Judicialis Rechtsprechung

Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann bei einer Auswahlentscheidung verletzt sein, der Beurteilungen der Bewerber mit erheblich abweichenden Beurteilungszeiträumen zu Grunde liegen, wenn die Konkurrenten im Übrigen den gleichen Status innehatten und auch vergleichbar beschäftigt waren.

Der Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes beschränkt die Möglichkeit, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Auswahlentscheidung im wesentlichen neu zu begründen (im Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -).

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THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 2. Senat - Beschluss

2 EO 581/06

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Beförderungen,

hier: Beschwerde nach § 123 VwGO

hat der 2. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Schwan, den Richter am Oberverwaltungsgericht Bathe und den an das Gericht abgeordneten Richter am Verwaltungsgericht Notzke am 24. September 2007 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 18. Mai 2006 - 4 E 826/05 We - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 17.811,27 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt - erstinstanzlich erfolgreich - vorläufigen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen zum Ministerialrat (Besoldungsgruppe A16 BBesO) im Thüringer Justizministerium.

Auf die Ausschreibung der Stelle eines Ministerialrats (Besoldungsgruppe A16 BBesG) in der Abteilung 4 (Strafvollzug) des Thüringer Justizministeriums durch öffentlichen Aushang im Mai 2005 bewarben sich sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene.

Anlässlich dieser Bewerbung erteilte der Staatssekretär des Thüringer Justizministeriums dem Antragsteller unter dem 9. Juni 2005 bezogen auf den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Mai 2005 eine Beurteilung, die mit der Gesamtbewertung "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) endete. Gegen diese Beurteilung ist der Antragsteller in der Folge vorstellig geworden, was der Antragsgegner mit Bescheid vom 13. Dezember 2005 unter Klarstellung der vom Antragsteller im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben im Ergebnis zurückwies. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller einen bislang nicht beschiedenen Widerspruch unter dem 13. Januar 2006 ein. Dieser streitigen Beurteilung war eine periodische Beurteilung des Antragstellers vom 18. Dezember 2003 über den Zeitraum 1. Juli 1997 bis zum 31. Dezember 2001 vorausgegangen, die in der Gesamtnote auf "übertrifft erheblich die Anforderungen" lautete.

Ebenfalls anlässlich seiner Bewerbung beurteilte der Staatssekretär des Thüringer Justizministeriums am 9. Juni 2005 den Beigeladenen und erteilte ihm die Gesamtnote "übertrifft erheblich die Anforderungen", wobei dieser Beurteilung ein Zeitraum vom 1. Dezember 1997 bis zum 31. Mai 2005 zu Grunde lag.

In einem vom Staatssekretär am 10. Juni 2005 gebilligten Auswahlvermerk schlug die Personalreferentin des Thüringer Justizministeriums den Beigeladenen für die zu besetzende Stelle vor. Die Auswahl begründete sie damit, dass zum einen der Antragsteller die von der Landesregierung festgelegte Mindestvoraussetzung für eine Beförderung, nämlich die Gesamtnote "übertrifft erheblich die Anforderungen" in der aktuellen Beurteilung, nicht erfülle. Zum anderen habe der Beigeladene in seiner letzten dienstlichen Beurteilung ein besseres Prädikat als der Antragsteller erhalten.

Sowohl das Thüringer Finanzministerium als auch die Landesregierung haben in der Folge die beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen abgelehnt.

Mit Schreiben vom 14. Juli 2005 unterrichtete der Antragsgegner den Antragsteller darüber, dass die ausgeschriebene Stelle zum 1. Juli 2005 anderweitig besetzt werde. Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 27. Juli 2005 Widerspruch ein, den der Antragsgegner mit Schreiben vom 13. Dezember 2005 abschlägig beschied. Hiergegen hat der Antragsteller am 16. Januar 2006, einem Montag, Klage beim Verwaltungsgericht Weimar erhoben (Az. 4 K 101/06 We), über die noch nicht entschieden wurde.

Bereits am 27. Juni 2005 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz bei dem Verwaltungsgericht Weimar nachgesucht, den er im Wesentlichen damit begründet, dass seine der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Beurteilung fehlerhaft sei.

Der Antragsteller hat beantragt,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle eines Ministerialrats (Besoldungsgruppe A16) in der Abteilung 4 des Thüringer Justizministeriums mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er hat die Auswahlentscheidung verteidigt und die Vorwürfe gegen die Beurteilung des Antragstellers zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat mitgeteilt, dass er weiterhin beabsichtige, den Beigeladenen zu befördern.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum beruflichen Werdegang und den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen, zum Ausschreibungs- und Auswahlverfahren sowie zum erstinstanzlichen Vortrag der Beteiligten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Weimar verwiesen (§ 130b Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung).

Das Verwaltungsgericht Weimar hat mit Beschluss vom 18. Mai 2006 dem Rechtsschutzantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es festgestellt, dass zunächst angesichts der weiterbestehenden Absicht des Antragsgegners, den Beigeladenen zu ernennen, ein Anordnungsgrund bestehe. Auch sei ein Anordnungsanspruch ausreichend glaubhaft gemacht. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei verletzt. Die Auswahlentscheidung beruhe auf Bedarfsbeurteilungen, denen es wegen der unterschiedlichen Beurteilungszeiträume an der nötigen Vergleichbarkeit fehle. Die Beurteilung des Beigeladenen beziehe sich auf einen doppelt so langen Zeitraum wie diejenige des Antragstellers. Angesichts dieser Abweichung hätte der Antragsgegner im Hinblick auf den Antragsteller nicht allein die zuletzt erteilte Bedarfsbeurteilung, sondern zumindest auch dessen letzte Regelbeurteilung in seine Auswahlentscheidung einbeziehen müssen.

Gegen diesen ihm am 1. Juni 2006 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 14. Juni 2006 beim Verwaltungsgericht Weimar Beschwerde eingelegt, die er mit beim Oberverwaltungsgericht am 28. Juni 2006 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Der Antragsgegner meint, er habe zu Recht entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Auswahl des Beigeladenen mit dessen besserer Gesamtbeurteilung in der letzten dienstlichen Beurteilung begründet. Das Verwaltungsgericht habe nicht beachtet, dass es seiner Entscheidung obliege, ob er die Auswahlentscheidung auf den Vergleich der letzten dienstlichen Beurteilung stütze oder ältere Beurteilungen heranziehe. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts würde durch andere Gerichte nicht bestätigt. Angesichts der aktuellen Beurteilungslage sei es nicht entscheidend gewesen, ob einer der Bewerber zu einem früheren, nicht mehr relevanten Zeitpunkt besser beurteilt worden sei als der andere. Eine Beförderung des Antragstellers komme ferner schon deshalb nicht in Betracht, da dieser die von der Landesregierung festgelegten Mindestvoraussetzungen einer Beförderung nicht erfülle. Weiterhin habe das Verwaltungsgericht übersehen, dass die Auswahlentscheidung in der Fassung des ergangenen Widerspruchsbescheides die früheren Beurteilungen der Beteiligten berücksichtigt habe.

Der Antragsgegner stellt weiterhin in der Beschwerdebegründung - nach seiner Auffassung - ergänzende Erwägungen zur Auswahlentscheidung unter eingehender Würdigung der beruflichen Laufbahnen sowie der aktuellen und vorhergehenden Beurteilungen der Bewerber an. Er trägt im Einzelnen vor, dass sich auch nach diesem Vergleich ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergebe, da dieser hinsichtlich der Einzelnoten und der Gesamtnoten einen besseren Notenspiegel aufweise. Darüber hinaus weist der Antragsgegner darauf hin, dass gegen den Antragsteller zwischenzeitlich ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei.

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Weimar vom 18. Mai 2006 - 4 E 826/05 We - den Antrag des Antragstellers abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und vertieft seinen bisherigen Vortrag. Die von der Landesregierung beschlossenen Mindestvoraussetzungen einer Beförderung seien seit dem 11. April 2006 aufgehoben. Seine aktuelle Beurteilung könne nicht herangezogen werden, da Vorbehalte gegenüber den Personen bestünden, die hierzu Beurteilungsbeiträge geliefert hätten. Ferner sei es nicht plausibel, warum er gegenüber der Vorbeurteilung um eine Notenstufe herabgesetzt worden sei. Das gegen ihn eingeleitete Disziplinarverfahren sei haltlos und leide an erheblichen Verfahrensfehlern.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag und äußert sich nicht zur Sache.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gerichtliche Verfahrensakte (2 Bände), die Personalakten des Antragstellers und des Beigeladenen sowie die Behördenakte zum Auswahlverfahren (eine Heftung) Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht dem Antrag des Antragstellers stattgegeben, dem Antragsgegner vorläufig bis zum bestandskräftigen Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens über die Beförderung auf die besetzbare Planstelle eines Ministerialrats (Besoldungsgruppe A16 BBesG) beim Thüringer Justizministerium zu untersagen, den Beigeladenen zum Ministerialrat zu ernennen bzw. zu befördern.

Die Beschwerde ist zulässig (§§ 146 Abs. 4, 147 VwGO). Die Beschwerde genügt insbesondere den besonderen Begründungsanforderungen (§ 146 Abs. 4 S. 3 VwGO). So hat der Antragsgegner substantiiert Gründe dargelegt, aus denen nach seiner Auffassung die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben ist.

Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Dabei ist der Senat in der Überprüfung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts grundsätzlich beschränkt. Gegenstand der Prüfung im Beschwerdeverfahren sind die vom Beschwerdeführer rechtzeitig dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO). Mit seinem Beschwerdevorbringen zeigt der Antragsgegner nicht auf, weshalb das Verwaltungsgericht zu Unrecht dem Antrag des Antragstellers nach § 123 VwGO im vorliegenden beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren stattgegeben haben sollte.

Mangels Beschwerderüge ist nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfahrens die Feststellung des Verwaltungsgerichts zum Vorliegen des Anordnungsgrundes. Die Dringlichkeit einer Entscheidung zur Sicherung der geltend gemachten Rechte des Antragstellers wird dabei weder durch das bislang noch ausstehende Einverständnis der Landesregierung, das nach den Bestimmungen des Thüringer Beamtengesetzes rechtlich nicht zwingend geboten ist, noch durch das nunmehr im Falle des Beigeladenen grundsätzlich bestehende Beförderungsverbot nach § 29 Abs. 2 S. 5 ThürBG in Frage gestellt. Für das Vorliegen des Anordnungsgrundes ist es ausreichend, dass der allein zur Entscheidung berufene Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren zum Ausdruck gebracht hat, den Beigeladenen weiterhin befördern zu wollen.

Der Antragsgegner greift ebenso nicht die im Übrigen auch rechtlich zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren an.

Danach gilt, dass der Beamte zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes hat. Die Möglichkeit, Beamte zu befördern, ist dem Dienstherrn in erster Linie im Interesse der Belange der öffentlichen Verwaltung eingeräumt. Die Entscheidung über eine Beförderung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wobei die Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 29, 8 Abs. 2 ThürBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auszuwählen sind.

Für die Einschätzung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verfügt der Dienstherr über eine Beurteilungsermächtigung, in Anbetracht deren eine gerichtliche Kontrolle sich darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Daraus folgt ein Anspruch des Beamten, der seine Beförderung anstrebt, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über eine Beförderung zu Gebote stehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. zu allem m. w. N. zuletzt: Beschlüsse des Senats vom 26. Juli 2007 - 2 EO 14/07 - und vom 13. April 2006 - 2 EO 1065/05 - NVwZ-RR 2006, 745-750).

Auch die nicht weiter von den Beteiligten angegriffene Feststellung des Verwaltungsgerichts entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass bei der Auswahl zwischen den geeigneten Bewerbern der gesamte für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutenden Entscheidungsgrundlagen zu ermitteln sind und dabei der letzten, aktuellen dienstlichen Beurteilung eine besondere Bedeutung zukommt. Diese dienstlichen Beurteilungen müssen hinreichend differenziert sein und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (vgl. nur Beschluss des Senats vom 13. April 2006 - 2 EO 1065/05 -, a. a. O., m. w. N., und BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397).

Entgegen dem Beschwerdevorbringen des Antragsgegners hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass dieser Grundsatz in dem durchgeführten Auswahlverfahren nicht hinreichend beachtet wurde. Zwar hat der Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung zunächst hinreichend aktuelle Beurteilungen zugrunde gelegt; sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene wurden anlässlich ihrer Bewerbung für die hier ausgeschriebene streitgegenständliche Stelle zum selben Stichtag beurteilt. Es verletzt aber den Anspruch des Antragstellers auf Chancengleichheit im Bewerbungsverfahren und mithin seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, dass Beurteilungen dabei verglichen wurden, die auf erheblich, nämlich mehrere Jahre, voneinander abweichenden Beurteilungszeiträumen basierten. Der Beurteilung des Antragstellers lag der Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Mai 2005, derjenigen des Beigeladenen hingegen der Zeitraum vom 1. Dezember 1997 bis zum 31. Mai 2005 zu Grunde. Es ist ohne sachlichen Grund nicht gerechtfertigt, in der Auswahlentscheidung allein Beurteilungen mit solch erheblich divergierenden Beurteilungszeiträumen für ansonsten in der maßgeblichen Beschäftigungszeit statusrechtlich gleich geordneten, also den gleichen Beurteilungsbedingungen unterliegenden Beamten zu berücksichtigen (vgl. so auch: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15. März 2007 - 4 S 339/07 -, Juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, Juris). Etwas anderes würde die Bedeutung, die den Beurteilungszeiträumen zukommt, verkennen. Die Feststellungen zu den Einzelmerkmalen und die Gesamturteile in den Beurteilungen haben die innerhalb des ganzen Beurteilungszeitraumes gezeigten Leistungen und Fähigkeiten des Beamten zu erfassen (vgl. so ausdrücklich: Nrn. 2.1., 2.2.3. und 3.1.2. der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinie vom 28. November 2001, ThürStAnz 2001, 2803). Weichen aber die Zeiträume der aktuellen Beurteilungen der im Auswahlverfahren konkurrierenden Beamten wie hier in erheblicher Weise voneinander ab, beruhen die Beurteilungen der Leistungsfähigkeit der Beamten auf unterschiedlichen Maßstäben. Es liegt auf der Hand, dass die Benotungen davon abhängig sind, welcher Zeitraum der Tätigkeit des Beamten ihnen zu Grunde liegt.

Der Senat hat daher in der Vergangenheit gefordert (vgl. nur Beschluss des Senats vom 13. April 2006 - 2 EO 1065/05 -, a. a. O., auch im Ergebnis bereits: Beschluss des Senats vom 29. Oktober 2001 - 2 EO 515/01 -, ThürVBl 2002, 139), dass es regelmäßig geboten ist, im Interesse einer gleichgewichtigen Beurteilungslage auch ältere dienstliche Beurteilungen jedenfalls des Bewerbers, für den nur eine aktuelle Beurteilung mit einem gegenüber seinem Konkurrenten kürzeren Beurteilungszeitraum vorliegt, heranzuziehen. Solche Beurteilungen können zwar nicht zeitnah zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Beurteilten in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt Stellung beziehen. Gleichwohl können sie vor allem bei einem umfassenden Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Diesen Beurteilungen kommt dabei nicht nur die Bedeutung von Hilfskriterien zu; sie dokumentieren vielmehr selbst Hauptmerkmale der allein nach Art. 33 Abs. 2 GG in der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden Leistungsmaßstäbe.

Der Antragsgegner trägt nichts dafür vor, dass die Berücksichtigung unterschiedlicher Beurteilungszeiträume im Falle des Antragstellers und des Beigeladenen hier ausnahmweise sachlich gerechtfertigt ist. Solche Umstände sind auch objektiv nicht erkennbar (vgl. zu solchen Ausnahmen: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, a. a. O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Mai 2007 - 10 B 10318/07 -, Juris). Der Antragsteller war in dem Zeitraum, der der Beurteilung des Beigeladenen zu Grunde lag, in dem gleichen Statusamt wie der Beigeladene und ebenso wie dieser auf dem Dienstposten als Referatsleiter beschäftigt. Die unterschiedlichen Beurteilungszeiträume basieren auch nicht darauf, dass hier z. B. längere Beurlaubungs- oder Freistellungsphasen eines der Beteiligten berücksichtigt worden sind. Der längere Beurteilungszeitraum des Beigeladenen basiert allein darauf, dass dieser zum Zeitpunkt der letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2001 nicht mehr zu beurteilen war. Dies allein rechtfertigt es aber nicht, dann hinsichtlich des Antragstellers nur einen erheblich verkürzten Beurteilungszeitraum in der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen.

Dieser Mangel der ursprünglichen Auswahlentscheidung vom 10. Juni 2005, die ausschließlich auf die letzten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen Bezug nimmt, wird nicht durch die Begründung des Widerspruchbescheides vom 13. Dezember 2005 behoben. Auch diese die Auswahl bestätigende Entscheidung basiert in der Sache nur auf den aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies wird mehrfach in dem Bescheid betont. Eine substantiierte inhaltliche Einbeziehung der Vorbeurteilungen des Antragstellers lässt sich nicht erkennen. Weder werden diese konkret angeführt, noch ist ein Vergleich der Beurteilungslage des Antragstellers zu der des Beigeladenen vorgenommen worden. Soweit der Widerspruchsbescheid am Ende pauschal ausführt, dass sich die Auswahl auf der Grundlage der sich aus der Personalakte ergebenden Bewertung der Leistungen, Eignung und Befähigung der Bewerber in der Vergangenheit ergebe, steht auch dies unter der Beschränkung "insbesondere der letzten Beurteilung". Der Antragsgegner macht nicht deutlich, welche Teile der Personalakte er hierzu herangezogen hat; insbesondere ist auch nicht zu erkennen, inwieweit er die Beurteilung auf Grundlage entsprechender Beurteilungszeiträume verglichen hat.

Der Mangel wird auch nicht durch den im Rahmen der Beschwerdebegründung durch den Antragsgegner erfolgten umfassenden Leistungsvergleich des Antragstellers und Beigeladenen geheilt. Der Senat bewertet dies nicht lediglich als eine Ergänzung der Gründe der ursprünglichen Auswahlentscheidung, sondern als eine Bewerberauswahl auf neuen Bewertungsgrundlagen. Der Antragsgegner ergänzt nicht lediglich bereits in der ursprünglichen Auswahlentscheidung enthaltene Gründe, sondern stellt seine Auswahl auf ein neues Begründungselement, nämlich einem umfassenden Leistungsvergleich der Konkurrenten unter Einschluss der Vorbeurteilung des Antragstellers. Der Antragsgegner will mit seinem Vortrag ersichtlich den inhaltlichen Mangel korrigieren, den das Verwaltungsgericht in seiner erstinstanzlichen Entscheidung aufgezeigt hat.

Eine solche umfassende neue Begründung der Ermessensentscheidung ist aber im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unbeachtlich. Dies gebietet bereits das für den Antragsteller streitende Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht (1. Kammer des Zweiten Senats des BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BVR 206/07 -, Juris) ausgeführt:

"Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO hat der unterlegene Mitbewerber im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Ihm obliegt daher die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, BAGE 104, 295 <301 f.>; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. Januar 2005 - 3 CE 04.2899 -, BayVBl 2006, S. 91; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Juni 1997, 1 TG 2183/97 -, ZTR 1997, S. 526 <527>).

Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfGE 65, 1 <70>; 103, 142 <160>).

Die Annahme der angegriffenen Entscheidung, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem Beschwerdeführer insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG."

Es kann dahinstehen, ob auf Grundlage dieser Rechtsprechung an der Entscheidungspraxis des Senats festzuhalten ist, der für eine ergänzende Begründung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren einen weiten Spielraum gesehen hat (Beschluss des Senats vom 13. April 2006 - 2 EO 1065/05 -, Juris). Denn auch nach dieser Rechtsprechung ist eine Neubegründung, die die Grenzen eines zulässigen Nachschiebens von Gründen nach § 114 Satz 2 VwGO überschreitet, jedenfalls nach Erlass eines Widerspruchsbescheides im Hinblick auf die Auswahlentscheidung unzulässig. So liegt es hier. Nachdem der Antragsgegner bereits mit Bescheid vom 13. Dezember 2005 den Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zurückgewiesen hat, war ihm jedenfalls eine wesentliche Änderung der entscheidungserheblichen Begründung, wie durch die Beschwerdebegründung mit Schreiben vom 28. Juni 2006 erfolgt, rechtlich verwehrt.

Anders als in der Beschwerdebegründung ausgeführt, sind die weiterhin die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraussetzenden Aussichten des Antragstellers, in einem erneuten rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen. Insoweit gilt, wie aufgezeigt, dass die im vorliegenden Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorgetragene neue Begründung der Auswahlentscheidung außer Betracht zu bleiben hat. Dies berücksichtigend, ist eine Auswahl des Antragstellers nicht ausgeschlossen, weil dieser unter keinen Umständen gegenüber dem Beigeladenen ein gleiches oder sogar besseres Leistungsniveau aufweisen könnte. Dabei ist zu beachten, dass die Vorbeurteilung des Antragstellers aus dem Jahre 2002 jedenfalls in der Gesamtbewertung der aktuellen Leistungsbeurteilung des Beigeladenen entspricht. Es ist nicht auszuschließen, dass in einer Gesamtbetrachtung der aktuellen wie auch dieser Vorbeurteilung der Antragsteller dem Leistungsniveau des Beigeladenen vergleichbar ist. Dem Senat ist es verwehrt, eine solche Gesamtbeurteilung vorzunehmen.

Die Erfolgsaussichten des Antragstellers, in einem erneuten Verfahren ausgewählt zu werden, sind ferner nicht deshalb zu verneinen, weil der Antragsteller möglicherweise die Voraussetzungen einer Beförderung nach den von der Landesregierung beschlossenen gemeinsamen Grundsätzen für die Beförderung von Beamtinnen und Beamten der Staatskanzlei, der Ministerien der diesen nachgeordneten Behörden nicht erfüllt. Es kann dahingestellt sein, welche rechtliche Bedeutung diesen Grundsätzen zukommt, da nach unwidersprochener Mitteilung des Antragstellers diese Grundsätze am 11. April 2007 aufgehoben wurden. Ihnen kommt jedenfalls für ein zukünftiges Auswahlverfahren keine rechtliche Bedeutung mehr zu.

Der offenen Beförderungsaussicht des Antragstellers steht auch nicht entgegen, dass dieser mittlerweile nicht mehr in der A des Thüringer Justizministeriums, in der das Beförderungsamt besetzt werden soll, und weiterhin nicht mehr auf dem Dienstposten eines R beschäftigt ist. Bedenken könnten sich insoweit aus der Eigenart der vom Antragsgegner im Auswahlverfahren offenbar praktizierten Topfwirtschaft ergeben (vgl. hierzu: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. März 1995 - 4 S 4/95 -, ESVGH 45, 251; HessVGH, Beschlüsse vom 27. März 2007 - 1 TG 27/07 -, Juris, vom 18. Januar 2000 - 1 TZ 3149/99 -, NVwZ-RR 2000, 622, und vom 25. Februar 1997 - 1 TG 4061/96 -, NVwZ-RR 1998, 446; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. Dezember 1995 - 5 M 7168/95 -, NdsVBl 1996, 133; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 6. September 2007 - 1 B 754/07 -, Juris, und vom 28. Mai 2003 - 1 A 3128/00 -, IÖD 2004, 17; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. Januar 1997 - 2 B 10052/97 -, IÖD 1997, 260). Dieses Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass nicht ein bestimmter, einem Statusamt zugeordneter Dienstposten ausgeschrieben wurde, sondern ein Beamter auf den von ihm innegehabten, jedoch gegenüber seinem bisherigen Statusamt höher bewerteten Dienstposten befördert, also im Ergebnis des Auswahlverfahrens ein Statusamt einem bestimmten, bislang niederrangig besetzten Dienstposten zugeordnet werden soll. Dies rechtfertigt regelmäßig eine Beschränkung der Auswahl unter den Bewerbern, die bereits einen der Dienstposten innehaben, auf denen die Beförderung erfolgen kann. Eine solche zulässige Beschränkung des Bewerberkreises setzt jedoch voraus, dass neben der Darlegung einer entsprechenden haushaltsrechtlichen Stellensituation die betreffenden Dienstposten nach ihrer funktionellen Bewertung gemäß §§ 18, 25 BBesG einem höheren statusrechtlichen Amt als demjenigen des Dienstposteninhabers zugeordnet sind. Dies erfordert regelmäßig eine aussagekräftige Dienstpostenbewertung im Sinne der besoldungsrechtlichen Regelungen und zusätzlich, dass die Dienstposten ihrerseits nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vergeben werden (vgl. hierzu insbesondere: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. Januar 1997 - 2 B 10052/97 -, a. a. O.).

Vorliegend hat der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren nichts dafür vorgetragen, dass eine derartige Beschränkung des Bewerberkreises und mithin ein Ausschluss des möglicherweise nicht mehr einen derartigen Dienstposten innehabenden Antragstellers zulässig ist. Insbesondere fehlt für eine Dienstpostenbewertung bislang jeder Anhaltspunkt. Der Senat braucht daher auch nicht der Frage weiter nachzugehen, inwieweit eine Beförderung des Antragstellers auch dann möglich ist, wenn in der die Ausschreibung betreffenden Abteilung nunmehr keine freien Beförderungsdienstposten zur Verfügung stehen (vgl. hierzu bereits: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. Januar 1997 - 2 B 10052/97 -).

Die zukünftige Auswahlentscheidung ist auch deshalb zugunsten des Antragstellers noch offen, da nunmehr der Beförderung des Beigeladenen grundsätzlich die Bestimmung des § 29 Abs. 2 S. 5 ThürBG entgegensteht. Danach soll eine Beförderung nicht innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze ausgesprochen werden. Der Antragsgegner hat bislang nicht aufgezeigt, aufgrund welcher tatsächlicher oder rechtlicher Umstände hiervon ausnahmsweise abzusehen ist.

Ferner stehen auch nicht die derzeitig anhängigen disziplinarischen Ermittlungen gegen den Antragssteller den offenen Erfolgsaussichten entgegen. Deren Bedeutung für ein Auswahlverfahren unterstellt (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rz. 64 m. w. N.), kann der Senat nicht beurteilen, ob dieses Verfahren zum Zeitpunkt einer zukünftigen Auswahlentscheidung noch anhängig ist.

Für das weitere Auswahlverfahren weist der Senat über das Beschwerdevorbringen hinausgehend darauf hin, dass nach dem bisherigen Erkenntnisstand die Rechtmäßigkeit der aktuellen Beurteilung des Antragstellers noch nicht hinreichend geklärt werden kann. Auch unter Beachtung der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung der Beurteilung gilt, dass der Dienstherr bei Eröffnung und Besprechung der Beurteilung dem Beamten gegenüber die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilung sowie einzelne Werturteile und ihre Grundlage näher zu erläutern und dadurch plausibel zu machen hat (vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245). Dies bedingt auch, dass er zum Ausdruck kommen lassen muss, ob und welche Erkenntnisse er aus Beurteilungsbeiträgen übernommen hat und aus welchen Gründen er bestimmte Erkenntnisse nicht teilt. Der Antragsgegner hat eingeräumt, dass er bei der aktuellen Beurteilung des Antragstellers die Beurteilungsbeiträge aller Vorgesetzten im Beurteilungszeitraum berücksichtigt hat. Gründe des effektiven Rechtsschutzes machen es dann erforderlich, diese Beurteilungsbeiträge im Verfahren offen zu legen. Dem ist aber bislang der Antragsgegner nicht nachgekommen; er hat bislang nicht ausreichend die Grundlagen seiner Beurteilung nachgewiesen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Dieser hat im Beschwerdeverfahren weder einen Antrag gestellt noch in der Sache Stellung genommen mit der Folge, dass er sich einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 1 i. V. m. §§ 47, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 52 Abs. 5 S. 2 GKG. Insoweit wird auf die Gründe der Streitwertfestsetzung in der ersten Instanz Bezug genommen.

Hinweis:

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 2 GKG).

Ende der Entscheidung