Judicialis Rechtsprechung

1. Eine fleischhygienerechtliche Tauglichkeitserklärung darf für über 24 Monate alte Rinder nur dann erteilt werden, wenn ein zugelassenes Untersuchungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und einen negativen Befund ergeben hat. Ist der zugelassene Untersuchungstest nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden oder seine Ordnungsgemäßheit ernstlich zweifelhaft, darf keine Tauglichkeitsbescheinigung ausgestellt werden.

2. Eine Behörde handelt nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie eine Tauglichkeitserklärung, der eine nicht zweifelsfrei ordnungsgemäße BSE-Untersuchung zugrunde lag, mit der Begründung zurücknimmt, der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das Vertrauen des Verbrauchers, dass nur ordnungsgemäß auf BSE untersuchtes Rindfleisch als Lebensmittel in den Verkehr kommt, überwiege das Interesse des Schlachtbetriebes am Bestand der erteilten Tauglichkeitserklärung.

3. Für die Frage der Rechtmäßigkeit der Rücknahme einer Tauglichkeitserklärung wegen nicht ordnungsgemäßer Durchführung des BSE-Tests kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Verzehr von Fleisch des fehlerhaft getesteten Rindes gesundheitsschädlich ist oder nicht.

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9 S 1047/02

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Vollzug des Fleischhygienegesetzes

hier: Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz

hat der 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Schwan, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Gerstner-Heck und den Richter am Verwaltungsgerichtshof Prof. Dr. Rennert

am 15. Juli 2002

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 28. März 2002 - 3 K 515/02 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist ein Schlacht- und Zerlegebetrieb mit Sitz in Crailsheim. Die Rinderschlachtungen erfolgen u.a. auch in Riedlingen. Den geschlachteten Tieren werden durch amtliche Tierärzte Hirnstammproben entnommen, die auf Veranlassung des Landratsamts Biberach vom Labor Dr. K. und Dr. M., Ochsenhausen, dem das Regierungspräsidium Tübingen mit Bescheid vom 13.02.2001 die Erlaubnis zur Durchführung von BSE-Schnelltests erteilt hat, nach dem "Bio-Rad-Test" Verfahren untersucht. Die dem Labor entstehenden Kosten werden dem Landratsamt in Rechnung gestellt, das sie als Auslagen im fleischhygienerechtlichen Gebührenbescheid gegenüber der Antragstellerin erhebt. Ist der Schnelltest negativ, erteilt das Landratsamt der Antragstellerin Tauglichkeitserklärungen, die Voraussetzung für das Inverkehrbringen des Fleisches ist.

Bei Überprüfungen des Labors Dr. K. und Dr. M. Anfang Februar 2002 kam der Antragsgegner zu der Erkenntnis, dass in größerem Umfang BSE-Schnelltests nicht entsprechend den Testherstellerangaben durchgeführt worden seien und somit die Aussage, es liege ein negativer Befund vor, nicht hinreichend sicher sei.

Am 11.03.2002 erließ das Landratsamt Biberach folgende Verfügung, soweit sie noch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist:

"1. Die Tauglichkeitserklärungen für die im Labor Dr. K und Dr. M., Ochsenhausen, mittels Bio-Rad-Platelia-Test in der Zeit vom 01.02.2001 bis 04.02.2002 auf BSE getesteten über 24 Monate alten Rinder werden zurückgenommen, soweit sich das Fleisch dieser Tiere noch im Schlachthof Riedlingen oder innerhalb des Landkreises Biberach in der Verfügungsgewalt der (Antragstellerin) befindet. Auf die in der beiliegenden Liste aufgeführten, (bei der Antragstellerin) geschlachteten Rinder wird verwiesen. Diese Aufstellung ist Bestandteil des Bescheids.

2. Das Fleisch darf nicht in den Verkehr gebracht werden.

3. Die sofortige Vollziehung dieser Entscheidung wird angeordnet.

4. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 2 wird ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR angedroht."

Über den von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch ist bislang nicht entschieden. Ihren Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hat das Verwaltungsgericht - soweit er noch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist - abgelehnt.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der angegriffenen Verfügung das widerstreitende Privatinteresse der Antragstellerin überwiegt.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die hygienischen Anforderungen und amtlichen Untersuchungen beim Verkehr mit Fleisch (Fleischhygieneverordnung - FlHV - BGBl. 2001 I S. 1366) darf Fleisch nur in den Verkehr gebracht werden, wenn es von einem Tier stammt, das der Schlachttieruntersuchung unterzogen und untersucht wurde und als tauglich gekennzeichnet ist. Rinder im Alter von über 24 Monaten sind im Rahmen der Fleischuntersuchung "mit einem der in Anhang IV Buchstabe A der Entscheidung 98/272/EG der Kommission vom 23. April 1998 über die epidemiologische Überwachung der transmissiblen spongiformen Enzephalopathien und zur Änderung der Entscheidung 94/474/EG (ABl. EG L 122 S. 59) in der jeweils geltenden Fassung anerkannten Tests zu untersuchen" (Verordnung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE [BSE-UV] vom 01.12.2000 [BGBl. I S. 1659], zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 14.03.2002 [BGBl. I S. 1081]). Zu den anerkannten Tests in Anhang IV Buchstabe A der Entscheidung 98/272/EG der Kommission vom 23. April 1998 (a.a.O.; jetzt Verordnung EG Nr. 999/2001 vom 22.05.2001 Anhang X Kapitel C Nr. 4 [ABl. EG L 147/1]) zählt das Verfahren: "Immunoassay (Sandwich-Methode) zum PrPRes-Nachweis, im Anschluss an Denaturierung und Konzentration durchgeführt (Bio-Rad-Test)".

Die Durchführung der BSE-Tests erfolgt im Rahmen der Fleischuntersuchung. Diese ist gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 BSE-UV i.d.F. vom 01.12.2000 abzuschließen, wenn das Ergebnis des Tests als negativ bewertet wird. Das Fleisch ist entsprechend dem Ergebnis der Untersuchung zu kennzeichnen und darf erst danach in den Verkehr gebracht werden, weil erst damit die vorläufige Sicherstellung aufzuheben ist (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 und 3 BSE-UV vom 01.12.2000; vgl. auch Beschluss des Senats vom 08.04.2002 - 9 S 506/02 -). Hieran hat sich durch die Änderung der BSE-UV durch Art. 7 der ersten Verordnung zur Änderung der Verordnung zum Schutz vor transmissiblen spongiformen Enzephalopathien vom 13.12.2001 (BGBl. I S. 3631) grundsätzlich nichts geändert. Zwar kann nunmehr die zuständige Behörde zulassen, dass die Genusstauglichkeitskennzeichnung des Fleisches erfolgt, bevor ein negatives Ergebnis der Untersuchung vorliegt. Dies jedoch nur, sofern sichergestellt ist, dass das Fleisch erst nach Vorliegen des negativen Ergebnisses aus dem Schlachtbetrieb befördert wird (§ 1 Abs. 2 BSE-UV i.d.F. vom 13.12.2001). Die Tauglichkeitserklärung, die erforderlich ist, damit das Fleisch verkehrsfähig ist (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 FlHV), darf jedenfalls nur dann erteilt werden, wenn das negative Testergebnis feststeht. Die Tauglichkeitserklärung ist damit, wie das Verwaltungsgericht zu recht ausführt, ein Verwaltungsakt; sie geht der Fleischkennzeichnung voraus (§ 6 Abs. 1 FlHV). Ob dieser Verwaltungsaktsqualität zukommt, ist hier ohne Belang.

Das negative Testergebnis steht fest, wenn ein zugelassenes Testverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und keine Beanstandung des Fleisches ergeben hat (vgl. auch § 10 FlHG). Zwar hat sich das Untersuchungslabor einer zugelassenen Testmethode bedient. Es ist jedoch zweifelhaft, ob das Testverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Diese Zweifel beruhen darauf, dass nach Ansicht der Bundesforschungsanstalt für Viruskrankheiten der Tiere die Überprüfung des Untersuchungslabors ergeben hat, dass die Art und Weise der Durchführung der Schnelltests - zumindest teilweise - vorschriftswidrig erfolgt sei und für 26 % der Schlachttiere anhand der in dem Labor durchgeführten Untersuchungen keine hinreichenden Daten zur Feststellung "negativ" im BSE-Schnelltest vorlägen (vgl. auch Beschluss des Senats vom 13.06.2002 - 9 S 1154/02 -). Das Labor habe nicht nach der Gebrauchsanweisung gearbeitet. Jedenfalls wenn mehr als 90 Proben an einem Tag hätten untersucht werden müssen, seien auf den weiteren Testplatten jeweils nur eine einzige positive Kontrolle statt der vorgeschriebenen zwei und nur ein Teil bzw. teilweise keine der vier vorgeschriebenen negativen Kontrollen mitgeführt worden. Es entspreche jedoch der Gebrauchsanweisung und der guten Laborpraxis, negative Kontrollen, die zur Validierung des Testes führen, auf jeder einzelnen Testplatte mitzuführen. Bestehen Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung eines Testes, so darf bis zu deren Ausräumen keine Tauglichkeitserklärung erteilt werden, denn nur wenn positiv festgestellt ist, dass das Fleisch ohne Befund ist, darf es freigegeben werden. Eine gleichwohl ausgestellt Tauglichkeitserklärung ist fehlerhaft und damit rechtswidrig. Sie kann zurückgenommen werden.

Das Landratsamt hat ausweislich der Begründung in der angegriffenen Verfügung vom 11.03.2002 erkannt, dass die nach § 48 LVwVfG zu treffende Entscheidung über die Rücknahme eine Ermessensentscheidung ist, und diese aufgrund der Abwägung zwischen dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und dem schutzwürdigen Interesse des Verbrauchers am Verzehr ordnungsgemäß getesteten Rindfleischs einerseits und dem Interesse des Schlacht- und Zerlegebetriebs am Bestand der Tauglichkeitserklärung andererseits vorgenommen. Dies ist sachgerecht.

Der Ansicht der Antragstellerin, die Fehlerhaftigkeit der Ermessensausübung durch das Landratsamt ergebe sich schon daraus, dass die kurzgefasste Begründung den Satz enthält: "Die Tauglichkeitsbescheinigungen für die betroffenen Schlachtungen werden deshalb gemäß § 48 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 und Nr. 3 LVwVfG für die Vergangenheit zurückgenommen", obwohl die Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 und Nr. 3 LVwVfG nicht vorlägen, folgt der Senat ebenso wenig wie das Verwaltungsgericht.

Richtig ist allerdings, dass die das Vertrauen in den Bestand eines Verwaltungsaktes zerstörenden Voraussetzungen nicht vorliegen, denn die Antragstellerin hat die Tauglichkeitserklärungen nicht durch Angaben erwirkt, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren (§ 48 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG), und sie kannte auch nicht die Rechtswidrigkeit der Bescheinigungen oder hat sie infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt (§ 48 Abs. 2 Nr. 3 LVwVfG). Die Testergebnisse des Untersuchungslabors, die der Antragsgegnerin übermittelt wurden, sind keine "Angaben" der Antragstellerin. Es sind Ergebnisse von Untersuchungen, die vom Antragsgegner oder in seinem Auftrag von Dritten durchgeführt worden sind. Sie können der Antragstellerin nicht zugerechnet werden. Die Rechtswidrigkeit der Tauglichkeitserklärungen musste der Antragstellerin verborgen bleiben. Sie hat weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, das vom Landratsamt beauftragte Untersuchungslabor auf die ordnungsgemäße Durchführung der erforderlichen Tests hin zu überprüfen. Auch dies liegt im Verantwortungsbereich des Antragsgegners.

Die Ermessensentscheidung des Landratsamts beruht indes nicht auf dem genannten fehlerhaften Hinweis. Der Verfügungsbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass das Interesse der Antragstellerin am Bestand der Tauglichkeitserklärungen deshalb geringwertiger sei, weil sie diese erwirkt oder ihre Rechtswidrigkeit erkannt hätte. Das Landratsamt hat in seiner Beschwerdeerwiderung auch klargestellt, dass der Hinweis auf § 48 Abs. 2 Satz 3 LVwVfG versehentlich erfolgt sei.

Dass der Antragsgegner voraussichtlich verpflichtet sein wird, der Antragstellerin den durch die Rücknahme der Tauglichkeitserklärungen entstandenen Vermögensnachteil auszugleichen (§ 48 Abs. 3 Satz 1 LVwVfG), und dies in der angegriffenen Verfügung nicht angesprochen wird, macht sie ebenfalls nicht ermessensfehlerhaft. § 48 Abs. 3 LVwVfG begründet unter bestimmten Voraussetzungen einen Ausgleichsanspruch des von der Rücknahme Betroffenen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 48 Rdnr. 129). Die Behörde kann bei der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung berücksichtigen, dass der Rücknahmebetroffene einen Vermögensausgleich erhalten kann mit der Folge, dass sein Interesse am Bestand des Verwaltungsaktes an Gewicht verliert; sie muss dies aber nicht tun, wobei sie dann das Vertrauen in den Fortbestand des Verwaltungsaktes entsprechend stärker zu gewichten hat (vgl. auch Kopp/Ramsauer, VwVfG a.a.O. Rdnr. 123).

Die Rücknahmeverfügung des Landratsamtes ist somit nicht mit den von der Antragstellerin primär ins Feld geführten Mängeln behaftet. Von ihrer wahrscheinlichen oder gar offensichtlichen Rechtswidrigkeit kann nicht ausgegangen werden. Der vom Verwaltungsgericht aufgeworfenen Frage, ob nicht gar im Gegenteil das Ermessen des Antragsgegners aufgrund europarechtlicher Vorgaben hinsichtlich der Rücknahme der Tauglichkeitserklärungen zu Lasten der Antragstellerin auf Null reduziert sein könnte, braucht der Senat nicht nachzugehen. Denn die hier vom Gericht zu treffende eigene Ermessensentscheidung fällt zu ungunsten der Antragstellerin aus.

Auch nach Ansicht des Senats überwiegt das Interesse des Verbrauchers daran, dass nur auf BSE getestetes Rindfleisch zum Verzehr durch den Menschen in den Verkehr kommt, und sein Vertrauen darauf, dass die vorgeschriebenen Untersuchungen ordnungsgemäß durchgeführt werden, das gegenläufige Interesse der Antragstellerin am Vertrieb von Fleisch, das nicht mit der erforderlichen Sicherheit auf diese Tierseuche hin untersucht worden ist (vgl. Beschluss des Senats vom 13.6.2002 a.a.O.). Für die Interessenabwägung kommt es nicht darauf an, ob der Verzehr dieses Fleisches tatsächlich beim Menschen Gesundheitsgefahren hervorrufen kann. Allein der Verstoß gegen fleischhygienerechtliche Vorschriften, die dem Gesundheitsschutz dienen und auf deren Einhaltung der Verbraucher vertraut, genügt.

Soweit Gegenstand der Beschwerde auch die Nummern 2 und 4 der Verfügung des Landratsamts vom 11.03.2002 ist, hat sie ebenfalls keinen Erfolg. Der Senat verweist, soweit Nummer 2 der Verfügung in Frage steht, auf die zutreffenden Ausführung des Verwaltungsgerichts (vgl. § 122 Abs. 2 VwGO); hinsichtlich Nummer 4 der Verfügung fehlt es bereits an einem substatiierten Beschwerdevorbringen ( § 146 Abs. 4 Sz. 3 VwGO ).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung