Judicialis Rechtsprechung

1. Seiner Natur nach ist ein Prüf- und Überwachungsauftrag der Baurechtsbehörde an einen Prüfingenieur für Baustatik weder als Angebot zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gemäß §§ 54 ff. LVwVfG noch als (zustimmungsbedürftiger) Verwaltungsakt, sondern als Weisung in dem durch die Anerkennung als Prüfingenieur begründeten öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis zu verstehen. Gegenüber der Baurechtsbehörde ist der Prüfingenieur grundsätzlich ohne weiteres verpflichtet, ihm erteilte Prüf- und Überwachungsaufträge auszuführen.

2. Einem von der Baurechtsbehörde beauftragten Prüfingenieur obliegt es nicht, die Prüfung erst zu beginnen, wenn er vom Bauherrn einen Vorschuss angefordert und erhalten hat. Eine solche Obliegenheit, deren Verletzung mit einem Verlust des Anspruchs auf die Gebühren und Auslagen verbunden wäre, ist weder gesetzlich vorgesehen noch kann sie von der Baurechtsbehörde einseitig rechtswirksam begründet werden.

3. Die Vornahme einer Amtshandlung kann nach § 16 Satz 1 LGebG nur dann von der Vorauszahlung einer Gebühr abhängig gemacht werden, wenn im Einzelfall dafür ein Anlass besteht.

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5 S 492/01

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Kostenerstattung für bautechnische Prüfung und Überwachung

hat der 5. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Lutz und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Schefzik und Albers auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. Januar 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 25. Oktober 2000 - 3 K 6341/98 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Gebühren für eine Tätigkeit als Prüfingenieur für Baustatik.

Unter dem 10.10.1994 beantragte die A.-GmbH eine Baugenehmigung für die Errichtung mehrerer Wohn- und Geschäftsgebäude in Sindelfingen, Ortschaft Darmsheim, auf den Grundstücken Flst.-Nrn. 2600 und 2604 (Axxxxxxxx Straße x und Dxxxxxxxxxxx Straße xx). Den Rohbauwert gab sie mit 7,2 Mio DM an. Mit Schreiben vom 23.03.1995 erteilte die Beklagte dem Kläger "auf Grund des § 49 Landesbauordnung (LBO) in Verbindung mit der Bauprüfverordnung und den dazu erlassenen Durchführungsbestimmungen ... den Auftrag, die bautechnischen Unterlagen für das o.a. Bauvorhaben im Hinblick auf Standsicherheit, Brandschutz, Wärmeschutz und Schallschutz zu prüfen, sofern nach den jeweils gültigen bautechnischen Bestimmungen und Gesetzen entsprechende Anforderungen gestellt werden". Ferner erteilte die Beklagte dem Kläger den Auftrag, das gesamte Bauvorhaben in statisch-konstruktiver Hinsicht durch Stichproben zu überwachen. Des Weiteren heißt es in dem Schreiben:

"Mit der Prüfung und Überwachung darf erst begonnen werden, wenn der Bauherr einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Gebühr an Sie geleistet hat (§ 10 der Gebührenordnung für Prüfingenieure i.V.m. § 16 LGebG).

Die Kostenrechnung wollen Sie unmittelbar an den Bauherrn richten. Wir bitten um eine Durchschrift für unsere Akten".

Nach verschiedenen Änderungen der Bauvorlagen genehmigte die Beklagte mit Bescheid vom 04.05.1995 das Bauvorhaben. Die Baugenehmigung enthält unter der Überschrift "Auflagen" u.a. die Bestimmung, dass die Baufreigabe erst nach Prüfung der bautechnischen Nachweise durch den Prüfstatiker erteilt werden kann.

Am 02.06.1995 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass gegen den Baugrubenaushub für das Vorhaben unter bestimmten Voraussetzungen keine Bedenken bestünden. Mit Bescheid vom 06.06.1995 erteilte die Beklagte der A.-GmbH eine Teilbaufreigabe (halber roter Punkt) für den Baugrubenaushub. Unter dem 14.07.1995, dem 31.07.1995 und dem 29.09.1995 übersandte der Kläger der Beklagten die Prüfberichte Nrn. 1 bis 3. Daraufhin erteilte die Beklagte der A.-GmbH unter dem 12.10.1995 eine Teilbaufreigabe für die gesamte Pfahlgründung sowie für einzelne Fundamente und Pfahlkopfplatten. Auf den Antrag der A.-GmbH erteilte die Beklagte unter dem 21.12.1995 eine Änderungsbaugenehmigung "für die abweichende Nutzung des Gebäudes Axxxxxxxx Straße x als reines Mehrfamilien-Wohnhaus und das Erstellen von sieben Reihenhäusern anstelle einer Mehrfamilien-Wohnanlage". Unter dem 10.11.1995, dem 26.04.1996 und dem 15.05.1996 legte der Kläger die Prüfberichte Nrn. 4 bis 6 vor. Daraufhin erteilte die Beklagte der A.-GmbH mit Bescheid vom 26.06.1996 die Teilbaufreigabe für weitere Fundamente und Bodenplatten sowie für einzelne Stützen und Wände in der ersten und zweiten Tiefgaragenebene. Weitere Prüfberichte fertigte der Kläger wegen zwischenzeitlich eingetretener Zahlungsunfähigkeit der A.-GmbH nicht mehr.

Mit Schreiben vom 12.10.1998 übergab der Kläger der Beklagten eine Gebührenrechnung über 28.000.-- DM und führte aus: Bis zur Einstellung der Bauarbeiten habe er für einen großen Teil des Bauvorhabens die Prüfung der bautechnischen Nachweise und die Bauüberwachung in konstruktiver Hinsicht durchgeführt. Am 03.04.1996 habe er an die A.-GmbH eine Gebührenrechnung über 40.000,-- DM gesandt. Auch auf seine Mahnungen vom 11.06. und 09.10.1996 habe die A.-GmbH nicht gezahlt. Da er keine rechtliche Möglichkeit habe, gegen die A.-GmbH vorzugehen, habe er am 20.09.1996 den Sachbearbeiter der Beklagten angerufen und ihn gebeten, ihm bei der Beschaffung der Prüfgebühr behilflich zu sein. Der Sachbearbeiter habe ihm jedoch sofort erklärt, dass die Beklagte für die Prüfgebühr nicht aufkommen werde. Er habe ihm geraten, abzuwarten und zu hoffen, dass sich die finanzielle Lage des Bauherrn wieder entspanne. Dies sei leider ohne Erfolg gewesen. Deshalb wende er sich nun an die Beklagte. Er verweise auf die gültige Rechtsprechung und insbesondere auf den Erlass des Wirtschaftsministeriums vom 14.10.1996 (Az. 6/2623.1). Nach diesem Erlass sei die Baurechtsbehörde, wenn der Prüfingenieur mit der Prüfung vor Erhalt des Kostenvorschusses beginne, zur Zahlung der Prüfgebühr verpflichtet, wenn sie unter Verwertung des Prüfberichts die Baugenehmigung oder Baufreigabe erteilt habe. Durch die Verwertung habe sie, so der Erlass, auf die Einhaltung der ursprünglich gestellten Bedingung verzichtet und die Prüfung durch den Prüfingenieur als wirksam veranlasste Prüfung angesehen. Weiter führte der Kläger aus, er gebe den Auftrag zur Prüfung des Bauvorhabens hiermit zurück, da gegen Ende des Jahres seine Anerkennung als Prüfingenieur erlösche.

Am 28.12.1998 vereinbarten der Kläger und die Beklagte, dass der Kläger einen Teilbetrag von 4.000,-- DM einklagen werde. Die Beklagte verzichtete hinsichtlich der weitergehenden Forderung des Klägers auf die Einrede der Verjährung, soweit sie bis zum 21.12.1998 noch nicht verjährt sei. Die Beteiligten verpflichteten sich, das rechtskräftige Urteil über den eingeklagten Teilbetrag auch als Entscheidung für den nicht rechtshängigen Teil der Gesamtforderung anzusehen.

Der Kläger hat am 30.12.1998 beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.000,-- DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Nach Erhalt des Prüf- und Überwachungsauftrags der Beklagten (vom 23.03.1995 am 27.03.1995) sei er wegen der bereits entfalteten Bautätigkeit unter Zeitdruck gestanden. Er habe daher nicht auf den Vorschuss der A.-GmbH warten können. Da das Vorhaben von allen daran beteiligten Firmen und Personen mit vollem Engagement vorangetrieben worden sei, habe er sich in der Zwangslage befunden, auftragsgemäß seine Prüfungs- und Überwachungstätigkeit durchzuführen. Anderenfalls hätte er riskiert, dass durch seine Untätigkeit bei fehlerhafter Bauweise hohe wirtschaftliche Schäden oder Schäden für Leib oder Leben der auf der Baustelle arbeitenden Handwerker entstanden wären. Die Beklagte habe seine Tätigkeit gebilligt und bei der Erteilung der Teilbaufreigaben verwertet. Dieser Sachverhalt werde zu seinen Gunsten in dem erwähnten Erlass des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg geregelt. Dies habe ihm auch ein Verbandsvertreter bestätigt. Auch schon vor jenem Erlass sei zwischen den Baurechtsämtern und Prüfingenieuren allgemein in seinem Sinne verfahren worden. Sofern ihm die geltend gemachten Gebühren nicht aus einem öffentlich-rechtlichen Beleihungsverhältnis zustünden, habe er einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Indem die Beklagte sich weigere zu zahlen, verhalte sie sich zudem widersprüchlich. Schließlich könne sich die Beklagte auch nicht auf Verjährung berufen. Die zweijährige Verjährungsfrist habe erst mit der Vorlage des letzten Prüfberichts gegenüber der Beklagten zu laufen begonnen. - Die Beklagte hat ausgeführt, die im Auftragschreiben vom 23.03.1995 enthaltene Bedingung, dass mit den Tätigkeiten erst dann begonnen werden dürfe, wenn ein entsprechender Vorschuss angefordert worden sei, finde ihre Rechtsgrundlage sowohl im neuen (ab dem 29. Juni 1996) geltenden wie auch im alten Recht für Prüfingenieure. Hintergrund dieser Bedingung sei es allein, dass die Baugenehmigungsbehörde nicht das Risiko einer Insolvenz des Bauherrn tragen wolle. Zwar könne auch die Baurechtsbehörde selbst den entsprechenden Vorschuss anfordern. Dies sei jedoch nicht üblich. Vielmehr beauftrage man zur Vereinfachung und Beschleunigung den Prüfingenieur damit. Es sei zumindest unbillig, sie nunmehr auf den Kosten sitzen zu lassen, da der Kläger nicht entsprechend jener Bedingung verfahren sei und sie in Unwissenheit gelassen und erstmals am 12.06.1998 über die nicht beglichene Forderung unterrichtet habe. Rein vorsorglich erhebe sie die Einrede der Verjährung.

Mit Urteil vom 25.10.2000 - 3 K 6341/98 - hat das Verwaltungsgericht Stuttgart der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Verwaltungsrechtsweg sei gegeben, weil der Kläger eine öffentlich-rechtliche Forderung aus einem Beleihungsverhältnis geltend mache. Die auch im Übrigen zulässige Klage sei begründet. Nach dem einschlägigen Gebührenrecht sei Gebührenschuldner die Baurechtsbehörde, die den Prüfauftrag erteilt habe. Nachdem der Kläger den Prüfauftrag vor Abschluss des Bauvorhabens aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen habe abbrechen müssen, stünden ihm anteilige Gebühren zu. Es erscheine bereits als fraglich, ob die Vorschussklausel im Auftrag vom 23.03.1995 als aufschiebende Bedingung für die Bestellung des Klägers als Prüfingenieur bei diesem Bauvorhaben gewertet werden könne, d.h., ob ein Beleihungsverhältnis und damit ein Tätigwerden des Klägers erst nach einer Vorschussanforderung entstehen sollte. Denn es bestehe, wie die mündliche Verhandlung ergeben habe, eine gängige Praxis im Bauwesen, mit der Prüfung vor der Zahlung von Vorschüssen zu beginnen. Die Frage könne jedoch offen bleiben, weil die Beklagte jedenfalls mit der Entgegennahme der Leistungen des Klägers und insbesondere mit der Verwertung seiner Prüfberichte durch Erteilung von Teilbaufreigaben stillschweigend auf die Einhaltung dieser Bedingung verzichtet habe. Dass ein solcher Verzicht nicht nur grundsätzlich möglich, sondern sogar üblich sei, zeige die diesbezügliche Regelung in dem erwähnten Erlass des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg. Dabei habe das Ministerium wohl die wirtschaftliche und tatsächliche Zwangslage der Prüfingenieure gesehen. Für einen Verzicht der Beklagten auf die Einhaltung der Bedingung spreche, dass sie beim Kläger zu keinem Zeitpunkt nachgefragt habe, ob ein Vorschuss bezahlt worden sei. Dazu habe sie spätestens vor Erteilung der Teilbaufreigabe am 12.10.1995 allen Anlass gehabt, denn bis dahin habe der Kläger entgegen der Aufforderung im Auftragsschreiben keine Durchschrift der Vorschussrechnung vorgelegt. Dennoch habe die Beklagte die Prüfberichte des Klägers verwertet und der A.-GmbH den weiteren Fortgang des Bauvorhabens ermöglicht. Sie habe damit die geschuldete Leistung entgegengenommen. Dabei habe der Kläger im Prüfauftrag gerade nicht die Befugnis erhalten, Gebühren beim Bauherrn zu erheben und erforderlichenfalls einzutreiben. Zudem sei die Beklagte gegenüber dem Kläger zur Aufsicht verpflichtet gewesen. Auch in ihrem eigenen Interesse habe sie beim Kläger nachfragen müssen, ob der Vorschuss bezahlt worden sei. Aus der Sicht des Klägers habe für einen Verzicht der Beklagten auf die Anforderung des Vorschusses spätestens bei der Teilbaufreigabe vom 26.06.1996 auch gesprochen, dass er im April 1996 seine Gebühren bei der A.-GmbH geltend gemacht habe und von dieser wegen Zahlungsschwierigkeiten vertröstet worden sei, er aber seine Tätigkeit in der Bauüberwachung nicht mehr nach eigenem Belieben habe einstellen können, da er hoheitliche Aufgaben wahrgenommen habe. Schließlich sei der Gebührenanspruch des Klägers auch nicht verjährt. Das Urteil wurde der Beklagten am 15.11.2000 zugestellt.

Auf den Antrag der Beklagten vom 08.12.2000 hat der Senat mit Beschluss vom 23.02.2001 - 5 S 2764/00 - die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen. Der Beschluss wurde der Beklagten am 06.03.2001 zugestellt. Sie hat mit einem am 15.03.2001 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz die Berufung begründet.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 25. Oktober 2000 - 3 K 6341/98 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: In der Rechtsprechung sei bislang ungeklärt, ob die Baurechtsbehörde den Prüfingenieur in Form eines zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakts oder durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags beleihen könne. Hiervon hänge ab, ob man die Vorschussklausel als Bedingung bzw. Auflage gemäß § 36 Abs. 2 LVwVfG oder als vertragliche Bedingung gemäß § 158 BGB zu bewerten habe. Der vom Verwaltungsgericht angenommene stillschweigende Verzicht stelle sich dann als Änderung eines Verwaltungsaktes bzw. als eine Vertragsänderung dar, für die jeweils auch formelle Voraussetzungen gelten würden, die hier nicht erfüllt seien. Der erwähnte Erlass des Wirtschaftsministeriums könne nicht zum Anlass genommen werden, ihr einen Verzichtswillen zu unterstellen. Dabei könnten dessen rechtliche Schlussfolgerungen dahingestellt bleiben. Anhaltspunkte für einen bei ihr gegebenen Verzichtswillen im konkreten Fall gebe es nicht. Der Kläger habe sie schließlich erst 1998 darauf hingewiesen, dass bis dahin keine Vorschusszahlungen erfolgt seien. Sie sei unter keinem Gesichtspunkt dazu verpflichtet gewesen, beim Kläger nachzufragen, ob Vorschusszahlungen eingegangen seien. Vielmehr müsse dem Kläger entgegengehalten werden, dass er sie nicht vom Ausbleiben des Vorschusses unterrichtet habe. Eine solche Hinweispflicht habe schon deshalb bestanden, weil dem Kläger im Auftragsschreiben aufgegeben worden sei, entsprechende Gebührenbescheide zu übersenden. Auch habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass der Kläger als Prüfingenieur berechtigt gewesen sei, Prüfgebühren selbst beim Bauherrn zu erheben. Gegebenenfalls könne der Prüfingenieur auch bei der Baurechtsbehörde um Vollstreckungshilfe nachsuchen. Ein solches Verfahren entspreche ständiger Praxis. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts werde den Interessen der öffentlichen Hand nicht gerecht. Es gehe nicht an, dass das Insolvenzrisiko letztlich wieder auf die Baurechtsbehörde zurückfalle, wenn sie sich vorher darum bemüht habe, dieses nicht tragen zu müssen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor: Grundsätzlich sei die Beklagte Gebührenschuldner. Bei der Vorschussklausel handele es sich um eine Auflage i.S. von § 36 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG und nicht um eine Bedingung. Es habe der Beklagten oblegen, diese Auflage gegebenenfalls durchzusetzen. Statt dessen habe sie seine Prüfberichte trotz Nichterfüllung der Auflage entgegengenommen und im Rahmen ihrer öffentlich-rechtlichen Genehmigungstätigkeit verwertet, obwohl ihr klar gewesen sei, dass er einen unmittelbaren durchsetzbaren Anspruch gegenüber der A.-GmbH nicht besessen habe, und obwohl sie von ihm keine Durchschrift einer Kostenrechnung erhalten habe. Hätte sie auf einem Nachweis der Zahlung durch die A.-GmbH bestanden, hätte er sich dem Risiko der Insolvenz der Firma nicht ausgesetzt. Der Beklagten sei seine Zwangslage bekannt gewesen.

Dem Senat liegen die einschlägigen Behördenakten vor. Hierauf sowie auf die Gerichtsakten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die nach der Zulassung durch den Senat statthafte Berufung der Beklagten ist auch im Übrigen zulässig. Die Beklagte hat die Berufung den Erfordernissen des § 124a Abs. 6 VwGO entsprechend begründet.

Die Berufung der Beklagten hat jedoch keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Ob der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, hat der Senat gemäß § 17a Abs. 5 GVG nicht zu prüfen. Abgesehen davon ist nicht zweifelhaft, dass das Verwaltungsgericht zu Recht vom Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO ausgegangen ist. Die Prüfung der Standsicherheit baulicher Anlagen unter Berücksichtigung der Anforderungen des Brandschutzes an tragende Bauteile, die Prüfung des Schallschutzes und des Wärmeschutzes und die Überwachung der Ausführung in konstruktiver Hinsicht (bautechnische Prüfung) ist Aufgabe der Baurechtsbehörde. Sie kann die bautechnische Prüfung einem Prüfamt für Baustatik oder einem Prüfingenieur für Baustatik (künftig: Prüfingenieur) übertragen, der die Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der bautechnischen Prüfung trägt. Prüfingenieur ist, wer als solcher durch die oberste Baurechtsbehörde anerkannt ist. Anerkannte Prüfingenieure stehen somit in einem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis (Beleihung). Ihre Rechte gegenüber der beleihenden Körperschaft wie auch ihre Rechte gegenüber der Baurechtsbehörde, die sich aus dem jeweiligen Prüfauftrag herleiten lassen, sind öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.1971 - I C 7.70 -, Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 40; OVG NW, Urt. v. 30.08.2001 - 9 A 4451/98 -, BauR 2002, 76).

Die Klage ist als Leistungsklage statthaft und auch sonst zulässig. Sie ist auch begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte (Teil-) Gebührenanspruch wegen seiner Tätigkeit als Prüfingenieur für die Beklagte einschließlich der geltend gemachten Zinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von 4 % zu.

Es kann offen bleiben, ob der Gebührenanspruch des Klägers nach der Verordnung des Innenministeriums über die Gebühren der Prüfingenieure für Baustatik (Gebührenordnung für Prüfingenieure - GOPI) vom 15.12.1986 (GBl. 1987 S. 2, zuletzt geändert durch Verordnung des Wirtschafts-ministeriums vom 27.02.1993, GBl. S. 1993) in Verbindung mit der Verordnung des Innenministeriums über die bautechnische Prüfung genehmigungspflichtiger Vorhaben (Bauprüfverordnung - BauPrüfVO) vom 11.08.1977 (GBl. S. 387, zuletzt geändert durch Verordnung des Innenministeriums vom 18.10.1990, GBl. S. 324 - künftig: BauPrüfVO 1977 -), bzw. (auch oder allein) nach der am 29.06.1996 in Kraft getretenen Verordnung des Wirtschaftsministeriums über die bautechnische Prüfung baulicher Anlagen (Bauprüfverordnung - BauPrüfVO) vom 21.05.1996 (GBl. S. 410 - künftig: BauPrüfVO 1996 -), die nunmehr auch das einschlägige Gebührenrecht regelt, zu beurteilen ist. Jedenfalls dürfte sich die Anwendbarkeit des alten Rechts nicht schon mit der Erwägung begründen lassen, mit der Einstellung der Prüftätigkeit durch den Kläger, deren genauer Zeitpunkt im Übrigen nicht feststeht und der wohl eher geraume Zeit nach der Teilbaufreigabe vom 26.06.1996 und damit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts lag, sei der Prüf- und Überwachungsauftrag durch die Beklagte "faktisch zurückgenommen" worden. Erfüllt sein bzw. als erfüllt gelten dürfte der Auftrag vom 23.03.1995 vielmehr erst mit seiner "Rückgabe" durch den Kläger mit dessen Schreiben vom 12.10.1998, der die Beklagte nicht widersprochen hat. Ob dem Prüfingenieur für bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts erteilte und begonnene Prüf- und Überwachungsaufträge Gebühren und Auslagen nach altem oder neuen Recht zu zahlen sind, regelt die Bauprüfverordnung 1996 nicht. Eine diesbezügliche Übergangsregelung fehlt (vgl. demgegenüber etwa § 11 Abs. 2 GOPI oder § 28 Abs. 3 LGebG i.d.F. des Gesetzes vom 06.04.1970, GBl. S. 111). Offen bleiben können diese Fragen, weil dem Kläger ein Gebührenanspruch gegen die Beklagte sowohl bei Anwendbarkeit des alten wie des neuen Gebührenrechts für Prüfingenieure zusteht.

Nach § 1 Abs. 1 GOPI erheben die Prüfingenieure für Baustatik für die Prüfungen und Überwachungen, die sie im Auftrag der Baurechtsbehörde durchführen, Gebühren und Auslagen. Ebenso bestimmt § 7 Abs. 1 Satz 1 BauPrüfVO 1996, dass die (Prüfämter und) Prüfingenieure für die bautechnische Prüfung Gebühren erheben. Nach § 9 Satz 1 BauPrüfVO 1977 ist Gebühren- und Auslagenschuldner die Baurechtsbehörde, die den Auftrag erteilt hat; § 9 Satz 2 GOPI bestimmt, dass die Gebühren und Auslagen auch unmittelbar bei Bauherrn erhoben werden können. Auch nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BauPrüfVO 1996 ist die Baurechtsbehörde, sofern sie den Auftrag erteilt hat, Gebühren- und Auslagenschuldner; die Gebühren und Auslagen können auch unmittelbar beim Bauherrn erhoben werden. Nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BauPrüfVO 1996 ist der Bauherr Gebühren- und Auslagenschuldner, wenn er den Auftrag erteilt hat. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Prüfingenieure (nur) im neu eingeführten Kenntnisgabeverfahren gemäß § 17 Abs. 2 LBOVVO vom Bauherrn beauftragt werden.

Dass die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 23.03.1995 einen Prüf- und Überwachungsauftrag im Sinne der erwähnten Vorschriften erteilt hat, steht nicht in Frage. Seiner Natur nach ist ein solcher Auftrag einer Baurechtsbehörde an einen Prüfingenieur für Baustatik weder als Angebot zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gemäß §§ 54 ff. LVwVfG noch als (zustimmungsbedürftiger) Verwaltungsakt, sondern als Weisung in dem durch die Anerkennung als Prüfingenieur begründeten öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis zu verstehen. Demzufolge kann die dem Auftrag beigefügte Maßgabe, dass mit der Prüfung und Überwachung erst begonnen werden dürfe, wenn der Bauherr einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Gebühr an den Kläger geleistet hat, nicht als der Bestandskraft fähige Bedingung oder Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 oder 4 LVwVfG verstanden werden.

Das öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis wird mit der Anerkennung des Prüfingenieurs durch die oberste Baurechtsbehörde begründet (§§ 3 ff. BauPrüfVO 1977; §§ 8 ff. BauPrüfVO 1996). Bereits diese Anerkennung schafft Rechte und Pflichten des Prüfingenieurs (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.1971 - I C 7.70 - a.a.O.). So unterliegt der Prüfingenieur gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BauPrüfVO 1977 bzw. § 1 Abs. 7 Satz 1 BauPrüfVO 1996 in fachlicher Hinsicht den Weisungen der obersten Baurechtsbehörde. Er hat gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO 1977 bzw. § 1 Abs. 7 Satz 2 BauPrüfVO 1996 ihr und der von ihr beauftragten Stelle sachgemäß Auskunft über seine Tätigkeit als Prüfingenieur zu geben. Gegenüber der Baurechtsbehörde ist der Prüfingenieur grundsätzlich ohne weiteres verpflichtet, ihm erteilte Prüf- und Überwachungsaufträge auszuführen. Das zeigt schon die Wortwahl der einschlägigen Vorschriften. Die Prüfung und Überwachung wird dem Prüfingenieur gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO 1977 bzw. - nach neuem Recht - gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 LBOVVO "übertragen". Eine Mitwirkung seinerseits am Zustandekommen dieser Verpflichtung ist im Regelfall nicht vorgesehen. So kann er nach § 7 Abs. 5 BauPrüfVO 1977 den Auftrag zur bautechnischen Prüfung nur aus zwingenden Gründen ablehnen. Die Bauprüfverordnung 1996 sieht nicht einmal dies vor. Ist er nicht in der Lage, einen Prüfauftrag in angemessener Zeit durchzuführen, hat er gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 BauPrüfVO 1977 die Baurechtsbehörde unverzüglich davon zu unterrichten. Fehlt ihm für einzelne bautechnische Prüfungen die Fachkunde, hat er gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 BauPrüfVO 1977 die Baurechtsbehörde zu veranlassen, die Prüfung einem anderen Prüfamt oder Prüfingenieur zu übertragen. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 BauPrüfVO 1996 hat er in einem solchen Falle den Prüfauftrag "zurückzugeben". Schon dies legt es nahe, dass den Baurechtsbehörden mit der Befugnis zur Erteilung von Prüfaufträgen jedenfalls eine einseitige Hand-lungsform eingeräumt wird und der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht von der Sache her geboten ist (so auch OVG NW, Urt. v. 23.04.1999 - 21 A 3636/97 -, BauR 2000, 1322; a.A., für die Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrags, noch OVG NW, Urt. v. 10.05.1996 - 2 A 2408/92 -, Juris; vgl. hierzu auch BVerwG, Beschl. v. 14.02.1997 - 1 B 229/96 -, Juris). Dagegen spricht nicht etwa, dass mit dem Auftrag ein Gebührenanspruch des Prüfingenieurs entsteht. Denn dieser folgt unmittelbar aus dem in der jeweiligen Bauprüfverordnung geregelten, bereits durch die Anerkennung begründeten öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis. Der Gebührenanspruch des Prüfingenieurs ist selbstverständlicher Bestandteil des Beleihungsverhältnisses (OVG NW, Urt. v. 23.04.1999 - 21 A 3636/97 - a.a.O.).

Nach Auffassung des Senats ist der Auftrag der Baurechtsbehörde an den Prüfingenieur aber auch kein Verwaltungsakt. Er ist nicht im Sinne von § 35 Satz 1 LVwVfG auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet. Zwar kann eine Weisung im Beleihungsverhältnis der Sache nach ein Verwaltungsakt sein, wenn ihre Rechtswirkung unter Berücksichtigung des zugrunde liegenden materiellen Rechts nicht im staatlichen Innenbereich verbleibt, sondern auf den rechtlich geschützten Bereich des Amtsträgers übergreift und damit Außenwirkung erzeugt (vgl., jeweils zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur, BVerwG, Urt. v. 15.12.1994 - 4 C 11.94 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 233 = NVwZ 1995, 484; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 24.02.1997 - 5 S 7/97 - VGHBW-Ls 1997, Beilage 5, B 6). Eine Außenwirkung ist hier jedoch nicht gegeben. Denn das mit dem Prüfauftrag konkretisierte Tätigwerden des Prüfingenieurs einschließlich des Gebührenanspruchs bleibt im innerdienstlichen Bereich. Dass die Beauftragung eines Prüfingenieurs im Verhältnis zum Bauherrn Außenwirkung haben kann, ist im Verhältnis des Prüfingenieurs zur Baurechtsbehörde ohne rechtliche Bedeutung. Die Beklagte hat den Auftrag auch nicht etwa der Form nach als - der Bestandskraft fähigen - Verwaltungsakt "erlassen". In ihrer Wortwahl hat sie sich vielmehr erkennbar an die Regelungen der Bauprüfverordnung 1977 angelehnt, welche - wie ausgeführt - vorsehen, dass der Auftrag nach Art einer Weisung erteilt wird.

Dem Gebührenanspruch des Klägers steht nicht entgegen, dass er mit der Prüfung und Überwachung des Vorhabens der A.-GmbH begonnen hat, ohne dass die A.-GmbH zuvor einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Gebühr an ihn geleistet hat. Einem von der Baurechtsbehörde beauftragten Prüfingenieur obliegt es nicht, die Prüfung erst zu beginnen, wenn er vom Bauherrn einen Vorschuss angefordert und erhalten hat. Eine solche Obliegenheit, deren Verletzung mit einem Verlust des Anspruchs auf die Gebühren und Auslagen verbunden wäre (vgl., zu diesem Begriff, § 6 des Versicherungsvertragsgesetzes), ist weder gesetzlich vorgesehen noch kann sie von der Baurechtsbehörde einseitig rechtswirksam begründet werden.

Eine diesbezügliche ausdrückliche gesetzliche Regelung ist nicht vorhanden. Eine solche Obliegenheit lässt sich auch nicht etwa unter Zuhilfenahme des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. §§ 157 und 242 BGB) begründen.

Insoweit ist bereits fraglich, ob dem Prüfingenieur wie der Baurechtsbehörde überhaupt die Befugnis eingeräumt ist, die Vornahme seiner Amtshandlung gemäß § 16 Satz 1 LGebG davon abhängig zu machen, dass die Gebühr ganz oder teilweise vorausgezahlt wird. Zwar ist der Prüfingenieur gemäß § 9 Satz 2 GOPI bzw. § 7 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BauPrüfVO 1996 befugt, beim Bauherrn unmittelbar die Gebühren für seine Tätigkeit zu erheben, das heißt durch Bescheid festzusetzen. Auch bestimmt § 10 GOPI bzw. § 7 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO 1996 allgemein, dass die Bestimmungen des Ersten Abschnitts des Landesgebührengesetzes mit Ausnahme der §§ 5,6 und 11 entsprechend gelten. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass dem Prüfingenieur auch die Befugnis für eine nach § 16 Satz 1 LGebG zu treffende Ermessensentscheidung eingeräumt sein soll (vgl., zu einer ausdrücklichen Befugnis eines Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs, nach dem Landesrecht von Schleswig-Holstein einen Vorschuss bei seinem privaten Auftraggeber anzufordern, BVerwG, Urt. v. 15.12.1994 - 4 C 11/94 -, Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 233 = NVwZ 1995, 195).

Selbst wenn dem so wäre, kommt wohl allenfalls in Betracht, dass den Prüfingenieur, wenn ihm Anhaltspunkte für begründete Zweifel an einer Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des Bauherrn bekannt werden, eine Nebenpflicht aus dem öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis trifft, die Baurechtsbehörde darüber zu unterrichten. Auch könnte er in einem solchen Fall nach Treu und Glauben verpflichtet sein, von sich aus vom Bauherrn einen Vorschuss zu erheben und seine Prüfung und Überwachung vorerst einzustellen. Selbst wenn man dies annähme, fehlte es jedoch an einer gesetzlichen Regelung, nach der ihn bei einem Verstoß gegen eine solche Nebenpflicht ohne weiteres ein Verlust des Gebührenanspruchs träfe. Vielmehr könnte er allenfalls, bei Vorliegen eines (qualifizierten) Verschuldens, Schadensersatzansprüchen des Trägers der Baurechtsbehörde ausgesetzt sein (zum Erfordernis einer Rechtsgrundlage insoweit vgl. aber auch BVerwG, Urt. v. 03.04.1996 - 6 C 5.94 -, BVerwGE 101, 51 = NJW 1996, 2669).

Die Annahme einer generellen Obliegenheit des Prüfingenieurs zur Anforderung eines Vorschusses widerspräche auch den gemäß § 10 GOPI bzw. § 7 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO 1996 maßgeblichen Vorschriften des Landesgebührengesetzes über die Fälligkeit von Gebühren und die Anforderung eines Vorschusses. Die Vornahme einer Amtshandlung kann nach § 16 Satz 1 LGebG nur dann von der Vorauszahlung einer Gebühr abhängig gemacht werden, wenn im Einzelfall dafür ein Anlass besteht. Die Entscheidung darüber steht im Ermessen der Behörde. Die Möglichkeit, einen Vorschuss anzufordern, durchbricht den in § 15 Abs. 1 Satz 1 LGebG geregelten Grundsatz, dass eine Gebühr erst nach Vornahme der Amtshandlung mit der Bekanntgabe der Gebührenfestsetzung an den Schuldner fällig wird; eine Möglichkeit des Verordnungsgebers, hiervon abweichend eine Vorleistungspflicht zu begründen, räumt § 15 Abs. 1 Satz 3 LGebG nur für Prüfungsgebühren ein. Ein Anlass für die Anforderung eines Vorschusses besteht etwa, wenn zu befürchten ist, dass andernfalls die Einziehung der Gebühr unmöglich würde oder mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Auch der Verdacht einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Behörde reicht dafür aus (Schlabach, Verwaltungskostenrecht, § 16 LGebG Rdnrn. 6 und 7). Allein die stets gegebene abstrakte Möglichkeit der Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit des künftigen Gebühren- und Auslagenschuldners genügt jedoch nicht. Der Senat vermag der Beklagten nicht darin zu folgen, dass jedenfalls bei hohen Gebühren und Auslagen der Prüfingenieure, wie sie typischerweise bei prüfungs- und überwachungsbedürftigen Bauvorhaben gemäß §§ 17 ff. LBOVVO anfallen, regelmäßig die Befugnis zur Anforderung eines Vorschusses gegeben sei. Vielmehr obläge es dem Gesetzgeber, eine generelle oder auf bestimmte Fallgruppen beschränkte Befugnis zur Anforderung eines Vorschusses zu regeln.

Ferner entspräche eine Obliegenheit des Prüfingenieurs, einen Vorschuss des Bauherrn anzufordern und abzuwarten, nicht der Interessenlage, wie sie im einschlägigen Gebührenrecht geregelt ist. Indem § 9 Satz 1 GOPI bzw. § 7 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BauPrüfVO 1996 die Baurechtsbehörde zum Gebührenschuldner des Prüfingenieurs bestimmt, befreit sie den Prüfingenieur vom Risiko einer Zahlungsunfähigkeit des Bauherrn. Falls der Prüfingenieur gemäß § 9 Satz 2 GOPI bzw. § 7 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BauPrüfVO 1996 einen Vorschuss auch unmittelbar beim Bauherrn erheben könnte, würde ihm die Regelung ein Wahlrecht verschaffen. Übte er dieses Wahlrecht aus, um "schneller an sein Geld zu kommen", entlastete dies die Baurechtsbehörde von dem bei einer Gebührenerhebung anfallenden Verwaltungsaufwand. Dass der Verordnungsgeber auf diese Weise auch eine Entlastung des Trägers der Baurechtsbehörde vom Risiko einer Insolvenz des Bauherrn zu Lasten des Prüfingenieurs beabsichtigt hätte, ist jedoch nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, die Erhebung eines Vorschusses durch den Prüfingenieur sei sachgerecht, weil für die Baurechtsbehörde eine Berechnung des Vorschusses mit großem Aufwand verbunden sei und sie letztlich auf den Sachverstand des Prüfingenieurs zurückgreifen müsse, mag dies zutreffen. Dies lässt aber noch nicht die Verlagerung des Insolvenzrisikos auf den Prüfingenieur als angemessen und billig erscheinen. Schließlich bleibt dieses auch dann beim Träger der Baurechtsbehörde, wenn er die Prüftätigkeit durch eigene Kräfte erledigt. Auch dann obliegt es ihm, wie übrigens auch bei der Baugenehmigungsgebühr, ggf. - bei Vorliegen der dafür gegebenen Voraussetzungen - die Amtshandlung beim Vorliegen von Anhaltspunkten für eine künftige Zahlungsunfähigkeit des Bauherrn gemäß § 16 Satz 1 LGebG von der Vorauszahlung der Gebühr abhängig zu machen.

Mit der Maßgabe, dass mit der Prüfung und Überwachung erst begonnen werden dürfe, wenn der Bauherr einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Gebühr an den Kläger geleistet hat, hat die Beklagte eine diesbezügliche Obliegenheit des Klägers auch nicht einseitig wirksam begründet. Dagegen spricht bereits, dass ein diesbezüglicher Regelungswille der Beklagten nicht ersichtlich ist. Die Beklagte hat nicht etwa ausdrücklich bestimmt, dass sie von der Gebührenschuld frei werde, wenn der Kläger mit der Prüfung nicht bis zum Eingang eines hinreichenden Vorschusses abwartet (und der Bauherr zahlungsunfähig werde). Nach dem Wortlaut ist darunter eher ein - wie oben ausgeführt unrichtiger - Hinweis auf die bestehende Rechtslage zu verstehen. Wollte man gleichwohl von einer einseitig begründeten Obliegenheit ausgehen, wäre diese rechtswidrig. Denn darin läge ein Eingriff in den durch Verordnungsrecht begründeten Gebührenanspruch des Klägers gegen die Beklagte und damit ein Eingriff in seine grundrechtlich geschützte freie Berufsausübung, der gemäß Art. 12 Abs. 1 GG einer hier nicht gegebenen gesetzlichen Grundlage bedürfte. Eine Verpflichtung, zugunsten der öffentlichen Hand (letztlich) vergütungslos tätig zu werden, berührt den Status des berufstätigen Prüfingenieurs und bedarf daher näherer rechtlicher Regelung (vgl., zur Herabsetzung einer Gebührenforderung eines Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs gegen den privaten Auftraggeber durch die Widerspruchsbehörde, BVerwG, Urt. v. 11.11.1988 - 8 C 9.87 - Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 32 = NVwZ-RR 1989, 359; zur Inpflichtnahme eines Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs, den Vermessungsauftrag eines privaten Auftraggebers zu Ende zu führen, BVerwG, Urt. v. 15.12.1994 - 4 C 11.94 - a.a.O.; zur "Weisung" an einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur, ohne privaten Auftrag tätig zu werden, VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 24.02.1997 - 5 S 7/97 - a.a.O.; ).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die erwähnte Maßgabe zum Auftrag auch nicht eine - zulässige - Bedingung für dessen Entstehung bzw. für die Fälligkeit des Gebührenanspruchs entsprechend § 158 Abs. 1 BGB. Sofern der Wortlaut überhaupt eine Auslegung als Bedingung zuließe, erfasste diese jedenfalls nicht den Auftrag an sich, welcher bereits den Gebührenanspruch entstehen lässt. In dem Schreiben der Beklagten ist nicht etwa bestimmt, dass der Auftrag aufschiebend bedingt und damit erst wirksam wird, wenn der Kläger einen Vorschuss erhalten hat. Die verwendete Formulierung lässt im Übrigen offen, ob der Kläger oder die Beklagte den Vorschuss anzufordern hat. Da es erkennbar der Vorstellung der Beklagten entsprach, dass der Kläger den Vorschuss geltend machen solle, kann sie den Auftrag selbst nicht aufschiebend bedingt erteilt haben wollen. Denn eine Befugnis des Klägers, den Vorschuss zu erheben, setzt die Erteilung des konkreten Prüfauftrags voraus. Danach kommt allenfalls in Betracht, dass die Beklagte die Fälligkeit des Gebührenanspruchs aufschiebend bedingen wollte. Geht man hiervon aus, wäre die Bedingung freilich aus den oben dargelegten Gründen, insbesondere mangels gesetzlicher Grundlage hierfür, entgegen der in dem erwähnten Erlass des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg geäußerten Rechtsauffassung rechtswidrig und deshalb unwirksam mit der Folge, dass dem Eintritt der Fälligkeit des Gebührenanspruchs des Klägers gegen die Beklagte mit der Erbringung seiner Prüf- und Überwachungstätigkeit spätestens mit der berechtigten Rückgabe des Auftrags durch sein Schreiben vom 12.10.1998 nichts entgegenstand.

Soweit der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung noch geäußert hat, dem Gebührenanspruch des Klägers stehe entgegen, dass er diesen bereits gegenüber der A.-GmbH mit "Bescheid" vom 03.04.1996 festgesetzt habe, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass jene Rechnung nicht ohne weiteres als ein der Bestandskraft fähiger Bescheid zu verstehen ist, gibt es keinen von der Beklagten bemühten Rechtsgrundsatz, wonach eine Behörde oder ein Beliehener seinen Gebührenanspruch nur dann gegenüber mehreren Gebührenschuldnern festsetzen bzw. geltend machen darf, wenn diese Gesamtschuldner sind. Im Übrigen ist die vorläufige, im Sinne einer Abschlagszahlung geltend gemachte Gebührenforderung gegenüber der A.-GmbH nicht identisch mit der Gebührenforderung des Klägers gegenüber der Beklagten, welche auf einer Schlussabrechnung beruht.

Schließlich ist der Gebührenanspruch des Klägers auch nicht verjährt. Dies gilt - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - selbst dann, falls der Anspruch gemäß § 196 Abs. 1 BGB a.F. in zwei Jahren und nicht gemäß § 21 Abs. 1 LGebG in drei Jahren verjähren sollte (vgl. einerseits OVG NW, Urt. v. 30.08.2001 - 9 A 4451/98 - a.a.O. und Nds. OVG, Urt. v. 28.01.1993 - 1 L 87/91 -, NdsRPfl 1993, 170 sowie andererseits Bayer. VGH, Urt. v. 23.07.1987 - 2 B 86.00664 - BayVBl 1988, 244). Die Beklagte hat sich dementsprechend in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr auf eine Verjährung des Anspruchs berufen.

Der Zahlungsanspruch des Klägers ist ab Rechtshängigkeit gemäß § 291 BGB entsprechend zu verzinsen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.03.1999 - 8 C 27.97 -, BVerwGE 108, 364 = NVwZ 2000, 77 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 25 Abs. 2, § 13 Abs. 2 GKG auf 2.045,17 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Ende der Entscheidung