Judicialis Rechtsprechung

Sind vor dem 1. Januar 1999 im Verkehrszentralregister eingetragene strafgerichtliche Entscheidungen nach § 65 Abs. 9 Satz 1 1. Halbsatz StVG getilgt, dürfen sie nach dem 2. Halbsatz dieser Bestimmung längstens bis zu dem Tag verwertet werden, der einer zehnjährigen Tilgungsfrist entspricht. Zur Berechnung dieses Tages darf nicht auf § 29 Abs. 5 StVG n.F. zurückgegriffen werden.

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THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 2. Senat - Im Namen des Volkes Urteil

2 KO 610/03

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Recht der Fahrerlaubnisse, hier: Berufung

hat der 2. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Graef, den Richter am Oberverwaltungsgericht Schneider und den an das Gericht abgeordneten Richter am Verwaltungsgericht Dr. Fuchs ohne mündliche Verhandlung aufgrund der Beratung am 21. Februar 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 6. September 2001 - 2 K 3877/99.We - wird aufgehoben und der Beklagte unter Abänderung des Bescheids des Landratsamtes des Landkreises Nordhausen vom 14. April 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 1. Oktober 1999 verpflichtet, dem Kläger vorbehaltlich des Bestehens der Fahrerlaubnisprüfung die Fahrerlaubnisse der Klassen B, BE, C1, C1E, M und L zu erteilen.

Der Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Die Hinzuziehung des Klägerbevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 14. Mai 1992 verurteilte das damalige Kreisgericht Nordhausen den Kläger wegen Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe von 35 Tagessätzen, entzog ihm die Fahrerlaubnis und zog den Führerschein ein. Das Gericht wies in dieser Entscheidung die Fahrerlaubnisbehörde außerdem an, vor Ablauf von weiteren 12 Monaten dem Kläger keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Nach den Feststellungen des Gerichts war der Kläger am 22. Februar 1992 mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,67 mg/g mit seinem PKW in fahruntüchtigem Zustand gefahren.

Den Ablauf der Sperrfrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis setzte die damals zuständige Stadt Kassel auf den 13. Mai 1993 fest.

Der Kläger beantragte zunächst im Juni 1995 bei dem Beklagten, ihm die Fahrerlaubnis wieder zu erteilen. Er verfolgte diesen Antrag später nicht weiter und nahm ihn 1999 zurück. Am 17. Dezember 1998 beantragte er beim Landratsamt Nordhausen erneut, ihm die Fahrerlaubnis wieder zu erteilen.

Mit Schreiben vom 1. Februar 1999 wies das Landratsamt den Kläger darauf hin, dass wegen seiner alkoholbedingten Verfehlung im Straßenverkehr im Jahr 1992 die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis von einer für ihn positiven medizinisch- psychologischen Untersuchung abhängig sei. Es forderte ihn auf, sich mit einer solchen Untersuchung bis zum 19. Februar 1999 einverstanden zu erklären.

Der Kläger lehnte dieses Ansinnen mit Schreiben vom 11. März 1999 mit der Begründung ab, die Straftat vom Februar 1992 sei im Bundeszentralregister und im Verkehrszentralregister getilgt und dürfe nach neuem Recht nicht zu seinem Nachteil verwertet werden.

Mit Bescheid vom 14. April 1999, zugestellt am 23. April 1999, versagte das Landratsamt Nordhausen die Erteilung der beantragten Fahrerlaubnis. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Ablehnung des Klägers, sich untersuchen zu lassen, um die alkoholbedingten Eignungszweifel am Führen von Fahrzeugen zu beseitigen, führe dazu, ihm die Fahrerlaubnis zu versagen. Dies gelte auch dann, wenn eine alkoholbedingte Straftat im Zentralregister getilgt sei. Es dürften die Tatsachen, die zum Entzug der Fahrerlaubnis geführt hätten, im Wiedererteilungsverfahren noch für einen Zeitraum von 10 Jahren verwertet werden; diese Zeitspanne sei hier nicht verstrichen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 25. Mai 1999 Widerspruch. Mit Bescheid vom 1. Oktober 1999, zugestellt am 7. Oktober 1999, wies das Thüringer Landesverwaltungsamt den Widerspruch des Klägers zurück. Die beim Kläger durch seine Alkoholfahrt entstandenen erheblichen Eignungszweifel hätten ohne die notwendige Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nicht ausgeräumt werden können.

Am 5. November 1999 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Weimar Klage erhoben. Er hat zur Begründung vorgetragen, er habe sich zu Recht geweigert, ein medizinisch-psychologisches Gutachten vorzulegen. Der Beklagte habe nämlich ein solches Gutachten unberechtigterweise gefordert. Aus dem Vorfall vom Februar 1992 dürften nämlich keine nachteiligen Schlüsse auf seine Eignung mehr gezogen werden, weil er in den Registern getilgt sei. Dies gelte insbesondere deshalb, weil das seit 1999 geltende Recht die frühere, je nach Einzelfall "ewige" Verwertung bei Eignungszweifeln beseitigt habe. Ein Recht der Behörde, bis zu einem Zeitraum von 10 Jahren, Eignungszweifel in der vorbeschriebenen Art und Weise feststellen zu lassen, bestehe in seinem Fall nicht. Auch aus dem Übergangsrecht ergebe sich nichts anderes.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

den Bescheid des Landratsamtes des Landkreises Nordhausen vom 14. April 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 1. Oktober 1999 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm vorbehaltlich des Bestehens der Fahrerlaubnisprüfung die Fahrerlaubnis der Klasse 3 zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat im Wesentlichen auf die Begründung der angefochtenen Bescheide Bezug genommen und ergänzend vorgetragen, das Gesetz sehe vor, dass im Falle der Neuerteilung einer Fahrerlaubnis ein medizinisch-psychologisches Gutachten zwingend dann beizubringen sei, wenn ein Betroffener, wie der Kläger, ein Fahrzeug im Straßenverkehr bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille geführt habe. Auch nach neuem Recht könnten Alkoholdelikte bis zu 10 Jahren nach dem Vorfall zur Eignungsprüfung herangezogen werden. Insoweit gebe es auch kein Verwertungsverbot. Dies sei inzwischen gesetzlich klargestellt.

Mit am 6. September 2001 ohne mündliche Verhandlung beratenem Urteil - 2 K 3877/99.We - hat das Verwaltungsgericht Weimar die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dem Kläger sei zu Recht die Neuerteilung der Fahrerlaubnis versagt worden. Das Gesetz sehe vor, dass im Falle der Neuerteilung einer Fahrerlaubnis ein medizinisch-psychologisches Gutachten zwingend dann beizubringen sei, wenn ein Fahrzeug im Straßenverkehr bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille geführt worden sei. Insoweit habe der Beklagte die Alkoholfahrt des Klägers im Jahr 1992 verwerten dürfen. Nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblichen Rechtslage dürften auch bereits früher aus dem Bundeszentralregister getilgte Eintragungen in einem Verfahren verwertet werden, das die Erteilung einer Fahrerlaubnis zum Gegenstand habe. Eine Verwertung dieser Tat sei längstens bis zu dem Tag zulässig, der einer zehnjährigen Tilgungsfrist entspreche. Diese Frist sei bislang nicht abgelaufen. Aus der Weigerung des Klägers, das zu Recht geforderte Gutachten beizubringen, dürfe darauf geschlossen werden, dass er nicht geeignet sei, ein Fahrzeug zu führen.

Gegen das dem Kläger am 19. September 2001 zugestellte Urteil hat er am 19. Oktober 2001 beim Verwaltungsgericht Weimar beantragt, die Berufung zuzulassen. Dem kam der Senat wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache mit Beschluss vom 2. Juli 2003 - 2 ZKO 714/01 - nach.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor, die Frage der Ungeeignetheit eines Führerscheinbewerbers sei nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Nach der jetzt geltenden Rechtslage dürfe der Vorfall von 1992 zur Eignungsbeurteilung nicht mehr herangezogen werden. Zum anderen sei die Anordnung der Beklagten, ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, rechtswidrig gewesen. Weder sei eine Frist für die Vorlage des Gutachtens gesetzt worden noch seien in ihr die zu begutachtenden Fragen festgelegt gewesen.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 6. September 2001 - 2 K 3877/99.We - abzuändern, den Bescheid des Landratsamtes des Landkreises Nordhausen vom 14. April 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 1. Oktober 1999 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm vorbehaltlich des Bestehens der Fahrerlaubnisprüfung die Fahrerlaubnis der Klassen B, BE, C1, C1E, M und L zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt im Wesentlichen sein früheres Vorbringen und trägt ergänzend vor, die zehnjährige Tilgungsfrist habe nicht im Mai 1992 mit der Rechtskraft des Strafbefehls, sondern erst 5 Jahre später zu laufen begonnen. Außerdem sei die Rücknahme des Antrags vom Juli 1995 auf Wiedererteilung der Fahrerlaubnis durch den Kläger mit einem im Verkehrszentralregister eintragungsfähigen Verzicht auf die Fahrerlaubnis gleichzusetzen. Dem Kläger sei im Zusammenhang mit der Aufforderung, ein Gutachten vorzulegen, im Übrigen eine Frist gesetzt worden. Schließlich habe er die Vorlage ausdrücklich verweigert.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze Bezug genommen. Die Akte des Verwaltungsgerichts Weimar und ein Hefter Behördenakten liegen dem Gericht vor und waren Gegenstand der Beratung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung, über die mit Einwilligung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet.

Die Klage ist zulässig.

Der Kläger konnte insbesondere seinen Verpflichtungsantrag, der bei richtigem Verständnis auf die Fahrerlaubnis nach den jetzt geltenden Klassen gerichtet ist, die dem Inhalt der Fahrerlaubnis der Klasse 3 (alt) entsprechen - nämlich B, BE, C1, C1E, M, L (vgl. Hentschel: Straßenverkehrsrecht, 3a § 20 FeV Rdnr. 4) -, unter den Vorbehalt des Bestehens der Fahrerlaubnisprüfung stellen (vgl. § 173 VwGO i. V. m . § 302 ZPO in entsprechender Anwendung; vgl. auch Kopp/Schenke: Kommentar zur VwGO, 13. Aufl. § 107 Rdnr. 5).

Die Klage ist begründet.

Der Bescheid des Landratsamtes des Landkreises Nordhausen vom 14. April 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 1. Oktober 1999 ist nunmehr rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der Kläger hat einen Anspruch auf Neuerteilung der Fahrerlaubnis.

Für die Beurteilung der begehrten Erteilung einer Fahrerlaubnis kommt es bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beratung im Senat an, der hier an die Stelle des Zeitpunkts der mündlichen Verhandlung tritt (st. Rspr.: vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18. November 1983 - BVerwG 7 C 35.82 - Buchholz 442.16 § 15 StVZO Nr. 2 m. w. N., Urteil vom 12. Juli 2001 - 3 C 14/01 - DAR 2002, 138).

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Fahrerlaubnis liegen nunmehr nach den Maßgaben des Tenors der Entscheidung vor.

Der genannte Anspruch ergibt sich nach dem derzeit geltenden Recht aus § 2 Abs. 2 Straßenverkehrsgesetz - StVG - in Verbindung mit § 20 Abs. 1 der Fahrerlaubnisverordnung - FeV. Nach der zuletzt genannten Bestimmung gelten für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis nach vorangegangener Entziehung die Vorschriften über die Ersterteilung. Nach § 2 Abs. 2 StVG ist die Fahrerlaubnis für die jeweilige Klasse zu erteilen, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere - und dies ist im vorliegenden Fall neben der noch abzulegenden Fahrerlaubnisprüfung von den Erteilungsvoraussetzungen allein noch streitig - der Bewerber zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet ist (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 3 StVG).

Es bestehen wegen des Vorfalls im Jahr 1992 keine Zweifel mehr an der Eignung des Klägers, ein Kraftfahrzeug im Straßenverkehr zu führen. Geeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ist derjenige, der hierzu die notwendigen körperlichen und geistigen Anforderungen erfüllt und weder erheblich noch wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze verstoßen hat (vgl. § 2 Abs. 4 Satz 1 StVG). Dies ist beim Kläger der Fall.

Zwar gingen die Verwaltungsbehörde und das Verwaltungsgericht zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung davon aus, dass dem Kläger die Neuerteilung der Fahrerlaubnis zu versagen sei, weil Zweifel daran bestünden, dass er die notwendigen körperlichen und geistigen Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen erfüllt. Er habe sich nämlich zu Unrecht geweigert, ein medizinisch-psychologisches Gutachten vorzulegen. Ein medizinisch-psychologisches Gutachten müsse immer dann beigebracht werden, wenn ein Fahrzeug im Straßenverkehr mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille geführt wurde (vgl. § 2 Abs. 8 StVG in Verbindung mit § 13 Nr. 2c) FeV). Aus der Weigerung, ein solches Gutachten vorzulegen, könne auf die Nichteignung des Betroffenen zum Führen eines Fahrzeugs geschlossen werden (vgl. § 11 Abs. 8 FeV).

Zwischen den Beteiligten war aber stets streitig, ob die Alkoholfahrt vom Februar 1992 nach der im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung bzw. im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts geltenden Rechtslage für die Begründung von Zweifeln an der Nichteignung des Klägers als tatsächliche Grundlage für die Anforderung des Gutachtens noch verwertbar war.

So bestimmt das seit dem 1. Januar 1999 geltende Recht für die Verwertbarkeit getilgter Straftaten nämlich Folgendes: Ist eine Eintragung über eine gerichtliche Entscheidung im Verkehrszentralregister getilgt, so dürfen die Tat und die Entscheidungen dem Betroffenen nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwendet werden (vgl. § 29 Abs. 8 StVG n. F.), wenn es u. a. um die Beurteilung der Eignung und der Befähigung zum Führen von Kraftfahrzeugen geht (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 1 StVG; vgl. zur Auslegung dieser Bestimmung auch Senatsbeschluss vom 16. August 2000 - 2 ZEO 392/99).

Für vor dem 1. Januar 1999 im Verkehrszentralregister eingetragene (strafgerichtliche) Entscheidungen wie diejenige, die gegen den Kläger erging, bestimmte die aus Anlass der Neuregelung des Straßenverkehrsgesetzes im Jahr 1998 eingefügte Übergangsvorschrift in § 65 Abs. 9 Satz 1 StVG a. F. weiter, dass diese Entscheidungen bis 1. Januar 2004 nach den Bestimmungen des § 29 StVG sowie § 13a Straßen-Verkehrs-Zulassungs-Ordnung - StVZO - in der jeweils bis zum 1. Januar 1999 geltenden Fassung zu tilgen sind.

Für die Tilgung der vorgenannten Tat des Klägers galt deshalb die fünfjährige Tilgungsfrist des § 13a Abs. 2 Ziffer 2 Buchst. a StVZO a. F. (vgl. Bekanntmachung der Neufassung vom 28. September 1988, BGBl I S. 1793), weil der Kläger zu einer Geldstrafe von einem Monat auf Bewährung verurteilt worden war. Beginn der Tilgungsfrist war der Tag der Unterzeichnung des Strafbefehls durch den Richter, die hier am 14. Mai 1992 vorgenommen wurde (vgl. § 13a Abs. 1 Satz 2 StVZO a. F.). Nachdem im Falle des Klägers nach dieser Eintragung keine weiteren Verkehrsdelikte hinzukamen und das Ende der Sperrfrist auf den 13. Mai 1993 fiel (vgl. § 13a Abs. 3 und 5 Satz 2 StVZO a. F.), war diese Entscheidung am 14. Mai 1997 zu tilgen bzw. tilgungsreif. Die Tat ist im vorliegenden Fall zu diesem Zeitpunkt auch offenkundig getilgt worden.

Weil bis zum März 2001 § 65 Abs. 9 Satz 1 StVG nur aus dem heutigen 1. Halbsatz bestand, war in der Rechtsprechung und Literatur - und auch zwischen den Beteiligten - für die "Übergangsfälle" der vorliegenden Art strittig, ob seit dem 1. Januar 1999 mit der eingetretenen Tilgungsreife unmittelbar auch ein Verwertungsverbot verbunden war (so VG Gelsenkirchen, Urteil vom 7. Februar 2001 - 7 K 2838/98) oder die Gegenauffassung zutraf, wonach eine weitere Verwertung getilgter Verfahren auf der Grundlage des § 52 Abs. 2 BZRG a. F. (BGBl I 1984 S. 1230, 1239) für die Übergangsfälle möglich war (vgl. VG Regensburg, Urteil vom 15. März 2000 - RO 9 K 99.00696 -, NZV 2000, 223; Bouska, Fahrerlaubnisrecht, 2. Auflage 2000, S. 172 m. w. N.).

Wie diese Streitfrage zu entscheiden ist, kann für das vorliegende Verfahren offen bleiben (ebenso: BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2001 - 3 C 14/01 - DAR 2002, 138). Denn der Gesetzgeber, der das Problem einer unbeabsichtigten Privilegierung der vom Übergangsrecht erfassten Personen offenbar ursprünglich nicht gesehen hatte (vgl. Bundestags-Drucks. 13/6914 S. 84), hat ausweislich der Begründung zur Anfügung eines zweiten Halbsatzes in § 65 Abs. 9 Satz 1 StVG (Bundestags- Drucks. 14/4304 S. 14) ein Regelungsbedürfnis festgestellt und das Verwertungsverbot von der Tilgungsreife abgekoppelt und damit für die Altfälle die Anwendbarkeit des § 29 Abs. 8 Satz 1 StVG n. F. eingeschränkt.

Nach dem nunmehr in § 65 Abs. 9 Satz 1 StVG eingefügten zweiten Halbsatz gilt Folgendes: Entscheidungen, die vor dem 1. Januar 1999 im Verkehrszentralregister eingetragen worden sind, dürfen nach § 52 Abs. 2 BZRG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung verwertet werden, jedoch längstens bis zu dem Tag, der einer zehnjährigen Tilgungsfrist entspricht. Nach der zuletzt genannten Bestimmung durften abweichend von § 51 Abs. 1 BZRG, wonach mit der Tilgungsreife einer Tat auch das Verbot ihrer Verwertung einherging, auch bereits getilgte frühere Taten in einem Verfahren berücksichtigt werden, das die Erteilung oder Entziehung einer Fahrerlaubnis zum Gegenstand hat, wenn die Verurteilung wegen dieser Tat in das Verkehrszentralregister einzutragen war.

Mit der Neuregelung vom März 2001 sollte es also für die hier in Rede stehenden Fälle, für die das alte Tilgungsrecht eine durch § 65 Abs. 9 Satz 1 1. Halbsatz StVG aufrechterhaltene 5-jährige Tilgungsfrist vorsah, zur Vermeidung einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung der Übergangsfälle gegenüber abgeschlossenen "Altfällen" einerseits und "Neufällen" andererseits wenigstens bei der nunmehr allerdings auf längstens 10 Jahre verkürzten Verwertungsmöglichkeit des § 52 Abs. 2 BZRG a. F. verbleiben (Bundestags-Drucks 14/4304 S. 14; BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2001, a. a. O.).

Die Voraussetzungen des § 65 Abs. 9 Satz 1 2. Halbsatz StVG n. F. sind im vorliegenden Fall erfüllt; mithin durfte die vom Kläger im Jahre 1992 begangene Straftat in Verfahren auf Erteilung einer Fahrerlaubnis fünf Jahre lang über den Zeitpunkt ihrer Tilgungsreife hinaus verwertet werden, allerdings höchstens nur für 10 Jahre, hier also nur bis zum 13. Mai 2002. Dies hat zur Folge, dass der Senat jetzt im Zeitpunkt der Entscheidung aus der Eintragung zum Vorfall im Jahr 1992 keine Folgerungen mehr ziehen darf.

Im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung ist mithin die Alkoholfahrt vom Februar 1992 für die Begründung von Zweifeln an der Nichteignung des Klägers im Jahre 2005 nicht mehr verwertbar und kann zur Begründung von Eignungszweifeln dem Kläger nicht mehr entgegengehalten werden. Aus der Nichtvorlage des medizinisch-psychologischen Gutachtens können nunmehr keine negativen Schlüsse mehr gezogen werden. Die mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 14. Mai 1992 geahndete Alkoholfahrt im Februar 1992 ist nicht mehr zu berücksichtigen und kann dem Kläger nicht mehr entgegengehalten werden.

Die vom Beklagten gegen diese Auffassung vorgetragenen Einwände treffen nicht zu.

Soweit der Beklagte meint, im vorliegenden Fall beginne die Tilgungsfrist wegen der Rücknahme des Antrags auf Neuerteilung vom Juni 1995 im April 1999 wie bei einem Verzicht auf die Fahrerlaubnis gemäß § 29 Abs. 5 StVG n. F. fünf Jahre nach dem Tag des Zugangs des Verzichts bzw. der Rücknahme bei der zuständigen Behörde, trifft diese Auffassung nicht zu.

Die Voraussetzungen dieser Bestimmung liegen - ungeachtet der Frage ihrer Anwendbarkeit - nämlich nicht vor. Ein Verzicht auf eine Fahrerlaubnis setzt deren Bestehen voraus. Im Falle des Klägers war die Fahrerlaubnis aber entzogen. Die Rücknahme des Neuerteilungsantrags entspricht daher rechtlich nicht dieser gesetzlich geregelten Konstellation. Die Rücknahme ist deshalb im Gegensatz zum Verzicht auch nicht eintragungsfähig (vgl. § 28 Abs. 3 Nr. 7 StVG). Eine analoge Anwendung scheidet mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte aus.

Auch dem zweiten Einwand des Beklagten, den er mit Hinweis auf die Entscheidung des OVG Saarland in seinem Urteil vom 24 Mai 2004 - 1 R 25/03 - vorträgt, teilt der Senat nicht.

Danach - so der Beklagte - habe gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 StVG n. F. die Tilgungsfrist von zehn Jahren erst fünf Jahre nach dem Erlass des Strafbefehls begonnen, hier also am 14. Mai 1997 - und ende erst im Mai 2007, weil ihm durch das Kreisgericht die Fahrerlaubnis auf der Grundlage von § 69 Abs. 1 StGB wegen mangelnder Eignung entzogen und seitdem nicht mehr erteilt worden sei.

Anders als der Beklagte meint, ist § 29 Abs. 5 Satz 1 StVG n. F. nach Auffassung des Senates auf den vorliegenden Übergangsfall nicht anwendbar. Diese Vorschrift bestimmt insoweit, dass bei einer Entziehung der Fahrerlaubnis wegen mangelnder Eignung die Tilgungsfrist erst mit der Neuerteilung der Fahrerlaubnis, spätestens jedoch fünf Jahre nach der beschwerenden Entscheidung beginne.

Zwar erfasst das Tatbestandsmerkmal "Entziehung der Fahrerlaubnis wegen mangelnder Eignung" nicht nur behördliche Entziehungsverfügungen, sondern auch strafgerichtliche Entscheidungen nach § 69 Abs. 1 StGB. Denn diese strafrechtliche Maßregel der Besserung und Sicherung setzt aber nach ihrem Tatbestand gerade die Feststellung der Nichteignung voraus.

Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die vorliegenden Übergangsfälle wird jedoch durch § 65 Abs. 9 Satz 1 2. Halbsatz StVG ausgeschlossen. Denn der für den Beginn der zehnjährigen Verwertungsfrist nach dieser Bestimmung maßgebliche "Tag, der einer zehnjährigen Tilgungsfrist entspricht", ist nach altem, d. h. vor dem 1. Januar 1999 geltenden, und nicht nach neuem Recht zu bestimmen. Dies ergibt eine Auslegung der maßgeblichen Normen nach ihrem Wortlaut, dem Sinn und Zweck sowie dem Regelungszusammenhang:

So spricht gegen die Anwendung von § 29 Abs. 5 StVG n. F. im Rahmen des § 65 Abs. 9 Satz 1 2. Halbsatz StVG, dass die Tilgung von Entscheidungen, die vor dem 1. Januar 1999 im Verkehrszentralregister eingetragen worden sind, nach § 65 Abs. 9 Satz 1 2. Halbsatz StVG nach § 29 StVG sowie nach § 13a StVZO in den bis zum 1. Januar 1999 geltenden Fassungen vorzunehmen ist. Diese kannten eine Regelung wie in § 29 Abs. 5 StVG n. F. aber nicht (siehe oben; § 13a Abs. 1 und 5 StVZO). Die Berechnungsregel im ersten Halbsatz von § 65 Abs. 9 Satz 1 StVG, die auf das alte Recht verweist, schließt es aus, nun im zweiten Halbsatz die Berechnung der zehnjährigen Tilgungsfrist nach § 29 Abs. 5 StVG in der neuen Fassung vorzunehmen.

Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass in der auszulegenden Bestimmung der "Tag, der einer zehnjährigen Tilgungsfrist entspricht", maßgeblich sein soll. Der Begriff "entspricht" hat gerade bei der Anwendung des alten Rechts zur Bestimmung dieses Tages seinen Sinn. Denn zum einen sollte der zweiten Halbsatz des § 65 Abs. 9 Satz 1 StVG eine Regelung wegen der nicht gewollten Privilegierung gerade für die Fälle treffen, die nach altem Recht nach fünf Jahren zu tilgen sind und für die deshalb eine zehnjährige Tilgungsfrist nicht vorgesehen ist. Insofern musste der Gesetzgeber eine Formulierung wählen, die an eine "entsprechende" Fallgestaltung anknüpft. Zum anderen mussten für die Feststellung des Beginns oder des Ablaufs der Tilgungsfrist auch nach altem Recht weitere Umstände berücksichtigt werden (vgl. § 13a StVZO a. F.).

Auch Satz 2 von § 65 Abs. 9 StVG stützt die Auslegung des Senats. Denn danach wird "abweichend hiervon", d. h. von den Regelungen des Satzes 1, jeweils eine bestimmte Regelung des § 29 StVG in der neuen Fassung ausdrücklich für noch im Register eingetragene Entscheidungen für anwendbar erklärt. Würde § 29 StVG n. F. generell auf die in Satz 1 des § 65 Abs. 9 StVG geregelten Fälle zur Anwendung gebracht, wäre diese Regelung überflüssig. Deshalb muss davon ausgegangen werden, dass § 65 Abs. 9 Satz 1 StVG für die Altfälle die Anwendung von § 29 Abs. 1 bis 6 StVG n. F. ausschließen und die Verwertungsregel des § 29 Abs. 8 StVG n. F. modifizieren will.

Die aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang gewonnene Auslegung wird durch den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Sinn und Zweck dieser Bestimmung bestätigt. Denn in der Gesetzesbegründung zur Einfügung von § 65 Abs. 9 Satz 1 2. Halbsatz StVG heißt es wörtlich zu den "Tilgungsfristen":

"Diese Lücke ist dadurch zu schließen, dass für die bis Ende 1998 eingetragenen Straftaten nicht nur die alten Tilgungsfristen, sondern auch die alte Verwertungsvorschrift des § 52 Abs. 2 Bundeszentralregistergesetz weiter angewendet werden kann, allerdings bis maximal zehn Jahre. Mit der Befristung auf zehn Jahre ist auch der Gleichstand mit der ab 1. Januar 1999 geltenden Neuregelung hergestellt, die generell eine Tilgungsfrist (und damit auch insoweit eine Verwertung) bis zehn Jahre vorsieht."

Demnach spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber die Tilgungsfristen und damit die Dauer der Verwertung nach altem Recht bestimm t wissen wollte.

Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2001 (a. a. O.) in diesem Sinne ausgeführt:

"Für die hier in Rede stehenden Fälle, für die das alte Tilgungsrecht eine durch § 65 Abs. 9 Satz 1 Halbsatz 1 StVG aufrechterhaltene 5-jährige Tilgungsfrist vorsah, soll es zur Vermeidung einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung der Übergangsfälle gegenüber abgeschlossenen "Altfällen" einerseits und "Neufällen" andererseits wenigstens bei der nunmehr allerdings auf längstens 10 Jahre verkürzten Verwertungsmöglichkeit des § 52 Abs. 2 BZRG a. F. verbleiben."

Diese Ausführungen zeigen, dass mit der Neuregelung nur eine grundsätzliche, nicht aber eine vollständige Deckungsgleichheit zwischen Alt- und Neufällen erstrebt wurde.

Hieraus folgt weiter, dass mit dem Ablauf von zehn Jahren nach der rechtskräftigen Entscheidung des Kreisgerichtes Nordhausen vom Mai 1992, also seit Mai 2002, dem Kläger das Alkoholdelikt vom Februar 1992 nicht mehr entgegengehalten werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist notwendig gewesen (vgl. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt beizuziehen, steht nicht entgegen, dass der Kläger selbst Rechtsanwalt ist. Im Anschluss an das Bundesverwaltungsgericht gilt, dass auch einem Rechtsanwalt nicht stets oder in aller Regel zuzumuten ist, eine eigene Rechtssache persönlich zu vertreten. Denn Zumutbarkeit, auf die es in diesem Zusammenhang entscheidend ankommt, ist nicht allein eine Frage mehr oder minder spezieller Rechtskenntnisse, sondern auch einer mit der Kompliziertheit des Falles zunehmenden Befangenheit. Danach ist auch einem Rechtsanwalt nicht zuzumuten, die eigene Sache selbst zu vertreten, wenn sich ein vernünftiger Bürger auf gleichem Bildungs- und Erfahrungsniveau bei der gegebenen Sach- und Rechtslage im Allgemeinen eines Rechtsanwalts bedienen würde (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2002 - 2 VO 488/02 -; BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 1980 - 8 C 10/80 -, BVerwGE 61, 100, und vom 14. November 1979 - BVerwG 8 C 19.78 -; OVG Greifswald, Urteil vom 30. April 2002 - 2 O 42/00 -, NVwZ 2002, 1129).

Nach diesen Maßstäben war die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren im vorliegenden Fall notwendig. Ein vernünftiger Bürger auf gleichem Bildungs- und Erfahrungsniveau wie der rechtskundige Kläger hätte sich bei der gegebenen Sach- und Rechtslage eines Rechtsanwalts bedient. Der Rechtsstreit hatte für den Kläger nicht nur eine erhebliche wirtschaftliche und grundsätzliche Bedeutung. Es waren auch schwierige Rechtsfragen Gegenstand des Widerspruchsverfahrens, die zu einer divergierenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und im Anschluss daran zu einem Eingreifen des Gesetzgebers geführt haben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO in entsprechender Anwendung.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO).

Nachdem es sich bei der hier maßgeblichen Bestimmung um Übergangsrecht handelt, sieht der Senat trotz seiner Abweichung von der Auffassung des OVG Saarland, das in seinem Urteil vom 24. Mai 2004 (a. a. O.) § 29 Abs. 5 StVG n. F. im Rahmen des § 65 Abs. 9 Satz 1 2. Halbsatz StVG für anwendbar hält, keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.

Ende der Entscheidung