsse scheiden jedoch als unabwendbares Ereignis aus, soweit sie von § 6 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B erfasst werden (Oppler, a.a.O., § 7 VOB/B, Rn. 15). Insbesondere sind Stürme, wie sie hier als Ereignis geltend gemacht werden, auch bei höheren Windstärken im Herbst nicht ungewöhnlich und begründen daher auch keinen Anspruch (Oppler, a.a.O.). Im Übrigen hat der Kläger nicht konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt, welche Windstärke überhaupt erreicht wurde. Der Auftragnehmer ist jedoch sowohl hinsichtlich des Eintritts eines des in § 7 VOB/B genannten Ereignisses als auch dafür, dass er es in keiner Weise zu vertreten hat, im Streitfalle beweispflichtig (Thür.OLG, NJW-RR 1999, 895). Ein Anspruch über 1.802,00 € besteht daher nicht.

11. Zu Streitpunkt 20:

Der Beklagte hat das Nachtragsangebot des Klägers Nr. 17 über 1.749,28 € brutto nur über 1.398,47 € brutto bestätigt (Anlage K40), was nach § 150 BGB als neues Angebot des Beklagten zu werten ist. Der Beklagte hat dieses durch Bewirken der Leistung in Form des Einbaus der Fenster konkludent angenommen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 150, Rn. 3). Der Kläger behauptet selbst, dass die Scheiben mit 1.508,00 € netto bezahlt wurden. Damit trägt der Kläger selbst Erfüllung vor, so dass die Klage insoweit abzuweisen gewesen wäre.

12. Zu Streitpunkt 21:

Entgegen der Behauptung des Klägers folgt aus der Anlage K38a allenfalls, dass es eine Nachtragsbeauftragung über 646,00 € netto gegeben hat. Hierauf sind nach eigener Darlegung des Klägers 376,00 € netto gezahlt, so dass sich aus einem Nachtrag allenfalls noch eine Differenz von 270,00 € netto ergeben könnte und nicht wie gefordert von 999,02 € netto. Diese wären, da substantiiertes Verteidigungsvorbringen des Beklagten hier nicht vorliegt, zuzusprechen gewesen. Der darüber hinausgehende Anspruch ist nicht nachvollziehbar. Offensichtlich soll hier ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemacht werden. Ausweislich der Rechnung Anlage K37 wird der geltend gemachte Mehraufwand mit Wartezeit begründet, mit einem Nettobetrag von 418,00 €. Dieser ist der Höhe nach mit dem Nachtrag erfasst. Was mit der Rechnung K38 dann tatsächlich abgerechnet werden soll, ist weder dem Vortrag des Klägers zu entnehmen noch der Anlage K38 selbst. Ein Anspruch besteht insoweit nicht. Das Landgericht hat sich aber mit dieser Position, die nichts mit § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B zu tun hat, überhaupt nicht auseinander gesetzt.

V. Wie sich aus dem Vorgenannten ergibt, ist der Rechtsstreit mit Ausnahme der geltend gemachten Planungskosten derzeit überwiegend nicht entscheidungsreif. Das landgerichtliche Urteil war deshalb insoweit aufzuheben und der Rechtsstreit zurück zu verweisen.

1. Nach § 538 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht die notwendigen Beweise selbst zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Das Berufungsgericht darf jedoch nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des 1. Rechtszugs u. a. dann zurückverweisen, wenn das Verfahren im 1. Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Ein wesentlichen Verfahrensmangel liegt u.a. dann vor, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt hat, dass es den Kern ihres Vorbringens verkennt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt (BGH, MDR 2001, 469).

2. Wie sich aus dem Vorgenannten ergibt, hat das Landgericht bereits den vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt nicht vollständig erfasst. Dies folgt schon daraus, dass hinsichtlich der Streitpunkte 1 bis 21 die Urteilsbegründung bezüglich der Ausführungen zur Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens zu den Ansprüchen nach §§ 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B auf einen erheblichen Teil der geltend gemachten Einzelforderungen (Streitpunkte 11, 14, 16 bis 21) von vornherein nicht einschlägig ist. Insofern ist wesentliches Vorbringen des Klägers nicht gewürdigt worden. Schon das rechtfertigt die Zurückweisung. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen vor. Wie dargelegt, ist eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich. Die Zurückverweisung hat der Kläger auch beantragt.

3. Nur hinsichtlich der Planungskosten ist die Berufung durch ein Teilurteil zurückzuweisen. Bei diesen Kosten handelt es sich um einen abgrenzbaren und betragsmäßig bezifferten Teil des Streitgegenstandes i.S.v. § 301 ZPO, der entscheidungsreif ist. Bezüglich der übrigen vorgenannten ganz oder teilweise begründeten bzw. unbegründeten Streitpositionen (Streitpunkt 11, 14, 16 bis 21) kann ein Teilurteil nicht erlassen werden. Bei diesen Streitpunkten handelt es sich um einzelne Rechnungsposten aus der streitigen Schlussrechnung. Solche Rechnungsposten sind zwar grundsätzlich teilbar i.S.v. § 301 Abs. 1 ZPO. Das gilt jedoch nur dann, wenn die Teile nicht zugleich für das Schlussurteil entscheidungserheblich sind (BGH, NJW 1992, 1769, 1770). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Partei Gegenrechte geltend machen kann, wie z.B. Aufrechnungen, und nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Gegenrechte nicht bestehen (BGH, NJW 2004, 1662, 1665; AK-ZPO/Saenger, 2. Aufl., § 301, Rn. 9). Nach dem Vorgenannten sind zwar Forderungen aus einzelnen Streitpunkten begründet. Der Kläger hat jedoch selbst vorgetragen, dass der Beklagte von einer Überzahlung ausgeht. Diese kann auch gegeben sein nämlich z.B. dann, wenn die geltend gemachten Kosten für die Beschläge schon im Türpreis enthalten sind. Insofern besteht die Gefahr widersprechender Entscheidungen, so dass insoweit ein Teilurteil nicht ergehen kann. Dann ist es nach Lage der Sache aber auch nicht angemessen, über die nach jetzigem Vortrag unbegründeten Streitforderungen durch Teilurteil zu entscheiden (§ 301 Abs. 2 ZPO). Dies erfolgt dann zweckmäßigerweise in einer Gesamtabrechnung.

C Da durch ein Teilurteil entschieden und im Übrigen das Urteil des Landgerichts aufgehoben und zurückverwiesen wird, ist die Kostenentscheidung dem erstinstanzlichen Gericht vorzubehalten.

D Die Revision ist zuzulassen. Es liegen die Revisionsgründe des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO vor. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Eine solche ist dann gegeben, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (BGH, NJW 2002, 2957, NJW 2004, 2222, 2223). Klärungsbedürftig ist die Rechtsfrage, in welchem Verhältnis die Vorschriften des § 2 Nr. 8 Abs. 2 und Abs. 3 VOB/B zueinander stehen, und ob die Bestimmung der üblichen Vergütungen i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. §§ 670, 677, 683 BGB bei Vereinbarung der VOB/B nach den Rechnungsgrundlagen des § 2 Nr. 5, 6 VOB/B zu erfolgen hat. Hierzu werden wie unter Gliederungspunkt B IV. 1. d) bb) dargelegt, in der Literatur konträre Rechtsauffassungen vertreten. Die Rechtsfrage ist auch entscheidungserheblich und eine einschlägige höchstrichterliche Entscheidung in dieser Rechtsfrage ist nicht ersichtlich (BGH, NJW 2002, 2957). Dem vorgenannten Rechtsproblem liegt auch ein im Baurecht typischer verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalt zugrunde, der das Bedürfnis für eine Leitentscheidung indiziert. Damit ist auch die Zulassung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gegeben (BGH, NJW 2002, 3029).

Ende der Entscheidung