Judicialis Rechtsprechung

Nimmt ein Prüfling im Wege des Anwaltsregresses seinen Prozessbevollmächtigten, der es versäumt hat, gegen die Entscheidung des Prüfungsamtes, mit der die Nichtzulassung zur mündlichen Prüfung festgestellt wurde, rechtzeitig Klage zu erheben, auf Entgang der Referendarbezüge in Anspruch, muss er darlegen und ggf. beweisen, dass das Verwaltungsgericht ohne die Pflichtverletzung des Anwalts das Prüfungsamt verpflichtet hätte, die Prüfungsleistungen neu zu verbescheiden, diese Neuverbescheidung erfolgreich gewesen und er damit zur mündlichen Prüfung zugelassen worden wäre, er diese bestanden und im geltend gemachten Zeitraum den Referendardienst auch tatsächlich abgeleistet hätte. Jedenfalls für Letzteres kommen ihm Beweiserleichterungen nicht zugute.

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THÜRINGER OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

8 U 823/07

Verkündet am: 16.04.2008 In dem Rechtsstreit hat der 8. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgericht in Jena durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weber Richterin am Oberlandesgericht Kodalle und Richter am Landgericht Dr. Schneider auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2008 für Recht erkannt: Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin vom 08.10.2007 gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 11.09.2007 wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: A Die Parteien streiten um Schadensersatz aus einem Anwaltsvertrag. Die Klägerin nahm im ersten Halbjahr 2003 an der ersten juristischen Staatsprüfung teil. Mit Bescheid vom 18.06.2003 stellte das Justizministerium - Justizprüfungsamt - das Nichtbestehen der Prüfung fest, da die Klägerin in 5 von 8 Aufsichtsarbeiten weniger als 4,0 Punkte erzielt hat. Hiergegen legt die Klägerin unter dem 24.06.2003 Widerspruch mit der Begründung ein, 3 Korrekturbewertungen seien mangelhaft. Auch nach Überprüfung der Einwände der Klägerin blieben die 3 Prüfer im Ergebnis bei ihren abgegebenen Bewertungen. Mit Bescheid vom 13.01.2004 wies das Justizprüfungsamt deshalb den Widerspruch der Klägerin zurück. Daraufhin wandte sich die Klägerin am 13.02.2004 mit einem Klageauftrag an den Beklagten. Dieser erhob am 17.02.2004 Klage zum Verwaltungsgericht Weimar, machte diese jedoch von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig. Mit Beschluss vom 20.09.2004 lehnte das VG Weimar die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht der Klage ab. Auf die Beschwerde der Klägerin änderte das Thüringer OVG diese Entscheidung und gewährte der Klägerin Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Beklagten. Zur Begründung führte das OVG aus, dass jedenfalls die Bewertung einer Aufsichtsarbeit einem Bewertungsmangel unterliegen könne, was im Hauptverfahren zu prüfen sei. Zwar sei die unter der Bedingung der Prozesskostenhilfe eingereichte Klage unzulässig, jedoch könne eine erneute Klage erhoben werden verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumt Klagefrist. Dies versäumte der Beklagte, so dass die bereits erhobene Klage vom VG Weimar mit Gerichtsbescheid vom 21.11.2005 als unzulässig abgewiesen wurde. Der dagegen gerichtete Antrag auf Zulassung der Berufung wurde vom OVG mit Beschluss vom 01.11.2006 abgelehnt. Die Klägerin, die sich bereits im Sommer 2003 um ein Bachelor-Studium an der Universität H. beworben und dort zum Sommersemester 2005 zum Studium mit 6 Semestern zugelassen wurde, macht geltend, sie wäre ohne den Anwaltsfehler des Beklagten zur mündlichen Prüfung im ersten juristischen Staatsexamen zugelassen worden und hätte diese im Dezember 2005 erfolgreich ablegen können. Sie wäre sodann im Mai 2006 in den Referendardienst übernommen worden und hätte im Zeitraum Mai 2005 bis April 2008 Referendarbezüge in Höhe von 27.407,32 € erhalten. Diese habe ihr nunmehr der Beklagte als Schaden zu ersetzen. Hinsichtlich des übrigen Sachverhalts und der Anträge erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Gera vom 11.09.2007 (§ 540 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB nicht zustehe. Zwar sei eine Pflichtverletzung des Anwaltsvertrages darin zu sehen, dass der Beklagte es versäumt habe, rechtzeitig erneut binnen zwei Wochen nach Zustellung des die Bewilligung der Prozesskostenhilfe aussprechenden Beschlusses des Thür.OVG erneut Klage zu erheben, da die ursprünglich in Verbindung mit dem PKH-Gesuch eingereichte Klage unzulässig war. Die Klägerin könne jedoch nicht beweisen, dass ihr aufgrund dieser Pflichtverletzung des Beklagten der behauptete Schaden entstanden sei, da sie für alle haftungsbegründenden Tatsachen beweispflichtig sei. So habe die Klägerin nicht beweisen können, dass durch das Verwaltungsgericht Weimar eine Klausur so heraufgesetzt worden wäre, dass eine Zulassung zur mündlichen Prüfung durch das Justizprüfungsamt erfolgt wäre und sie die mündliche Prüfung auch noch vor dem von ihr selbst genannten Einstellungstermin am 01.05.2006 habe durchführen können. Die Klägerin habe auch nicht beweisen können, dass sie selbst im Falle einer für sie positiven verwaltungsgerichtlichen Entscheidung die mündliche Prüfung tatsächlich bestanden hätte. Angesichts der sich aus den Prüfungsakten ergebenen Vorleistungen der Klägerin könne nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass auch bei Heraufsetzung der angegriffenen Aufsichtsarbeiten in der Punktzahl das Examen durch die Klägerin mit Sicherheit bestanden worden wäre. Diese Zweifel gingen zu Lasten der Klägerin. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Das Landgericht übersehe, dass der Klägerin als Geschädigter nach der Rechtsprechung Beweiserleichterungen zugute kämen. Stehe die Pflichtverletzung wie vorliegend fest, so sei der Schädiger und damit der Beklagte beweispflichtig dafür, dass der Schaden nicht auf der Pflichtverletzung beruhe. Die Frage, welchen Verlauf die mündliche Prüfung bei positiver Bewertung der Aufsichtsarbeiten genommen hätte, sei eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität, bei der § 287 ZPO zu beachten sei. Dies habe das Landgericht jedoch verkannt, wenn es ausführe, dass festgestellt werden müsse, dass bei Heraufsetzung der angegriffenen Aufsichtsarbeiten in der Punktzahl das Examen durch die Klägerin mit Sicherheit bestanden worden wäre. Vielmehr sei es ausreichend, dass das Bestehen der mündlichen Prüfung als eher wahrscheinlich gelte. In diesem Falle habe dann der Beklagte die Beweislast dafür, dass die Klägerin das Examen nicht bestanden hätte. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass - wie vorgetragen und unter Beweis gestellt - Examenskandidaten mit der mündlichen Prüfung ihre Gesamtnote eher verbessern als verschlechtern würden. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, wie das verwaltungsgerichtliche Verfahren ohne die anwaltliche Pflichtverletzung verlaufen wäre. Vorher seien Schlussfolgerungen im Hinblick auf das Ergebnis der mündlichen Prüfung nicht zulässig. Weiterhin sei nach der Rechtsprechung zu berücksichtigen, dass sich der Prüfling regelmäßig in Beweisnot hinsichtlich des weiteren Kausalverlaufs ohne den Anwaltsfehler befände. Ungewissheiten bei den hypothetisch zu ermittelnden Prüfungsergebnissen müssten daher zu Lasten des Beklagten gehen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgericht Gera, 2 O 590/07, dahingehend abzuändern, dass der Beklagte dazu verurteilt wird, an die Klägerin 27.407,32 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2007 zu bezahlen und die Kosten beider Rechtszüge zu tragen. Der Beklagte beantragt: Die Klage wird abgewiesen. Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Entgegen der Auffassung der Klägerin kämen ihr Beweiserleichterungen nicht zugute. Dies setze nämlich voraus, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren festgestellt worden wäre, dass die Prüfungsbewertung fehlerhaft gewesen sei. Dass sei aber nicht der Fall, da die Prüfungsentscheidung tatsächlich nicht zu beanstanden gewesen wäre. Im Übrigen hätte die Klägerin auch gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, da sie über zwei abgeschlossene Berufsausbildungen verfüge und deshalb Einkommen hätte erzielen können. Hätte die Klägerin die Prüfung wiederholt und bestanden, so hätte sie zeitlich versetzt in das Referendariat übernommen werden können. Sie hätte dann den Verdienst gehabt, den sie nunmehr als Schaden einklage. Da sie sich selbst aber der Möglichkeit beschnitten habe, könne dem Beklagten nunmehr dieser Schaden nicht zugerechnet werden. B Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu recht abgewiesen. I. Unstreitig kam zwischen den Parteien am 13.02.2004 ein Anwaltsvertrag zustande mit dem Inhalt, den Bescheid des Freistaates Thüringen - Justizprüfungsamt - vom 18.06.2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.01.2004 anzufechten. Dem entsprechend hat der Beklagte auch Klage zum Verwaltungsgericht Weimar erhoben. Wie sich aber bereits aus dem Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 10.06.2005 zum Az. 1 ZO 1364/04 ergibt, hat der Beklagte die Klageeinreichung von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht, was unzulässig war. Gleichwohl hätte die Klage jedoch nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch das Thüringer Oberverwaltungsgericht mit vorgenanntem Beschluss erneut zulässig erhoben werden können, wozu es jedoch erforderlich gewesen wäre, binnen einer 2-Wochen-Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen und die versäumte Rechtshandlung, d. h. die Klageerhebung, nachzuholen. Dies hat der Beklagte, wie sich aus dem Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Weimar vom 21.11.2005 zum Az. 2 K 1166/05 We ergibt, verabsäumt, so dass auf Grund dieser Tatsache die Klage mit vorgenanntem Gerichtsbescheid abgewiesen wurde. Damit hat der Beklagte seine vertraglichen Pflichten aus dem Anwaltsvertrag schuldhaft verletzt, so dass er nach § 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich haftpflichtig geworden ist und die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten dem Grunde nach hat. II. Hätte das Verwaltungsgericht ohne den begangenen Anwaltsfehler einen Prüfungsmangel festgestellt, den Bescheid des Justizprüfungsamtes vom 18.06.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.01.2004 aufgehoben und das Justizprüfungsamt verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden, dann hätte im Falle, dass die Klägerin durch eine Neuverbescheidung zur mündlichen Prüfung zugelassen worden wäre und diese bestanden hätte, ein Anspruch der Klägerin gegenüber dem Freistaat aus Amtshaftung wegen der fehlerhaften Prüfungsentscheidung dahingehend bestanden, dass der Freistaat ihr den durch die fehlerhafte Prüfungsentscheidung adäquat verursachten Schaden ersetzt. Dieser hätte grundsätzlich in dem Verdienstausfall bestanden, der durch die Verzögerung der Verdienstaufnahme durch die fehlerhafte Prüfungsentscheidung adäquat entstanden wäre (BGH, Urteil vom 03.03.1993, Az. III ZR 34/83 = VersR 1983, 489; OLG München, Urteil vom 17.08.2006, Az. 1 U 2960/05 = NJW 2007, 1005; OLG Koblenz, Urteil vom 17.07.2002, Az. U 843/99; OLG Saarbrücken, Urteil vom 26.01.1999, Az. 4 U 30/98; OLG Köln, Beschluss vom 02.11.1992, Az. 7 W 42/92; - jeweils zitiert nach juris -Zimmerling in jurisPK-BGB, 3. Aufl. 2006, § 839, Rn. 357). Diesen hypothetisch gegen den Freistaat Thüringen gerichteten Amtshaftungsanspruch auf Grund einer hypothetisch angenommenen fehlerhaften Prüfungsentscheidung macht die Klägerin vorliegend aber nicht im Regresswege geltend, sondern sie nimmt den Beklagten auf den Schaden in Anspruch, der ihr originär infolge der pflichtwidrigen Verletzungshandlung durch den Beklagten, also nicht auf Grundlage der hypothetisch angenommenen fehlerhaften Prüfungsentscheidung entstanden ist. Dieser geltend gemachte Anspruch soll darin bestehen, dass sie nach Durchführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens im Dezember 2005 die mündliche Prüfung hätte ablegen können, deshalb im Mai 2006 in den Referendardienst übernommen worden wäre und ihr damit für 2 Jahre die Referendarbezüge entgangen seien. Schon das unterscheidet den vorliegenden Sachverhalt von den vorzitierten Entscheidungen, bei denen es stets um die Geltendmachung des Amtshaftungsanspruches infolge der fehlerhaften Prüfungsentscheidung ging. Das betrifft auch das von der Klägerin zitierte Urteil des OLG München (a.a.O.). III. Auch dieser von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten setzt aber voraus, dass sie nachweist, dass das Verwaltungsgericht Weimar ohne die Pflichtverletzung des Beklagten anstelle des ablehnenden Gerichtsbescheides vom 21.11.2005 den Freistaat Thüringen verpflichtet hätte, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Prüfungsleistungen neu zu verbescheiden, diese Neuverbescheidung erfolgreich gewesen, sie damit zur mündlichen Prüfung zugelassen worden wäre, sie diese im Dezember 2005 bestanden hätte und im Mai 2006 in den Referendardienst übernommen worden wäre. Diesen Beweis hat die Klägerin jedoch trotz der ihr zum Teil zugute kommenden Beweiserleichterungen nicht erbracht. 1. Der Klägerin ist zuzugestehen, dass ihre Klage vor dem Verwaltungsgericht Weimar voraussichtlich erfolgreich verlaufen wäre, wenn der Beklagte sie ordnungsgemäß eingelegt hätte, da dem von der Klägerin angegriffenen Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids eine fehlerhafte Prüfungsentscheidung zugrunde lag.

a) Berufsbezogene Prüfungsentscheidungen der vorliegenden Art sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit Blick auf das Verfahrensgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG von den Gerichten grundsätzlich vollständig nachzuprüfen. Dabei hat sich die Prüfung u.a. darauf zu erstrecken, ob die von einem Prüfling gegebenen Antworten fachlich richtig oder zumindest vertretbar sind. Zutreffende Antworten oder brauchbare Lösungen dürfen nicht als falsch bewertet werden. Soweit die Richtigkeit der Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar ist, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, muss dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Fachliche Meinungsverschiedenheiten zwischen Prüfer und Prüfling sind der gerichtlichen Kontrolle daher nicht entzogen. Vielmehr hat das Gericht auf Grund hinreichend substantiierter Einwendungen des Prüflings darüber zu befinden, ob die von einem Prüfer als falsch bewertete Lösung im Gegenteil richtig oder jedenfalls vertretbar ist. In diesem Zusammenhang sind unter Fachfragen alle Fragen zu verstehen, die fachwissenschaftlicher Erörterung zugänglich sind. Hierunter fallen sowohl Fragen, die fachwissenschaftlich geklärt sind als auch solche, die in der Fachwissenschaft kontrovers behandelt werden. Dieses Verständnis vom Begriff der Fachfrage liegt der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugrunde, in der bezüglich der in Rede stehenden Abgrenzung entscheidend auf die Richtigkeit oder die Vertretbarkeit der Antworten des Prüflings abgestellt wird. Eine nicht soweit gehende gerichtliche Kontrolle findet dagegen im Hinblick auf prüfungsspezifische Wertungen statt. Soweit den Prüfern ein Bewertungsspielraum verbleibt, geht die gerichtliche Prüfung nur dahin, ob sie Verfahrensfehler begangen oder anzuwendendes Recht verkannt haben, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe verletzt haben oder sich von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen. Zu diesen berufsspezifischen Fragen, die der Letztentscheidungskompetenz der Prüfungsbehörde überlassen bleiben, gehören insbesondere die Benotungsfrage, die Gewichtungsfrage im Hinblick auf verschiedene Aufgaben untereinander, die Einordnung des Schwierigkeitsgrades und die Würdigung der Qualität der Darstellung. Art und Weise der Darstellung einer Prüfungsaufgabe hängt dermaßen vom konkreten Fall ab, dass es hier keine eindeutigen Antworten gibt. Da Darstellungsfragen nicht Fachfragen, sondern dem prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraum zuzurechnen sind, gibt es insoweit auch keinen Antwortspielraum des Prüflings (Niedersächsisches OVG, Urteil vom 19.09.2000, Az. 10 L 211/00 m.w.N.; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.04.2003, Az. 14 A 1964/01 m.w.N. - zitiert nach juris - ).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist nur eine der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren angegriffenen drei Prüfungsbewertungen fehlerhaft.

aa) Nicht zu beanstanden ist danach die Bewertung der Aufsichtsarbeit Nr. 4 aus dem öffentlichen Recht vom 07.03.2003 durch den Prüfer Prof. Dr. G.. Hier richtet sich die Kritik der Klägerin entsprechend der Begründung ihres Widerspruchs vom 06.09.2003 dagegen, dass der Erstkorrektor Prof. Dr. G. kritisiert, dass zum Teil unnötig lange Ausführungen zu bestimmten Themenkomplexen gemacht wurden, in anderen Fragen die Bearbeitung aber eher als fragmentarisch und nicht ausreichend betrachtet wurde. Dies ist nach den vorgenannten Grundsätzen schon kein geeigneter Angriff. Wie der Erstkorrektor Prof. Dr. G. in seiner Korrektur vom 07.03.2003 zutreffend ausgeführt hat, handelte es sich bei der zu bearbeitenden Aufgabenstellung um Standardprobleme des Verwaltungsprozessrechts, des Polizeirechts und des Staatshaftungsrechts, die nicht besonders schwierig waren, so dass es gerade in diesem Fall darauf ankam, eine juristisch solide und insbesondere detailgenaue Diskussion der Probleme vorzunehmen. Der Erstkorrektor hat in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, dass die Arbeit gerade gemessen hieran erheblich mangelhaft war, da die Klägerin wesentliche Fragen nicht hinreichend differenziert behandelt hat und im Übrigen die Arbeit einen unjuristischen Argumentationsstil aufwies. Hier sind vom Erstkorrektor prüfungsspezifische Wertungen im vorgenannten Sinne vorgenommen worden, die - wie dargestellt - der gerichtlichen Prüfung nur eingeschränkt im Hinblick auf Verfahrensfehler oder der Verletzung gültiger Bewertungsmaßstäbe überprüfbar sind. Derartiges ist der Erstkorrektur jedoch nicht zu entnehmen. Allein die Tatsache, dass der Zweitkorrektor die Arbeit als gerade noch ausreichend bewertet hat, ändert daran nichts. Gerade weil es sich hier um prüfungsspezifische Bewertungen handelt, liegen solche Abweichungen in der Natur der Sache. Unabhängig davon bemängelt auch der Zweitkorrektor - wie der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme zum Widerspruch zu Recht ausführt - den unjuristischen Argumentationsduktus der Klägerin.

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Zweitbewertung der Aufsichtsarbeit Nr. 3 aus dem Arbeits-, Handels- und Gesellschaftsrecht vom 06.03.2003 jedenfalls nach der Eigenkontrolle des Zweitkorrektors Dr. W. nicht mehr zu beanstanden. Soweit die Klägerin in ihrer Widerspruchsbegründung kritisiert hat, dass sich der Zweitkorrektor Dr. W. nur dem Erstkorrektor Prof. Dr. E. angeschlossen habe, liegt für sich genommen, wie das Justizprüfungsamt im Widerspruchsbescheid vom 13.01.2004 unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend ausgeführt hat, kein Prüfungsmangel vor. Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn bereits das Erstvotum mit einem Prüfungsmangel behaftet war. Hier hat die Klägerin geltend gemacht, dass der Erstkorrektor bemängelt habe, dass im Rahmen des § 310 Abs. 3 BGB die Frage diskutiert worden sei, ob der Arbeitnehmer als Verbraucher angesehen werden könne und diese Diskussion im Hinblick auf § 310 Abs. 4 S. 2 BGB abgelehnt worden sei, obwohl dies in Rechtsprechung und Literatur eine kontrovers diskutierte Frage sei. Hier war jedoch auf Grund der mehrdeutigen Ausführung des Erstkorrektors Prof. Dr. E. fraglich, ob er tatsächlich meine, dass man diese Prüfung an sich nicht hätte vornehmen dürfen, weil dies nicht vertretbar sei. Dass dies jedenfalls der Zweitkorrektor Dr. W. so nicht gesehen hat, ergibt sich aus seiner Stellungnahme zum Widerspruch der Klägerin vom 19.11.2003. Dort hat der Zweitkorrektor Dr. W. ausdrücklich klargestellt, dass das Verhältnis von § 310 Abs. 3 BGB zu § 310 Abs. 4 S. 2 BGB in der Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert wird, er dies aber auch nicht bemängele, sondern kritisiere, dass dies unnötig breit erörtert worden sei. Durch diese Stellungnahme des Zweitkorrektors Dr. W. besteht ein Prüfungsmangel seiner Korrektur im Hinblick auf die Frage der Erörterungsfähigkeit der Verbrauchereigenschaft eines Arbeitnehmers jedenfalls nicht mehr. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klarstellung seiner Auffassung erst im Rahmen des Widerspruchsverfahrens erfolgte. Insbesondere war er nicht gehalten, die Prüfungsnote zu erhöhen. Im Rahmen eines sog. Überdenkungsverfahrens hat sich der Prüfer grundsätzlich mit den Einwendungen des Prüflings auseinander zu setzen, soweit diese berechtigt sind, seine Bewertung der getroffenen Prüfungsleistung zu korrigieren und auf dieser möglicherweise veränderten Grundlage erneut über das Ergebnis der Prüfung zu entscheiden. Der Anspruch des Prüflings umfasst aber lediglich eine fehlerfreie Bewertung und schränkt die Möglichkeit der Prüfer, ihre Bewertung und deren Begründung zu korrigieren, nur insoweit ein, als in der Regel keine schlechtere Note bzw. Punktzahl vergeben werden darf. Im Übrigen können Fehler der Bewertung ausgemerzt werden, etwa - wie vorliegend Sachverhaltsirrtümer - berichtigt und auf nunmehr zutreffender Grundlage eine neue Bewertung vorgenommen werden, deren Begründung sich von der früheren Begründung bei gleichbleibender Punktzahl unterscheiden kann (BayVGH, Beschluss vom 19.04.1999, Az. 7 ZB 99.440; OLG München, a.a.O., - jeweils zitiert nach juris). Nach der Stellungnahme im Widerspruchsverfahren steht nunmehr außer Zweifel, dass der Zweitkorrektor Dr. W. bei seiner Korrektur nicht negativ zu Lasten der Klägerin bewertet hat, dass sie die umstrittene Frage, ob ein Arbeitnehmer Verbraucher ist, überhaupt diskutiert hat. Gleichwohl ist er hinsichtlich der übrigen Ausführungen, die sich aus dem Verweis auf das Erstvotum ergeben, im Rahmen des ihm zustehenden Prüferbeurteilungsspielraums dabei geblieben, dass die Prüfungsarbeit nur mit mangelhaft zu bewerten ist. Das ist nunmehr nicht mehr zu beanstanden. Soweit die Klägerin auch bemängelt hat, dass ihr vorgehalten worden sei, dass die Untersuchung, ob eine nachträgliche Pflicht zur Entfernung der Abmahnung bestehe, durch den Sachverhalt nicht veranlasst gewesen sei, greift dieser Einwand nicht, da dies nach der Formulierung im Sachverhalt tatsächlich richtig ist.

cc) Aus den vorgenannten Gründen ist jedoch die Prüfungsbewertung der Aufsichtsarbeit Nr. 3 aus dem Arbeits-, Handels- und Gesellschaftsrecht durch den Erstprüfer Prof. Dr. E. mit einem Prüfungsmangel versehen, soweit es um die Frage geht, ob die Klägerin die Verbrauchereigenschaft von Arbeitnehmern überhaupt hätte diskutieren können. Dies folgt aus der Stellungnahme des Erstprüfers Prof. Dr. E. zur Stellungnahme der Klägerin vom 13.10.2003. Hier stellt der Erstprüfer klar, dass er der Auffassung ist, dass man die von der Klägerin diskutierte Frage der Verbrauchereigenschaft von Arbeitnehmern schon im Grundsatz nicht diskutieren könne, weil dies vom Gesetz her ausgeschlossen sei. Dies ist aber - wie auch der Zweitkorrektor Dr. W. eingeräumt hat - in Rechtsprechung und Literatur umstritten, so dass entsprechend der oben genannten Grundsätze ein Prüfungsmangel vorliegt, weil die Klägerin im Grundsatz eine vertretbare Ansicht diskutiert hat, wenn auch im konkreten Fall zu breit, der Erstkorrektor aber der Auffassung ist, dass man diese Meinung gar nicht vertreten könne (Niedersächsisches OVG, a.a.O.). Wie aber bereits das Thür.OVG im Beschluss vom 10.06.2005 ausgeführt hat, kann nicht festgestellt werden, ob sich dieser Prüfungsmangel des Erstkorrektors auch auf seine Bewertung ausgewirkt hat. Insofern wäre ohne Anwaltsfehler des Beklagten eine ordnungsgemäß eingereichte Klage der Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Weimar erfolgreich gewesen, da der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides auf einem Prüfungsmangel beruht. 2. Dies führt aber entgegen der Auffassung der Klägerin noch nicht automatisch dazu, dass sie nunmehr unter Aufhebung des Bescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides zur mündlichen Prüfung zugelassen worden wäre. Tenor der Entscheidung des VG wäre nämlich, wie auch von der Klägerin beantragt, lediglich gewesen, dass die angefochtenen Entscheidungen zwar aufgehoben worden wären, aber das Verwaltungsgericht das Justizprüfungsamt verpflichtet hätte, eine Neuverbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorzunehmen. Dem vorgeschaltet hätte dann die fehlerhafte Erstkorrektur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut erfolgen müssen (OLG München, a.a.O.). a) Die Zulassung zur mündlichen Prüfung hätte die Klägerin nur dann erhalten, wenn im Rahmen der Neukorrektur der Aufsichtsarbeit Nr. 3 aus dem Arbeits-, Handels- und Gesellschaftsrecht das Erstvotum im Ergebnis um mindestens 2 Punkte heraufgesetzt worden wäre, so dass mit der notwendigen Zusammenrechnung der Punktzahl aus der Zweitbewertung ein Mittelwert von 4 Punkten erreicht worden wäre. Es erscheint schon fraglich, ob im Hinblick auf die übrigen zutreffenden Kritikpunkte des Erstkorrektors tatsächlich im Ergebnis eine Heraufsetzung um ein Prädikat, nämlich von mangelhaft (3 Punkte) auf ausreichend (mindestens 4 Punkte) erfolgt wäre. b) Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, so wäre es nach eigener Prüfung des Senats allenfalls vertretbar gewesen, im Hinblick auf die ansonsten zutreffenden Kritikpunkte des Erstkorrektors und im Übrigen auch des Zweitkorrektors die Arbeit mit nicht mehr als 4 Punkten zu bewerten, da sie sich dann höchstens im unteren Bereich des Prädikats ausreichend bewegt hätte. Dies aber hätte lediglich zu einer durchschnittlichen Punktzahl von 3,5 geführt und wäre damit nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 Thür.JAPO a.F. nicht ausreichend gewesen. Auch in diesem Falle hätte die Klägerin die schriftliche Prüfung mithin nicht bestanden und wäre ebenfalls nicht zur mündlichen Prüfung zugelassen worden. Schon damit wäre die Pflichtverletzung des Beklagten nicht schadenskausal. 3. Unabhängig davon wäre selbst bei Unterstellen einer Zulassung zur mündlichen Prüfung erforderlich gewesen, dass die Klägerin nachweist, dass sie in diesem Falle die mündliche Prüfung auch tatsächlich im Dezember 2005 bestanden hätte, um im Mai 2006 in den Referendardienst übernommen werden zu können. Ob und in welchem Umfang der Klägerin hier Beweiserleichterungen zugute kommen (hierzu OLG München, a.a.O.), kann vorliegend dahinstehen. Selbst wenn man annimmt, dass die Klägerin diese bestanden hätte, wäre ihr gleichwohl kein dem Beklagten zurechenbarer Schaden entstanden. a) Die Klägerin übersieht, dass sie nach § 254 BGB eine Verpflichtung zur Schadensminderung trifft. Das gilt insbesondere auch für den von der Klägerin geltend gemachten Erwerbsminderungsschaden, der ihr nach ihrer Behauptung dadurch entstanden sein soll, dass sie durch die fehlerhafte Handlung des Beklagten zu spät in das Erwerbsleben eintritt. Das stellt auch grundsätzlich einen Schaden dar (OLG Koblenz, Urteil vom 17.07.2007, a.a.O.; Zimmerling in jurisPK-BGB, a.a.O., Rn. 357). Nach § 254 BGB wäre die Klägerin aber auch verpflichtet gewesen, das ihr Mögliche zu unternehmen, um die Verzögerung hinsichtlich des verspäteten Eintritts in das Berufsleben zu verringern und darüber hinaus den in der Verzögerungszeit entstehenden Schaden gering zu halten. Dazu hätte vorliegend gehört, dass sich die Klägerin spätestens nach der ablehnenden Entscheidung durch das Thür.OVG durch Beschluss vom 01.11.2006 erneut zur ersten juristischen Staatsprüfung hätte anmelden müssen, um die Möglichkeit zur Wiederholung der Prüfung entsprechend § 30 Thür.JAPO a.F. vom 16.02.1993 wahrnehmen zu können. Es gibt keinen ersichtlichen Grund, warum es der Klägerin nicht möglich gewesen sein soll, die Prüfung zu wiederholen. Insbesondere lagen die Voraussetzungen zur Wiederholungsprüfung vor. Ihre diesbezügliche Argumentation im Schriftsatz vom 13.12.2007 (Bl. 155 d. A.) dort Ziff. VI ist nicht nachzuvollziehen. Die Voraussetzungen zur Wiederholung der Prüfung im ersten Staatsexamen nach § 30 Abs. 3 Thür.JAPO a.F. lagen zu diesem Zeitpunkt unstreitig vor. Die Klägerin hätte sich danach bereits für den Prüfungstermin März 2004 erneut anmelden können. Warum die Klägerin meint, hierzu noch weiter an der Friedrich-Schiller-Universität studieren zu müssen, ist auch insofern nicht nachvollziehbar, als die Klägerin mit vorliegendem Verfahren ja selbst behauptet, hinreichende Kenntnisse zum Bestehen der ersten Staatsprüfung gehabt, nur auf Grund eines Prüfungsmangels die schriftliche Prüfung zum ersten Staatsexamen nicht bestanden zu haben und auch ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, die mündliche Prüfung zu bestehen. Insofern ist kein Grund ersichtlich, warum sich die Klägerin nicht spätestens nach dem ablehnenden Bescheid des Thür.OVG zum 01.11.2006 erneut zum ersten Staatsexamen angemeldet hat. Sie hätte den Prüfungstermin Februar 2007 wahrnehmen und dann im November 2007 in den Referendardienst eingestellt werden können. Damit wäre ein Schadensersatzanspruch im Hinblick auf einen Verdienstausfall in zeitlicher Hinsicht ohnehin auf den Monat Oktober 2007 begrenzt und nicht wie die Klägerin geltend macht, bis April 2008. b) Weiterhin hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass sie seit April 2005 Einnahmen aus einer Tätigkeit bei einem Medizinunternehmen erzielt und ab Juli 2007 ein Unternehmen gegründet hat. Beide Einnahmen, die die Klägerin nicht in konkreter Höhe vorgetragen hat, würden den Schaden, den die Klägerin geltend macht, ohnehin verringern (OLG Koblenz, a.a.O., Zimmerling, a.a.O.). c) Unabhängig davon würde der Klägerin aber auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch für den einzig noch in Betracht kommenden Zeitraum Mai 2006 bis Oktober 2007 nicht zustehen. Dies setzt nämlich voraus, dass die Klägerin den Nachweis erbringt, dass sie bei einem positiven Gerichtsbescheid im November 2005 tatsächlich ab Mai 2006 den Referendardienst angetreten hätte. Diesen Nachweis hat die Klägerin nicht erbracht. aa) Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass sie sich bereits im Sommer 2003 bei der Universität H. um einen Studienplatz für das Wintersemester 2003/2004 im neugeschaffenen Studiengang Bachelor of Laws beworben und auf Grund der begrenzten Studienplatzzahl im Sommersemester 2005 als Studentin zugelassen wurde. Dies geschah mithin zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin von der Pflichtverletzung des Beklagten noch nichts wusste. Diese Kenntnis hatte die Klägerin frühestens mit dem Gerichtsbescheid des VG Weimar vom 21.11.2005. Weiterhin hatte die Klägerin bei Studienzulassung zum Sommersemester 2005 an der Universität H. unstreitig keinen positiven Bescheid über das Bestehen des ersten juristischen Staatsexamens, so dass eine Anrechnung von Studienvorleistungen nach ihrem eigenen Vortrag nicht in Betracht kam mit der Folge, dass sie ein 6-semestriges Studium begonnen hat. Sie konnte zu diesem Zeitpunkt nicht einmal davon ausgehen, dass ihre Klage vor dem Verwaltungsgericht Weimar erfolgreich sein könnte, da ihr Prozesskostenhilfeantrag vom 13.09.2004 mangels Erfolgsaussicht durch das Verwaltungsgericht Weimar abgelehnt worden war und sie bei Studienbeginn den Beschluss des Thür.OVG vom 10.06.2005 nicht kennen konnte. Sie hatte daher ihr Studium so einzurichten, dass sie von einem Studium mit 6 Semestern ausgehen musste. Dies wäre aber im einzig noch schadensrelevanten Zeitraum von Mai 2006 bis Oktober 2007 nicht beendet gewesen. Selbst wenn man annehmen würde, dass es der Klägerin hätte gelingen können, dass sie nach einem angenommenen Bestehen der ersten juristischen Staatsprüfung im Dezember 2005 dieses Fernstudium noch so hätte umorganisieren können, dass ihr Leistungen hätten angerechnet werden können, wozu sowohl in tatsächlicher als auch in zeitlicher Hinsicht jeglicher Vortrag fehlt, ist es jedenfalls nach dem eigenen Vortrag der Klägerin ausgeschlossen, dass dieses Studium im Mai 2006 beendet gewesen wäre. Schon das spricht dagegen, dass die Klägerin überhaupt vor hatte, selbst bei angenommenem Bestehen der ersten juristischen Staatsprüfung im Dezember 2005 in den Vorbereitungsdienst übernommen zu werden. bb) Weiterhin spricht gegen die Behauptung der Klägerin, sie hätte sich ab Mai 2006 in den juristischen Vorbereitungsdienst begeben die Tatsache, dass sich die Klägerin bis heute nicht erneut zum Staatsexamen angemeldet hat. cc) Unabhängig davon hätte die Klägerin auch aus Rechtsgründen nicht in den juristischen Vorbereitungsdienst übernommen werden können. Daran war sie nämlich durch das zwischenzeitlich aufgenommene Fernstudium gehindert. Ein solches Studium stellt nach § 42 Abs. 3 Thür.JAPO eine Nebentätigkeit i.S.v. § 42 Abs. 1 Thür.JAPO dar. Eine solche ist während des Vorbereitungsdienstes grundsätzlich untersagt. Sie kann nach § 42 Abs. 1 Thür.JAPO nur genehmigt werden, wenn sie mit dem Ausbildungszweck vereinbar ist, außerhalb der für den Referendar festgesetzten Dienststunden absolviert wird und eine monatliche Arbeitszeit von 33 Stunden nicht überschreitet, es sei denn, es handelt sich um eine berufsbezogene Tätigkeit. Dann gilt eine Höchststundenzahl von 43 Stunden. Ob das Studium der Klägerin eine Höchststundenzahl von 43 überschreitet, ist nicht vorgetragen, aber auch unerheblich. Für die Dauer der ersten beiden Ausbildungsabschnitte des Referendariats darf nach § 42 Abs. 2 Thür.JAPO eine Genehmigung ohnehin nur in engbegrenzten Ausnahmefällen erteilt werden. Wäre die Klägerin zur mündlichen Prüfung im Dezember 2005 zugelassen worden und hätte sie diese auch bestanden, dann nach dem schriftlichen Ergebnis der Prüfung allenfalls mit einer Note im ausreichenden Bereich. Eine Genehmigung des Zweitstudiums als Nebentätigkeit wäre aber nach der ständigen Praxis des Präsidenten des Thür.OLG, der nach § 42 Abs. 4 Thür.JAPO zur Entscheidung berufen gewesen wäre, nur bei einer Punktzahl von mindestens 7,5 Punkten im ersten Staatsexamen überhaupt möglich gewesen. Damit hätte die Klägerin überhaupt nicht in den Referendardienst übernommen werden können. IV. Aus den vorgenannten Gründen hat die Klägerin daher nicht den Nachweis erbracht, dass sie im Falle der Zulassung zur mündlichen Prüfung und deren Bestehen im Dezember 2005 tatsächlich den Referendardienst angetreten hätte, so dass die Klägerin mithin weder den Nachweis erbracht hat, dass sie überhaupt zur mündlichen Prüfung zugelassen worden wäre, noch dass ihr bei unterstellter Zulassung und Bestehen derselben überhaupt ein Schaden entstanden ist. C Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. D Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die sich - wie dargelegt - an den Grundsätzen der Rechtsprechung orientiert.

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