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7 U 938/01

Verkündet am: 10.04.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Werklohnforderung und Vertragsstrafe

hat der 7. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Richter am Oberlandesgericht Nährig, Richter am Oberlandesgericht Pieper, Richterin am Oberlandesgericht Rothe

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.04.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 29.06.2001 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 898,87 nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 24.11.99 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreites insgesamt sind von der Beklagten zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Wert der Beschwer wird für die Beklagte auf unter € 20.000,00 festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin hat von der Beklagten restlichen Werklohn für die Erbringung von Gerüstbauarbeiten am Objekt in Höhe von DM 2.065,03 geltend gemacht. Hiergegen hat die Beklagte mit einem Kostenvorschussanspruch über DM 2.000,00 aufgerechnet und mit gleichzeitig erhobener Widerklage aus angeblich von der Klägerin zu vertretender Bauzeitverzögerung von einem ihr im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin entstandenen Schaden über DM 58.768,19 einen Teilbetrag von DM 30.740,82 ausdrücklich gestützt auf § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemacht.

Die Klägerin hat bestritten, dass im Verhältnis der Beklagten zu deren Auftraggeberin überhaupt eine wirksame Vertragsstrafenvereinbarung bestand und diese auch von der Beklagten verwirkt worden sei. Auch hat sie die Kausalität einer etwa von ihr zu vertretenden Verzögerung und des von der Beklagten behaupteten Schadens bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Landgerichts Gera vom 29.06.2001 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F.

Das Landgericht hat der Klage teilweise in Höhe von DM 1.758,03 und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F..

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb verlängerter Frist auch rechtzeitig begründeten Berufung, mit der sie die Entscheidung des Landgerichts insoweit angreift, als sie auf die Widerklage der Beklagen hin zur Zahlung von DM 30.740,82 verurteilt worden ist.

Erstmals in der Berufungsinstanz hat die Beklagte die Vertragsunterlagen zu ihrem Auftraggeber vorgelegt. Es handelt sich um 3 VOB/B-Bauverträge über die Gewerke "Betonsanierung und Loggienverbreiterung", "Fassadenarbeiten" und "Hauseingangstüren und Schlosserarbeiten".

In allen 3 Verträgen lautet die Vereinbarung unter "§ 5 Ausführungsfristen - Vertragsstrafen" inhaltlich wie folgt gleich:

"(1) Alle in diesem Vertrag genannten Fristen sind Vertragsfristen. Verbindlicher Anfangszeitpunkt aller Vertragsfristen ist der

22.09.1998 (Betonsanierung und Loggienverbreiterung)

18.09.1998 (Fassadenarbeiten)

05.10.1998 (Hauseingangstüren und Schlosserarbeiten)

(2) Es werden folgende Zwischenfristen bzw. -termine verbindlich vereinbart:

Gemäß beiliegendem Ablaufplan

Verbindlicher Endtermin für die Fertigstellung sämtlicher Arbeiten ist der

23.10.1998 (Betonsanierung und Loggienverbreiterung)

04.12.1998 (Fassadenarbeiten)

15.12.1998 (Hauseingangstüren und Schlosserarbeiten)

(3) In jedem Falle vom AN zu vertretender Überschreitung eines einzelnen Termins oder einer einzelnen Frist kann der AG eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % der Brutto-Schlußrechnungssumme pro Tag verlangen. Insgesamt darf die Summe der Vertragsstrafen zehn Prozent der Brutto-Schlußrechnungsssumme nicht übersteigen. Der Auftraggeber behält sich vor, den Vorbehalt der Vertragsstrafe, sowie die Geltendmachung eines über die Höhe der Vertragsstrafe hinausgehenden Verzugsschadens bis zur Schlußzahlung geltend zu machen.

(4) Die nach dem vorstehenden Absatz fällig werdenden Vertragsstrafen, auf Zwischentermine, sind auch dann noch fällig, wenn der in diesem Vertrag vereinbarte Fertigstellungstermin eingehalten wird.

(5) ......"

Zu allen 3 Gewerken liegen Abnahmeprotokolle vor, in denen sich der Auftraggeber gegenüber der Beklagten die Vetragsstrafe vorbehalten hat.

Die Klägerin behauptet - nunmehr erstmals unter Beweisantritt von 5 ihrer größtenteils ehemaligen Mitarbeiter -, sie sei mit ihren Leistungen nicht in Verzug gewesen. Das Gerüst sei an der Loggiaseite innerhalb der Vertragszeit 07.10.98 und an der Straßenseite/Giebel innerhalb der Vertragszeit 11.10.98 errichtet gewesen. Schon aus der Behinderungsanzeige der Beklagen vom 08.11.98 ergebe sich, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt Gerüstbauarbeiten an der Loggiaseite erbracht gehabt habe. Die Behinderungsanzeige lasse völlig offen, worin denn die Unvollständigkeit gelegen haben solle. Im übrigen sei sie selbst bei den Gerüstarbeiten an der Straßenseite durch den Materialaufzug des Dachdeckers behindert worden. Nachdem dieser dann entfernt worden war, habe dann der Bauleiter der Beklagten die Anweisung gegeben, die Gerüstarbeiten zunächst zu unterlassen, was man mit Behinderungsanzeige vom 12.10.98 beanstandet habe. Sie ist der Ansicht, dass es darauf aber gar nicht ankomme, nachdem die Beklagte selbst sich - bereits im Zeitpunkt der Auftragsvergabe an die Klägerin - mit ihren Ausführungsfristen schon bei Beginn der vereinbarten Gerüstaufbauarbeiten 18 Tage gegenüber dem Bauablaufplan in Verzug befunden habe. Unstreitig sei weiter, dass die Arbeiten zur Fassadendämmung am 23.09.98 hätten beginnen sollen, ausweislich der Mahnung des Ing.büros die Beklagte bzw. deren weitere Subunternehmer damit erst am 23.09.98 begonnen hatten, obwohl das Gerüst zu diesem Zeitpunkt schon 10 Tage gestanden habe. Der Verzug der Beklagten gegenüber ihrem Auftraggeber sei auch darauf zurückzuführen, dass beispielsweise bei Abbau des Gerüstes die nach dem Bauablaufplan für den Zeitraum bis 17.09.98 vorgesehene Fenstererneuerung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Sie bestreitet indirekt, dass der Beklagten überhaupt ein von ihr kausal verursachter Schaden entstanden sei, nachdem diese ihre Vertragsunterlagen nicht vorlege. Darüber hinaus ergebe sich aus dem Vorbringen der Beklagten, dass die Arbeiten bis Ende Dezember 1998 hätten abgeschlossen sein sollen. Hinsichtlich der 3 behaupteten Verträge "Fassadenarbeiten", "Malerarbeiten" und "Loggiaverbreiterung mit Haustüren und Vordächern" sei festzustellen, dass die Arbeiten an der Fassade, die Malerarbeiten und die Loggiaverbreiterung in 1998 noch abgeschlossen werden konnten. Insoweit sei ein Verzug der Beklagten zu ihrem Auftraggeber gar nicht entstanden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Gera vom 29.06.01 dahingehend abzuändern, dass die Widerklage abgewiesen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt zunächst die ihr günstige Entscheidung erster Instanz. Sie bleibt weiterhin dabei, die Klägerin habe die Gerüstarbeiten an der Loggia erst weitestgehend am 21.10.98 und an der Loggia erst am 03.11.98 fertiggestellt gehabt.

Sie meint, das Vorbringen der Klägerin in der Berufung sei als verspätet zurückzuweisen.

Die Arbeiten der Klägerin seien nicht durch den Materialaufzug des Dachdeckers behindert worden. Sie behauptet weiter, der Verzugsschaden sei tatsächlich entstanden und ausschließlich von der Klägerin verursacht. Sie behauptet zunächst unter Beweisangebot einen etwa bei ihr vorher schon eingetretenen Verzug hätte sie ohne Weiteres aufholen können. Die Verzögerungen in der Gerüstgestellung habe die Auswirkung gehabt, dass die Malerarbeiten, die Metallfassade und die Betonsanierung nicht habe termingerecht abgeschlossen werden können. Auch sei das Gerüst länger gestanden, als geplant, weshalb Nachfolgearbeiten nicht rechtzeitig vor Beginn der Frostperiode hätten abgeschlossen werden können.

Auf Hinweis des Senates vom 17.01.2001, dass der mit der geltend gemachten Widerklage erhobene 52-%ige Teilbetrag des aus verschiedenen Gewerken herrührenden von der Beklagten behaupteten, an ihren Auftraggeber bezahlten Vertragsstrafeschadens nicht erkennen lasse, aus welchen, den Streitgegenstand bildenden Einzelelementen dieser zusammengesetzt sei, hat die Beklagte ihre Widerklage betragsmäßig wie folgt abgegrenzt:

Gewerk Türen- und Schlosserabeiten von 5.867,79 DM daraus geltend gemacht 3.073,92 DM

Gewerk Fassade 26.647,69 DM daraus geltend gemacht 13.936,70 DM

Gewerk Betonsanierung u. Loggenverabeitung 26.252,71 DM daraus geltend gemacht 13.730,16 DM

Teilforderung der Widerklage insgesamt 30.740,82 DM

Wegen der Einzelheiten des weiteren Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet.

Sie hat auch in der Sache in vollem Umfang Erfolg und führt zur Abänderung des Urteils erster Instanz hinsichtlich der - mit der Berufung ausschließlich angegriffenen - Widerklage der Beklagten und deren Abweisung.

1.

Es kann aus Sicht des Senates dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten auf den Hinweis des Senates hin mit Schriftsatz vom 20.02.2002 vorgenommene Abgrenzung der geltend gemachten Teilwiderklage in Höhe von € 15.717,53 von dem von ihr insgesamt behaupteten Schaden von € 30.047,70 hinreichend erfolgt ist, da auch nunmehr aus den jeweiligen Teilsummen nicht ersichtlich ist, um welche konkreten Schadenspositionen der Beklagten es sich hierbei handeln soll, insbesondere nicht ersichtlich ist, ob etwa eine Reduzierung im %-Satz der Vertragsstrafe oder von der zeitlichen Dauer her erfolgt ist und immer noch nicht erkennbar ist, um welche, einer Vertragsstrafe der Beklagten ihrem Auftraggeber gegenüber unterliegende Zeiträume es sich hierbei handelt, so dass nicht deutlich wird, welche vermeintlichen Ansprüche der Beklagten konkret in materielle Rechtskraft durch die ergehende Entscheidung erwachsen, § 253 Abs. 3 ZPO a F..

2.

Denn die Beklagte hat mit Ihrer Widerklage die von ihr vermeintlich gegenüber ihrem Auftraggeber geschuldete und bereits bezahlte Vertragsstrafe gegenüber der Klägerin zu Unrecht als Schaden geltend gemacht.

Eine solche Vertragsstrafe der Beklagten gegenüber ihrem Auftraggeber ist nicht verwirkt.

a) Zwar ist grundsätzlich anerkannt - wie es auch das Landgericht zutreffend in seiner Entscheidung festgestellt hat - dass ein Unternehmer, der wegen verzögerter Fertigstellung des Werkes an seinen Auftraggeber eine Vertragsstrafe zu zahlen hat, diese von seinem Subunternehmer nach § 6 Nr. 6 VOB/B als Mindestschaden ersetzt verlangen kann, wenn die Verzögerung auf dessen schuldhafter Verletzung vertraglicher Pflichten beruht (BGH, NJW-RR 2000, 684; NJW 1998, 1493; NJW 1975, 1701).

b) Insoweit kann es im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben, ob die Klägerin verbindlich mit der Beklagten vereinbarte Vertragstermine schuldhaft überschritten hat und ob die Beklagte den bei Eingehung des Vertrages mit der Klägerin bereits schon bestehenden Verzug mit den, ihrem Auftraggeber gegenüber geschuldeten Bauleistungen bei fristgerechter Gerüstgestellung und -abbau durch die Klägerin hätte aufholen können, da bereits die Vertragsstrafenvereinbarung zwischen der Beklagten und ihrem Auftraggeber wegen Verstosses gegen § 9 AGBG unwirksam ist.

- Bei der in § 5 der 3 Verträge zwischen der Beklagten und ihrem Auftraggeber enthaltenen Vertragsstrafenklausel handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen des Hauptauftraggebers nach § 1 Abs. 1 AGBG. Diese sind der Beklagten von ihrem Auftraggeber vorgegeben gewesen und damit nicht "ausgehandelt". Diese Bestimmung ist auch für eine Vielzahl von Vertragen aufgestellt worden, wie sich schon daraus ergibt, dass alleine zwischen der Beklagten und ihrem Auftraggeber 3 insoweit gleichlautende Vertrage abgeschlossen worden sind. Bei einer mindestens 3-maligen Verwendung handelt es sich um AGB (BGH, NJW 1998, 2286). Schon die erste Verwendung bei mehrfacher Verwendungsabsicht lässt die Klausel als AGB "dastehen".

- Zwar ist die in der Klausel getroffene Bestimmung der Vertragsstrafenhohe von 0,2 % pro Tag bei einer 10-%igen Höchstgrenze für sich alleine nicht schon unangemessen iSd § 9 AGBG. Denn bei einer Umrechnung von 0,2 %/Tag auf %/Arbeitstag ergeben sich 0,28 %/Arbeitstag und liegt dies immer noch unter der von der Rechtsprechung aufgestellten Obergrenze von 0,3 %/Arbeitstag.

- Jedoch begegnet die Klausel bereits im Hinblick darauf, dass die Vertragsstrafe im Hinblick auf die strafbewehrten Zwischenfristen nicht an den Wert der tatsächlich rückständigen Werkleistung, sondern an die Brutto-Rechnungssumme gekoppelt ist (wobei der Vertragsstrafe als Schadensersatz kein der Umsatzsteuer unterliegender Leistungsaustausch iSd UStG zu Grunde liegt), erheblichen Bedenken (OLG München, Schäfer/Finnern, Z 2.411, Bl. 59; s.a. Werner/Pastor, Bauprozess, 8. A., RZ 2074 mwN.)

- und verstößt die in den AGB des Hauptauftraggebers getroffene Regelung, dass die Vertragsstrafe auch bei Überschreitung jeder vereinbarten Zwischenfrist in derselben Höhe, die für die Überschreitung des Endtermins vorgesehen ist, und sogar dann, wenn der Endtermin eingehalten wird, verwirkt sein soll, nach Auffassung des Senates jedenfalls gegen § 9 AGBG.

Eine solche Klausel kann dazu führen, dass bei nur geringfügiger Überschreitung mehrerer Zwischentermine durch die Kumulierung der Einzelvertragsstrafen innerhalb weniger Tage die gesamte Vertragsstrafe verwirkt sein kann (Franke/Kemper/Zahner/Grünhagen, VOB, 2001, § 11, RZ 42) und zwar unabhängig davon, ob der Endtermin eingehalten wird oder nicht. Die Unbilligkeit einer solchen Regelung lässt sich aus den im Bauablaufplan vorliegend vereinbarten Zwischenterminen leicht demonstrieren. Jede der im Bauablaufplan enthaltene Teilleistung ist mit einem derartigen Zwischentermin, vielfach für jeweils dasselbe Datum vereinbart. Die konsequente Anwendung der Klausel bedeutet somit, dass bei schuldhafter Nichterbringung beispielsweise dieser - auf denselben Tag bestimmten Teilleistungen - die Vertragsstrafe von 0,28 %/Arbeitstag gleichzeitig mehrfach verwirkt wäre und somit der Höchstbetrag von 10 % bereits nach kürzester Zeit erreicht wäre. Hinzu kommt, dass sich der für eine Zwischenfrist eingetretene Verzug geradezu zwingend auf die Folgezwischenfristen auswirkt und bei Nichteinhaltung dieser als Folge wiederum eine eigenständige Vertragsstrafe auslöst.

Insoweit hat der 12. Senat des Bundesgerichtshofes bereits in seiner Entscheidung vom 14.01.1999 (BGH, BauR 1999, 645) in einem obiter dictum Zweifel bei einer derartigen Regelung, welche bei Überschreitung eines frühen Zwischentermins zur Kumulierung mehrerer Einzelvertragsstrafen wegen der Überschreitung von Zwischenterminen zu einer sehr hohen Vertragsstrafe führt, daran gehegt, ob diese einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG Stand hält und ist eine derartige Vertragsstrafenklausel in diesem Sinne von Obergerichten für unwirksam erachtet worden (OLG Hamm, BauR 2000, 1202, 1203; OLG Koblenz, NzBau 2000, 330).

Der Senat schließt sich dieser Auffassung im vorliegenden Fall aufgrund der gebotenen überindividuell generalisierenden Betrachtung der Vertragsstrafenregelung im vorliegenden Fall an.

c) Nachdem die Vertragsstrafenregelung in den zwischen der Beklagten mit ihrem Auftraggeber abgeschlossenen Verträgen nach § 9 AGBG unwirksam ist, sind die Klauseln insgesamt nichtig, was der Senat von Amts wegen zu beachten hat (EuGH, NJW 2000, 2571). Eine geltungserhaltende Reduktion bzw. Anpassung der nichtigen Klausel ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unzulässig (BGHZ 120, 122; BGH, NJW 2000, 1110, 1113).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihren Rechtsgrund in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichtes zur Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten, § 543 Abs. 2 ZPO n.F.

Den Wert der Beschwer hat der Senat gemäß § 546 Abs. 2 ZPO a.F. festgesetzt.

Ende der Entscheidung