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Widerspricht bei Abschluss einer Ablösungsvereinbarung die dabei zugrunde gelegte Ermittlung des Erschließungsraums den maßgeblichen von der Gemeinde festgelegten Ablösungsbestimmungen, führt dies nicht lediglich zur Rechtswidrigkeit, sondern regelmäßig zur Nichtigkeit der Ablösungsvereinbarung, da ein derartiger Widerspruch nicht zu den "ablösungstypischen Risiken" gehört.

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil

2 S 1696/00

Verkündet am 25.3.2002

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Forderung aus Ablösungsvertrag über Kommunalabgaben und Auskunft

hat der 2. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Richter am Verwaltungsgerichtshof Vogel, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schmitt-Siebert und den Richter am Verwaltungsgericht Dr. Haller auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. Juli 1999 - 11 K 5025/97 - teilweise geändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 6.928,89 sowie 4 % Zins hieraus für die Zeit vom 26. August 1997 bis zum 30. April 2000 und 5 % über dem Basiszins hieraus seit dem 1. Mai 2000 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens 1. Instanz trägt der Kläger 9/10 und die Beklagte 1/10. Von Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 2/3 und der Kläger 1/3.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags zuzüglich 10 v.H. dieses Betrags abwenden, wenn nicht der jeweils andere Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht einen Anspruch auf die Rückzahlung eines auf Grund einer von ihm in ihrer Wirksamkeit in Frage gestellten, mit der Beklagten geschlossenen Ablösungsvereinbarung geltend, soweit darin auch eine Regelung über den Erschließungsbeitrag getroffen ist.

Der Kläger ist Eigentümer zweier Grundstücke (Flst.Nrn. 1004/6 und 7), die in einem Gewerbegebiet liegen, dessen Erschließung zum 30.6.1993 abgeschlossen wurde. Mit der zwischen Kläger und Beklagten geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 11.1.1993 wurde u.a. auch der Erschließungsbeitrag für die beiden Grundstücke mit DM 199.041,40 (DM 37,985/qm) abgelöst. Mit Schreiben vom 13.5.1997 bat der Kläger um alternative Berechnungen bezüglich des Erschließungsbeitrag und forderte die Beklagte auf, ihm u.a. DM 20.000,-- als "Überzahlung" zu erstatten.

Am 26.8.1997 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von DM 135.358,60 sowie 4 % Zins hieraus seit Rechtshängigkeit sowie zu einer Auskunft über die Höhe des Erschließungsbeitrags bei Berücksichtigung uneingeschränkt angesetzter Grundstücksflächen zu verpflichten. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Ablösungsvereinbarung den Rahmen ablösungstypischer Risiken nicht einhalte und insgesamt nichtig sei.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und hierzu geltend gemacht, dass die Ablösungsvereinbarung hinsichtlich des Erschließungsbeitrags geschätzt sei auf der Grundlage einer funktionalen Erschließungseinheit. Dabei seien die Unterschiede zu einer Abrechnung einzelner Straßen ausgeglichen, berücksichtige man die Beitragsbelastung aller Familienagehörigen des Klägers, dem die Unwägbarkeiten auch bekannt gewesen seien. Bei natürlicher Betrachtungsweise liege im Übrigen ein einheitliches Erschließungssystem vor. Entstandene Abrechnungsfehler seien nicht so schwerwiegend, dass aus ihnen die Nichtigkeit der Ablösungsvereinbarung folge.

Durch Urteil vom 22.7.1999 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit beide Beteiligte den Rechtsstreit hinsichtlich der Wasserversorgungs- und Entwässerungsbeiträge umfassenden Ablösevereinbarung in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im Übrigen hat es - bezüglich der Erschließungsbeitragsablösung - die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Besondere Gegebenheiten, die nach den gesetzlichen Vorgaben oder denen der Rechtsprechung zur Nichtigkeit einer Ablösungsvereinbarung führten, seien im Falle des Klägers nicht ersichtlich. Die seine Grundstücke erschließenden Straßen seien erst nach Abschluss der Vereinbarung vom 11.1.1993 endgültig hergestellt worden. Diese Vereinbarung beruhe auf einer satzungsrechtlich wirksamen Grundlage. Eventuelle Berechnungsfehler berührten nicht die Wirksamkeit der Ablösebestimmungen, zu denen auch ein Gemeinderatsbeschluss über die Bildung einer Erschließungseinheit nicht gehören müsse. Die von der Beklagten gewählte einheitliche Abrechnung berühre die Ablösungsvereinbarung auch nicht deshalb, weil möglicherweise die Bildung einer Erschließungseinheit nicht zulässig gewesen wäre. Denn auch eine fehlerhafte Einheitsbildung würde einen auf dieser Grundlage ergehenden Verwaltungsakt nicht nichtig machen. Gleiches gelte für etwaige Fehler bei der Behandlung von Grundstücksflächen als nicht erschlossen oder als lediglich ermäßigt berücksichtigungsfähig. Entscheidend sei nur, dass die absolute Missbilligungsgrenze nicht erreicht werde. Dies sei - wovon auch der Kläger ausgehe - hier nicht der Fall.

Gegen das genannte Urteil hat der Kläger die vom Senat mit Beschluss vom 2.8.2000 zugelassene Berufung eingelegt und dazu im Wesentlichen darauf abgehoben, dass der Ablösungsvertrag vom 30.6.1993 jedenfalls hinsichtlich des Erschließungsbeitrags nichtig sei und einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch auslöse. Denn dieser auf der Annahme einer Erschließungseinheit beruhende Vertrag sei abgeschlossen worden, ohne dass die Beklagte bis zur Entstehung der Erschließungsbeitragspflicht beschlossen habe, eine Erschließungseinheit zu bilden, wofür im Übrigen auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen nicht bestanden hätten. Hilfsweise werde geltend gemacht, dass der Ablösungsvertrag - seine Wirksamkeit unterstellt - wegen der Verwirklichung nicht ablösungsbedingter Risiken anzupassen wäre.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22.7.1999 teilweise zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger DM 20.000,-- sowie 4 % Zins hieraus für die Zeit vom 26.8.1997 bis zum 30.4.2000 und ab dem 1.5.2000 hieraus 5 % über dem Basiszins zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, dass die Klage schon mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht zulässig sei und sie auch wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben keine Erfolg haben können. Abgesehen davon hätten für die Ablösung eines Erschließungsbeitrags keine anderen rechtlichen Maßstäbe zu gelten, als für die Heranziehung zu solchen Beiträgen durch Bescheid, der regelmäßig wegen eines Fehlers bei der Ermittlung des Abrechnungsgebiets nur rechtswidrig, nicht jedoch nichtig sei. Ein solcher Fehler sei im Übrigen den ablösungstypischen Risiken zuzuordnen, die lediglich dann zum Tragen kämen, wenn sie zu einer Überschreitung der absoluten Missbilligungsgrenze führten. Dies sei hier jedoch nicht der Fall.

Dem Senat liegen die angefallenen Akten der Beklagten und die des Verwaltungsgerichts vor; auf diese und auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat entscheidet über die Berufung, da der innerhalb der für das Nachreichen zugelassenen Frist eingegangene Schriftsatz des Klägers für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung bietet (dazu noch unten).

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist auch teilweise begründet. Denn das Verwaltungsgericht hat die zulässige Klage - soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist - zu Unrecht uneingeschränkt abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung des geforderten Betrags in Höhe von DM 13.551,73 zu (1.) Auch hat er einen entsprechenden Anspruch auf Zahlung von Nebenleistung in Form von Prozesszinsen (dazu unten 2.). Im übrigen kann die Klage jedoch keinen Erfolg haben.

Die Klage ist in dem hier in Rede stehenden Umfang entgegen der Ansicht der Beklagten zulässig. Denn der Kläger besitzt ein berechtigtes Interesse an der von ihm angestrebten Rechtsverfolgung. Insbesondere steht der Grundsatz von Treu und Glauben hier nicht deshalb entgegen, weil - wie die Beklagte geltend macht - er mit seinem Verhalten bei Vertragsschluss bei jener ein Vertrauen hervorgerufen haben könnte, die vertragliche Abrede nicht anzugreifen, jedenfalls aber er sich mit der Klageerhebung widersprüchlich verhalte. Zwar kann dem Grundsatz von Treu und Glauben durchaus auch im Rahmen des Prozessrechts Bedeutung zukommen (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 23.1.1992, BauR 1992, 187, 188 m.w.N.) mit der Folge, dass für die Klageerhebung ein schützenswertes Interesse nicht anzuerkennen ist. Indes setzt dies für die hier in Betracht zu ziehende Fallgestaltung voraus, dass zum einen ein Verhalten gezeigt wird, das Grundlage für die Annahme einer "Widersprüchlichkeit" abgibt (dazu Menger, VwArch 1975, 85 f.; Blümel, VerwArch 1983, 153 f.), oder dass überhaupt eine Vertrauensgrundlage geschaffen ist. Beides ist hier nicht der Fall. Weder der Hinweis, die Familie des Klägers sei bisher immer "geschlossen" gegenüber der Beklagten aufgetreten - was der Kläger im Übrigen in Abrede stellt - noch der Umstand, dass der Kläger hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarung zu erkennen gegeben habe, keinen rechtsmittelfähigen Beitragsbescheid anzustreben, rechtfertigen die von der Beklagten getroffene Folgerung. Dass daneben eine Ablösungsvereinbarung für sich bereits den Rechtsmittelverzicht umfassen kann, mag zutreffen, lässt sich aber nicht aus der hier in Rede stehenden Fassung des Vertrages "zur Verbindlichkeit für beide Seiten" herleiten, die nur das aufnimmt, was jede Vertragsgrundlage kennzeichnet. Ob der Kläger die "Zusammenfassung" der Straßen ebenso gewollt hat wie eine endgültige Abrechnung durch Ablösungsvereinbarung und ob - wie von der Beklagten mit Beweisantritt vorgetragen - er noch im Jahre 1998 eine Bescheinigung dazu gefordert hat, die Erschließungsbeiträge seien "endgültig" entrichtet, kann unterstellt werden. Denn aus all dem lässt sich nicht herleiten, die Klageerhebung stelle sich deshalb als "widersprüchliches Verhalten" dar. Insbesondere könnte aus dem Verhalten des Klägers nicht hergeleitet werden, dass er eine irgendwie geartete Rechtswidrigkeit der Ablösung, die von den Beteiligten offensichtlich auch nicht gewollt war, unbeanstandet lassen würde.

Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Für den aus einer Ablösungsvereinbarung abgeleiteten (jeweiligen) Anspruch ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (vgl. § 40 Abs. 1 VwGO). Dieser Anspruch ist im Wege der Leistungsklage geltend zu machen (dazu das Urteil des Senats vom 16.6.1987 - 2 S 2659/85 -).

(1) Ein Anspruch auf Rückzahlung einer auf der Grundlage eines Ablösungsvertrags erbrachten Geldleistung richtet sich - mangels bundesrechtlicher Vorgabe - nach dem Landesrecht, hier nach den §§ 54 ff. LVwVfG, die durch § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes nicht ausgeschlossen werden (dazu das Urteil des Senats vom 18.10.1990 - 2 S 2098/89 -, NVwZ 1991, 583; vgl. auch Reif, Erschließungsbeitrag nach dem BauGB, Stand Dezember 1999, Erl. 6.1.3.1 zum Streitstand, und ders. BWGZ 1988, 796, 798). Danach ist ein öffentlich-rechtlicher Anspruch (Erstattungsanspruch) auf Herausgabe des auf Grund eines nicht wirksamen Vertrags Geleisteten eröffnet, da die Leistung dann ohne rechtlichen Grund gezahlt worden ist - ungeachtet der Frage, ob sich die Rechtgrundlage aus den §§ 812 ff. BGB, § 62 LVwVfG oder dem Rechtsgedanken des § 37 Abs. 2 AO ergibt (dazu die Nachweise bei Reif, a.a.O., Erl. 6.1.3.7.3).

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist die Ablösungsvereinbarung nichtig. Denn sie verstößt gegen ein gesetzliches Verbot (vgl. §§ 59 Abs. 1, 62 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB), da sie den in den von der Beklagten festgelegten und von ihr daher auch zu berücksichtigenden Ablösungsbestimmungen mit den dort enthaltenen materiell-rechtlichen Vorgaben für die Ermittlung des Erschließungsraums nicht entspricht.

Nach der Bestimmung in § 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB kann die Gemeinde Bestimmungen über die Ablösung des Erschließungsbeitrags im Ganzen vor Entstehung der Beitragspflicht treffen. Damit ist ihr die Möglichkeit vertraglicher Ablösungsvereinbarungen eröffnet (BVerwG, Urteil vom 27.1.1982, BVerwGE 64, 362, 363 ff.). Zwischen den Beteiligten ist nicht streitig, dass die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Ablösungsvereinbarung dem Grunde nach gegeben waren. So war die Beitragspflicht für die in Rede stehenden Grundstücke noch nicht entstanden; auch hatte die Beklagte in der von den Beteiligten in ihrer Rechtmäßigkeit nicht in Frage gestellten Erschließungsbeitragssatzung vom 22.1.1986 wirksame Ablösungsbestimmungen getroffen. Denn nach § 12 der Satzung bestimmt sich der Betrag einer Ablösung nach § 133 Abs. 3 Satz 2 Bundesbaugesetz nach der Höhe des voraussichtlich entstehenden Beitrags. Eine solche, auf die Grundsätze über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen abhebende Bestimmung ist auch als Bestimmung über die Ablösung ausreichend (vgl. Quaas, BauR 1999, 1126 m.N. in FN 77).

§ 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB ist eine das materielle Erschließungsbeitragsrecht betreffende Bestimmung, der nicht nur die zu treffenden Ablösungsbestimmungen zugeordnet sind, sondern auch die anderweitigen Regelungen des Baugesetzbuchs, soweit sie für die Höhe des abzulösenden Beitrags von Bedeutung sein können (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.1.1982, a.a.O.). Letztere gelten daher bereits kraft Gesetzes und bedürfen auch keiner (wiederholenden) Festlegung in den Ablösungsbestimmungen. Solche die Höhe des Erschließungsbeitrags regelnde Bestimmungen des Baugesetzbuchs sind auch jene über die Ermittlung des Erschließungsraums. Denn welche voraussichtlich erschlossenen Grundstücke bei der Verteilung des voraussichtlich umlagefähigen Erschließungsaufwands zu berücksichtigen sind, richtet sich nach § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB (BVerwG, Urteil vom 27.1.1982, a.a.O.). Daraus folgt, dass auch dem Abschluss eines Ablösungsvertrags die Entscheidung der Gemeinde über den Ermittlungsraum nach § 130 Abs. 2 BauGB vorausgegangen sein muss. Hat der insoweit zuständige Gemeinderat eine zusammenfassende Aufwandsermittlung und -verteilung für mehrere eine Erschließungseinheit bildende Anlage nicht getroffen, kann Gegenstand der Ablösungsvereinbarung kraft Gesetzes nur die einzelne Erschließungsanlage sein (so OVG Lüneburg, U. v. 26.5.1993 - 9 L 163/90 - n.v. und dazu BVerwG, B. v. 29.10.1993 - 8 B 186.93 - n.v. <zitiert nach juris>; OVG Saarland, B. v. 12.2.1998, KStZ 1998, 138).

Im Falle des Klägers gilt nichts anderes. Dort ist eine Erschließungseinheit ohne Gemeinderatsbeschluss der Ablösungsvereinbarung zugrundegelegt. Sie ist auch materiell-rechtlich nicht zulässig, wie die dem Senat vorliegenden Pläne hinreichend verdeutlichen. Dem in diesem Zusammenhang stehenden Beweisantritt ist daher nicht nachzugehen. Insbesondere ist die subjektive Bewertung der Beklagten, die sie auf eine Gesamtbetrachtung des Klägers und seiner Familie bezieht, nicht geeignet, eine Grundlage für eine Einheitsbildung zu bieten. Gleiches gilt, soweit die Beklagte auf die natürliche Betrachtungsweise eines unbefangenen Beobachters abhebt, die die Annahme einer Erschließungseinheit bestätige. Dabei wird verkannt, dass es nicht auf diese Betrachtungsweise sondern darauf ankommt, ob verschiedene Erschließungsstraßen in funktioneller Abhängigkeit voneinander sind (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 25.2.1994, NVwZ 1994, 913 m.w.N.). Dass eine solche Abhängigkeit hier besteht, kann bereits anhand der vorliegenden Pläne ausgeschlossen werden; der Einnahme eines richterlichen Augenscheins bedarf es dazu ersichtlich nicht. Die Pläne zeigen insbesondere, dass wegen der jeweiligen Anbindung der Straßen an weitere Erschließungsstraßen es bereits an einer Abhängigkeit fehlt. Ist dementsprechend davon auszugehen, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer "Zusammenfassungsentscheidung" nicht erfüllt sind, rechtfertigt dies auch die Annahme, die Ablösungsvereinbarung entspreche von Anfang an nicht den Vorgaben des § 131 Abs. 1 BauGB, da als Ermittlungsraum lediglich die einzelne Erschließungsstraße hätte zugrunde gelegt werden dürfen.

Sind die o.a. materiell-rechtlichen Bestimmungen des Baugesetzbuches hier als "Ablösungsbestimmungen" vorgegeben, so folgt daraus, dass die mit dem Kläger abgesprochene Vereinbarung zu ihnen in Widerspruch steht. Dieser Widerspruch stellt auch einen Verstoß gegen eine Verbotsnorm dar. Zwar ist nicht jede Rechtsnorm ein "Verbotsgesetz" im Sinne des § 134 BGB. Eine Verbotsnorm ist jedoch regelmäßig bei einem qualifizierten Rechtsverstoß anzunehmen, wie er in der Nichtbeachtung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit bei der Abgabenerhebung zu sehen ist. Dieser Grundsatz steht auch in Rede bei der vertraglichen Vereinbarung über einen "vorgezogenen" Erschließungsbeitrag, wie sie der Ablösung zugrundeliegt. Auch hier gilt deshalb uneingeschränkt, dass öffentliche Abgaben nur nach Maßgabe der Gesetze erhoben werden dürfen (zum Ganzen Reif, a.a.O., 6.1.3.7.1).

Das Verwaltungsgericht hat den o.a. Widerspruch ersichtlich nicht verkannt. Es hat diesen Widerspruch jedoch als eine den "typischen Risiken" einer Ablösung zuzuordnende Ungewissheit behandelt, die lediglich dann zu beanstanden wäre, wenn die Höhe des vertraglich vereinbarten Betrags die sog. Missbilligungsgrenze überschreite, mithin der vereinbarte Ablösungsbetrag gegenüber dem endgültigen Erschließungsbeitrag mehr als die Hälfte höher ist (zu dieser Grenze s. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 22 Rdnr. 4). Dem ist nicht zu folgen. Zwar ist zutreffend, dass eine Ablösung von vornherein mit Prognoseelementen verbunden ist, da sie vor der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht vereinbart werden muss. Zu diesen Prognosen zählen namentlich die zur Berechnung des vertraglich zu vereinbarenden Betrags festzulegenden Größen (etwa die Schätzung des Erschließungsaufwands und die voraussichtlich einzustellenden Grundstücke). Zu den mit dem Ablösungsvertrag typischerweise verbundenen prognostischen Risiken, die die Grundlage des Vertrags jedoch regelmäßig nicht berühren, gehört etwa auch eine spätere Veränderung des Abrechnungsgebiets. Diese Veränderung ist zulässig, bis die sachliche Erschließungsbeitragspflicht entstanden ist und sie gehört bis zu diesem Zeitpunkt zu den Risiken, mit denen die Vertragsschließenden auch rechnen müssen.

Zu unterscheiden hiervon ist indes die zur vertraglichen Grundlage gewordene Erwägung über den Erschließungsraum, wie sie hier in Rede steht, die sich schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als unzutreffend erweist. Dann sind zwar die Ablösungsbestimmungen der Gemeinde nicht zu beanstanden; ihr ist indes vorzuhalten, dass sie diese nicht eingehalten hat. Von der gesetzlichen Ermächtigung zum Abschluss von Ablösungsverträgen darf jedoch ausschließlich in Übereinstimmung mit den Ablösungsbestimmungen Gebrauch gemacht werden (BVerwG, Urteil vom 1.12.1989, BVerwGE 84, 183 f.). Geschieht dies nicht, ist der Vertrag nichtig (BVerwG, a.a.O., S 189). Denn der Gesetzgeber hat mit der Ermächtigung in § 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB zum Ausdruck gebracht, dass Ablösungsvereinbarungen lediglich in Übereinstimmung mit den für sie festgelegten Ablösungsbestimmungen abgeschlossen werden dürfen, was zugleich auch bedeutet, dass ein Ablösungsvertrag, dessen Ablösungsbetrag abweichend von den einschlägigen Bestimmungen ermittelt worden ist, nichtig ist (so BVerwG a.a.O., 183, 188 f.; vgl. auch Driehaus, a.a.O., Rdnr. 13). Die oben geschilderte Abweichung bei der Ermittlung des Abrechnungsgebiets durch Bilden einer - im Übrigen unzulässigen - Erschließungseinheit führt dementsprechend zur Nichtigkeit der Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagten. Ob sich hier die Nichtigkeit daneben auch aus dem vom Kläger geltend gemachten Umstand herleiten lässt, tatsächlich erschlossene Grundstücke seien nicht in die Gesamtheit der bei der Aufwandsverteilung zu berücksichtigenden Grundstücksflächen einbezogen worden, bedarf an dieser Stelle keiner Vertiefung. Entgegen den von der Beklagten angeführten Bedenken, liegt in der Folge der Nichtigkeit nicht etwa die "Aufgabe" des Rechtsinstituts der Ablösung überhaupt. Insbesondere führt sie nicht dazu, dass auch Ablösungsvereinbarungen, solang und soweit sie auf den genannten ablösungsbedingten "Unwägbarkeiten", im Übrigen aber auf wirksamen Ablösungsbestimmungen beruhen, keinen Bestand haben und "rückabzuwickeln" wären.

Folge der Nichtigkeit des zwischen den Beteiligten geschlossenen Ablösungsvertrags ist dementsprechend ein Rückforderungsanspruch des Klägers dem Grunde nach. Dieser Anspruch ist jedoch nicht uneingeschränkt gegeben. Denn mit Blick auf die Höhe der Rückforderung ist zu berücksichtigen, dass der Anspruch nur in dem Umfang besteht, soweit der vom Betroffenen gezahlte Ablösungsbetrag den auf das Grundstück entfallenden endgültigen Beitrag übersteigt (so Driehaus, a.a.O. Rdnr. 19 aE.). Denn es widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Gemeinde von der Geltendmachung ihres Erschließungsbeitragsanspruchs abgesehen hat im Vertrauen auf den Forbestand der Ablösungsvereinbarung und dieser Anspruch nunmehr infolge des Eintritts der Verjährung nicht mehr mit Bescheid festgesetzt werden kann (Reif a.a.O., 6.1.3.7.3 aE., m.w.N.) und es wäre unbillig, wenn der Beteiligte an einem nichtigen Ablösungsvertrag den Vorteil der hergestellten Erschließungsanlage ohne jegliche Gegenleistung erhalten würde (so Klausing in: Baurecht-Aktuell, Festschrift für Weyreuther, 1993, 470 f.).

Dass der Kläger nur den den eigentlichen Erschließungsbeitrag für seine beiden Grundstücke übersteigenden Betrag geltend machen will, ist dem Grunde nach zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Für die Entscheidung über die Höhe des Erstattungsbetrags ist daher der betragsmäßige Unterschied zwischen Ablösungsbetrag und dem an sich zutreffenden "Erschließungsbeitrag" für die in Rede stehenden Grundstücke des Klägers zugrundezulegen (vgl. BVerwG, U. v. 23.10.1996, DVBl. 1997, 496). Für die Berechnung des Unterschieds- und damit Erstattungsbetrags gilt demnach:

Dem Ablösungsbetrag von DM 199.041,40 (nur für Erschließungsbeiträge) stehen gegenüber die Erschließungsbeitragspflichten a. für Flst.Nr. 1004/6 (Teckstraße) und b. für Flst.Nr. 1004/7 (Austraße). Beide Grundstücke sind "Eckgrundstücke", die jeweils an zwei Erschließungsanlagen grenzen und deren Nutzflächen (§ 6 Abs. 1 und 3 EBS) nach dem Frontmeterverhältnis aufzuteilen sind (§ 6 Abs. 4 der EBS). Dem ist die Beklagte rechnerisch zutreffend nachgekommen.

Bei der Ermittlung der für einem Erschließungsbeitrag zugrundezulegenden Verteilungsfläche sind zum einen das Umformergrundstück Flst.Nr. 995/4 (Boßlerstraße) und zum anderen auch die Fläche des Klärwerks (letztere mit der sog. Eckgrundstücksermäßigung) zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Senats (dazu Urteil vom 28.7.1994 - 2 S 315/94 -) können Grundstücke mit sog. Umformerstationen Baulandeigenschaft haben. Die Annahme, es handele sich um "Bauland" im Sinne von § 133 Abs. 1 BauGB, ist allerdings dann nicht mehr berechtigt, wenn von einer gänzlich unterwertigen Bebauung auszugehen ist. Dies ist indes nicht (mehr) der Fall, wenn das Gebäude eine Grundfläche von 25 qm aufweist (BVerwG, Urteil vom 12.11.1971, DÖV 1972, 503). Ob es sog. "Ziel- und Quellverkehr" verursacht, ist rechtlich hier ohne Belang (dazu Reif, a.a.O. Erl. 5.4.2.5, S. 231). Danach ist das Grundstück Flst.Nr. 995/4 einzustellen; es ist auch in der Berechnung der Beklagten berücksichtigt.

Auch die Grundfläche des "Klärwerks" (Flst.Nr. 1028) ist bei der Ermittlung anzusetzen - allerdings unter Berücksichtigung der der genannten Berechnung zugrundegelegten Eckermäßigung. Der Senat hat (dazu Urteil vom 17.12.1997 - 2 S 1380/96 -) ein "Erschlossensein" nur bejaht für solche Flächen einer Abwasserbeseitigungsanlage, die baulich genutzt sind. Ergänzend kann hier indes in die Erwägung einzustellen sein, dass die baulichen Anlagen eines Klärwerks zum einen kaum als "unbedeutend" und "untergeordnet" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (dazu das genannte Urteil vom 12.11.1971 und das Urteil vom 23.10.1996, NVwZ 1998, 73) angesehen werden können, zum anderen Kläranlagen aber auch dann nicht der Erschließung im Sinne von § 123 Abs. 2 BauGB dienen, wenn sie der Reinigung von Abwasser eines "übergreifenden" Gebiets dienen (dazu Reif a.a.O., Erl. 5.4.2.5). Mit Blick auf diese Fragestellung ist in der mündlichen Verhandlung Einigkeit zwischen den Beteiligten erzielt worden, auch die Fläche des Klärwerks zugunsten des Klägers zu berücksichtigen und hierzu die von der Beklagten angestellte "Berechnungsalternative II" zugrundezulegen. Daran ist trotz der im nachgereichten Schriftsatz des Klägers hervorgehobenen Einwendungen hinsichtlich der Mehrfacherschließung des "Klärwerkgrundstücks" festzuhalten. Diesen erstmals mit dem nachgereichten Schriftsatz näher dargelegten Bedenken muss hier nicht nachgegangen werden. Denn zwischen den Beteiligten ist die Frage der Berechnungsweise unstreitig gestellt worden, die jedenfalls unter Berücksichtigung der Senatsrechtsprechung eine "Begünstigung" für den Kläger bedeuten würde. Auch das diesem eingeräumte Schriftsatzrecht ändert daran nichts. Zwar ist der nachgereichte Schriftsatz ersichtlich fristgerecht eingegangen (vgl. § 173 VwGO, § 283 ZPO) und er enthält auch dem Kern nach neues Vorbringen. Dieses überschreitet jedoch das im eingeräumten Schriftsatzrecht zum Ausdruck kommende Maß. Denn zugelassen war lediglich eine Stellungnahme zu der o.a. Frage nach dem Verhalten des Klägers. Das jenseits dieser Fragestellung liegende Vorbringen kann der Senat daher unberücksichtigt lassen (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. § 104 Rdnr. 11). Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung fordert das Vorbringen nach Auffassung des Senats nicht (vgl. dazu auch Kopp/Schenke, a.a.O., § 103 Rdnr. 11 aE).

Die danach maßgebliche "Berechnungsalternative II" führt zu einer Gegenüberstellung von Ablösungs(gesamt)betrag in Höhe von DM 199.041,40 zu Erschließungsbeiträgen in Höhe von DM 185.489,67 und mithin zu einer Differenz von DM 13.551,73. Nur in dieser Höhe ist der Anspruch des Klägers berechtigt. Nichts Abweichendes kann aus dem Umstand hergeleitet werden, dass bei der Betrachtung der beiden Einzelgrundstücke des Klägers im Fall von Flst.Nr. 1004/7 ein höherer Erschließungsbeitrag errechnet werden kann (DM 113.749, 42 gegenüber dem Ablösungsansatz DM 107.383, 59) und sich lediglich für Flst.Nr. 1004/6 eine zugunsten des Klägers errechnete Summe (DM 91.657,81 - DM 71.740,25) von DM 19.917,56 ergibt. Vertragsgegenstand ist nämlich die Ablösung beider Grundstücke, ihre Gesamtbetrachtung von daher also gerechtfertigt. Die Einzelbetrachtung der Grundstücke folgt allein aus dem Umstand der "rechnerischen" Ermittlung der Beitragspflicht als Berechnungsgröße des Unterschiedsbetrags. Würde man dem nicht folgen, würde ein abweichendes Ergebnis gleichfalls nicht nahe liegen. Denn auch dann gälte der Gesichtspunkt der Treuwidrigkeit bzw. Unbilligkeit, der es verbieten würde, sich allein auf die Umstände zu berufen, die für den Anspruchsberechtigten günstig wären und die Vorteilslage unberücksichtigt ließen.

Der Anspruch des Klägers auf Erstattung unterliegt zwar auch der Verjährung, die hier dem Klagebegehren jedoch nicht entgegensteht. Ob sie sich nach den BGB-Regeln richtet oder ob demgegenüber auf die Zahlungsverjährungsregelung in § 228 AO zurückzugreifen wäre (zum Streitstand Reif a.a.O., 6.1.3.7.3 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung, da sowohl die Frist des § 195 BGB (30 Jahre) als auch die der zuletzt genannten Bestimmung zugrundeliegende (5 Jahre) nicht überschritten sind.

Ob daneben auch ein Anspruch des Klägers auf Leistung des geforderten Betrags auf der Grundlage einer Vertragsanpassung oder lediglich ein im Wege der Leistungsklage zu verfolgender Anspruch auf diese Vertragsanpassung selbst besteht, kann offen bleiben.

2. Der Anspruch auf Prozesszinsen ist gleichfalls begründet. Er beruht auf § 291 und § 288 Abs. 1 BGB, letzterer ab dem 1.5. 2000 in der Fassung des Gesetzes vom 30.3.2000 (BGBl. I S. 330).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss

vom 14. Februar 2002

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 10.225,84 festgesetzt (§§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung