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Beginn der Entscheidung

Gericht: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
Beschluss verkündet am 06.12.2001
Aktenzeichen: 13 S 1824/01
Rechtsgebiete: VwGO, ZPO


Vorschriften:

VwGO § 123
VwGO § 80 Abs. 7
ZPO § 927
1. Im einstweiligen Anordnungsverfahren ist im Hinblick auf die Abänderung oder Aufhebung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung § 80 Abs. 7 VwGO (und nicht § 927 ZPO) analog anzuwenden. Das Abänderungsverfahren kann daher auf Antrag oder von Amts wegen eingeleitet werden. Die Abänderungsbefugnis ist dabei nicht auf Fälle beschränkt, in denen zuvor eine einstweilige Anordnung erlassen wurde, sondern erfasst auch ablehnende Entscheidungen.

2. Die Ablehnung der Änderung oder Aufhebung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung von Amts wegen gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar.


13 S 1824/01

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Aufenthaltsgenehmigung und Abschiebungsandrohung;

Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO

hat der 13. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Stumpe, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Blüm und die Richterin am Verwaltungsgericht Göppl

am 6. Dezember 2001

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 9. Juli 2001 - 16 K 2215/01 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird auf 8.000,- DM festgesetzt.

Gründe:

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat seinen Antrag, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 14. April 2000 - 16 K 925/00 - abzuändern, im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Allerdings ist § 80 Abs. 7 VwGO, auf den der Antragsteller sein Abänderungsbegehren stützt, im vorliegenden Fall nicht unmittelbar, sondern nur analog anwendbar (1.). Das Verwaltungsgericht hat, ohne dies zu erörtern, auch nicht entscheidungstragend darauf abgestellt, dass die Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO nicht vorliegen (2.), und damit der Sache nach eine Abänderungsentscheidung von Amts wegen auf Anregung eines Beteiligten i.S.v. § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO (analog) getroffen. Deshalb ist der Senat als Beschwerdegericht gehindert, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, seinen Beschluss nicht gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO (analog) zu ändern, zu überprüfen (3.). Eine eigene Entscheidungskompetenz nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO (analog) ist ihm durch die Beschwerde nicht zugewachsen, da er nicht Gericht der Hauptsache ist (4.). Allerdings wäre auch aus materiell-rechtlichen Gründen der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht in Betracht gekommen.

1. Da der Antragsteller den von ihm begehrten Eilrechtsschutz wegen Nichteintritts einer der Fiktionen des § 69 Abs. 3 oder 2 AuslG nicht im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern nur durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO erhalten kann (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. u.a. den Senatsbeschluss vom 6.3.2000 - 13 S 1542/99 -; a.A. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 5.5.1992 - 11 S 3162/91 -; vgl. auch VG Stuttgart, Beschluss vom 14. April 2000 - 16 K 925/00 -, bestätigt durch den Senatsbeschluss vom 26. Februar 2001 - 13 S 1126/00 -, ist sein Antrag dahingehend sachdienlich auszulegen, dass er eine Abänderung der früheren, im Verfahren nach § 123 VwGO ergangenen Entscheidung in analoger Anwendung von § 80 Abs. 7 VwGO begehrt.

Ein solcher Antrag ist grundsätzlich statthaft. Während im System des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO ein gerichtliches Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO vorgesehen ist, enthält § 123 VwGO eine vergleichbare Vorschrift nicht. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass auch im Verfahren nach § 123 VwGO ein Abänderungsverfahren statthaft sein muss (vgl. für andere Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, RdNr. 174 ff. zu § 123). Die Begründung hierfür ist allerdings sehr unterschiedlich. Der in Literatur und Rechtsprechung (früher u.a. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.5.1995 - 1 S 1310/95 -, DVBl. 1995, 929) vertretenen Auffassung, die bei der Abänderung von Beschlüssen nach § 123 VwGO bestehende Regelungslücke müsse - zumindest auch - über eine analoge Anwendung des § 927 ZPO geschlossen werden (vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl., RdNrn. 26 u. 29 zu § 123 m.w.N.), vermag der Senat nicht zu folgen. Dagegen spricht zunächst, dass sich die Verweisung auf die entsprechend anwendbaren Vorschriften der Zivilprozessordnung in § 123 Abs. 3 VwGO gerade nicht auf § 927 ZPO erstreckt. Lag insoweit früher noch die Annahme eines Redaktionsversehens nahe, kann hiervon nach der Änderung des § 123 VwGO durch das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Viertes Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung - 4. VwGOÄndG -) vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2809), die Abs. 3 unberührt ließ, nicht mehr ausgegangen werden (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, RdNr. 176 zu § 123). Zudem würde § 927 ZPO veränderte Umstände voraussetzen, also ein Abänderung von Amts wegen ausschließen. Dies hätte die Konsequenz, dass es zu unterschiedlichen Rechtsschutzstandards bei aufschiebender Wirkung und einstweiliger Anordnung käme, was wegen der in der Praxis oft schwierigen Zuordnung von Eilanträgen zu verfahrensrechtlichen Zufälligkeiten führen könnte. Deshalb wird von der inzwischen überwiegenden Ansicht eine analoge Anwendung des § 80 Abs. 7 VwGO befürwortet (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner a.a.O.; Happ in Eyermann, 11. Aufl., RdNr. 77 ff zu § 123; Kopp, VwGO, 12. Aufl., RdNr. 35 zu § 123; vgl. auch den Senatsbeschluss vom 10.3.2000 - 13 S 1026/99 - sowie BVerfG, Beschluss vom 23.3.1995 - 2 BvR 492/95 und 493/95 -, InfAuslR 1995, 246, 251). Allerdings wird teilweise eine Einschränkung dahingehend vertreten, dass für eine Analogie dann kein Raum sei, wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt worden sei, da dann ein Antragsteller bei relevanter Veränderung der maßgeblichen Umstände nicht durch die Rechtskraftbindung gehindert sei, erneut eine einstweilige Anordnung zu beantragen (vgl. Funke-Kaiser in Bader, VwGO, RdNr. 69 zu § 123; Happ in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., RdNr. 81 zu §123). Es kann hier offen bleiben, ob dieser Einschränkung bei Eintritt veränderter Umstände zu folgen wäre, wofür spricht, dass in einem solchen Fall eine durch analoge Anwendung des § 80 Abs. 7 VwGO zu schließende Regelungslücke wohl nicht bestünde. Für Fälle wie den vorliegenden, wo eine unverschuldete Unmöglichkeit der früheren Geltendmachung von - tatsächlich nicht veränderten - Umständen behauptet wird, bleibt es aber bei einer Regelungslücke, da hier die materielle Rechtskraft des (vorangegangenen) Beschlusses zur Unzulässigkeit von neuerlichen Anträgen auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO führen würde (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., RdNr. 75 zu §123). Dem hier gleichwohl bestehenden Bedürfnis einer erneuten gerichtlichen Überprüfbarkeit muss nach Auffassung des Senats über eine analoge Anwendung von § 80 Abs. 7 VwGO Rechnung getragen werden.

2. Die Voraussetzungen für einen Anspruch des Antragstellers auf eine Abänderungsentscheidung in analoger Anwendung des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO sind im vorliegenden Fall aber nicht erfüllt. Das gerichtliche Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO ist zweigleisig ausgestaltet. Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse über Anträge nach Abs. 5 jederzeit ändern oder aufheben. Nach Satz 2 der genannten Bestimmung kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Gegenstand dieses Abänderungsverfahrens ist die Prüfung, ob eine zuvor im einstweiligen Rechtsschutzverfahren getroffene gerichtliche Entscheidung ganz oder teilweise geändert oder aufgehoben werden soll. Dabei geht es nicht um die ursprüngliche Richtigkeit der im vorangegangenen Verfahren getroffenen Entscheidung, sondern allein um die Fortdauer dieser Entscheidung. Das Abänderungsverfahren ist demzufolge kein Rechtsmittelverfahren, sondern ein gegenüber dem Ausgangsverfahren selbständiges und neues Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem eine abweichende Entscheidung (nur) mit Wirkung für die Zukunft getroffen werden kann (ständige Senatsrechtssprechung zu § 80 Abs. 7 VwGO, vgl. Beschluss vom 8.11.1995 - 13 S 494/95 -, NVwZ-RR 1996, S. 603 m.w.N.). Das Abänderungsverfahren trägt somit dem Umstand Rechnung, dass im manchen Fällen Veränderungen während des Hauptsacheverfahrens eintreten, auf die trotz formeller Rechtskraft und der damit verbundenen Bindungswirkung eines abgeschlossenen Eilverfahrens mit Wirkung für die Zukunft reagiert werden muss. Ein Anspruch eines Beteiligten auf eine erneute gerichtliche Sachentscheidung soll dabei nur unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO bestehen; danach ist ein Abänderungsantrag eines Beteiligten nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO nur zulässig, wenn veränderte oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände vorgetragen werden, die geeignet sind, eine Änderung der Entscheidung herbeizuführen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.1.1999, - 11 VR 13/98 - <juris>).

Diese Anforderungen erfüllt das Vorbringen des Antragstellers nicht. Die Tatsache, dass er im Jahr 1992 mit einem Touristenvisum und nicht - wie im Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4. April 2000 angenommen - ohne Visum, eingereist sei, stellt keinen veränderten Umstand dar, weil sich an den tatsächlichen Gegebenheiten nichts geändert hat. Es könnte sich insoweit aber um den Vortrag eines im "ursprünglichen" Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachten Umstandes handeln. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn der Antragsteller hätte bereits im Beschwerdezulassungsverfahren rügen können und müssen, dass das Verwaltungsgericht insoweit im vorangegangenen Eilverfahren nach § 123 VwGO - 16 K 925/00 - von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist. Dies hat er jedoch nicht getan, weshalb der erkennende Senat im Beschluss vom 26.2.2001 - 13 S 1126/00 - dazu nur festgestellt hat: "Auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei ohne das von einem ägyptischen Staatsangehörigen vor der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland einzuholende Visum eingereist, wird in der Antragsbegründung nicht angegriffen."

Hinsichtlich dieses Unterlassens einer früher möglichen Geltendmachung trifft den Antragsteller auch ein Verschulden im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO. Es gilt hier nämlich in analoger Anwendung der Verschuldensmaßstab des § 60 Abs. 1 VwGO (vgl. Kopp, VwGO § 80, RdNr. 221 und Schoch, NVwZ 1991, 1123). Dies bedeutet, dass dem Antragsteller nicht nur eigenes Verschulden, sondern auch ein verspäteter Vortrag seines Anwalts - als dessen Verschulden - zuzurechnen ist (§ 173 ZPO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO). Dabei kann dahinstehen, ob die Behauptung des Prozessbevollmächtigten zutrifft, dass ihm infolge erst späterer Übernahme des Mandats (im Juli 1997) das Einreisevisum aus dem Jahr 1992 unbekannt gewesen sei, obwohl aus seinem Schriftsatz an die Beklagte vom 26.2.1998 hervorgeht, dass ihm der Originalpass des Antragstellers, in den das Visum (auf Seite 26) eingestempelt ist, zu diesem Zeitpunkt vorlag. Jedenfalls hätte er diesen Umstand bei Anwendung der entsprechenden Sorgfalt kennen müssen, denn das Visum war zum einen einer der wesentlichen Gesichtspunkte für die Asylablehnung im Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 4.1.1994, dessen Inhalt der Prozessbevollmächtigte bei ordnungsgemäßer Mandatswahrnehmung kennen musste. Zudem befand sich das Visum auch in Kopie in der Behördenakte der Beklagten, in die der Prozessbevollmächtigte hätte Einsicht nehmen können und müssen, wenn es zutrifft, dass er nach Mandatsübernahme nur unvollständige Unterlagen hatte. Er kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm als "ansonsten ausschließlich zivilrechtlich tätigem" Rechtsanwalt die Relevanz der exakten Einreisemodalitäten nicht bekannt gewesen sei, denn ein Anwalt muss grundsätzlich über die Rechtslage informiert sein und hat dabei sowohl die aktuelle Rechtslage als auch Rechtsprechung und Schrifttum zu berücksichtigen (vgl. v. Albedyll in Bader, VwGO, § 60, RdNr. 11 m.w.N.). Die Notwendigkeit, sich mit den genauen Umständen der Einreise und den sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu befassen, bestand für den Prozessbevollmächtigten gerade im vorliegenden Fall um so mehr, als schon im Verwaltungsverfahren des Antragstellers - ausweislich des Schriftwechsels in der Behördenakte - zumindest seit Februar 1998 die Frage des im Raum stehenden Visumsverstoßes thematisiert wurde. Dies nahm der Prozessbevollmächtigte in seinem Schriftsatz vom 26.2.1998 zum Anlass, auf ein weiteres (späteres) "Schengen-Visum" des spanischen Konsulats vom November 1997 hinzuweisen. Da somit dem Prozessbevollmächtigten die Bedeutung der Vorlage eines Einreisevisums für die Rechtslage des Antragstellers bekannt war, stellt der hier angelegte Verschuldensmaßstab auch keine überspannten Anforderungen an die Darlegungspflicht bezüglich eines Antrags nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.9.1998, - 2 BvR 1278/98 - <juris>). Die Voraussetzungen für einen Änderungsantrag in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO liegen somit nicht vor. 3. Die gleichwohl vom Verwaltungsgericht in der Sache getroffene - ablehnende - Entscheidung kann mit der Beschwerde nicht angefochten werden, denn ein Beteiligter, dessen Aufhebungs- oder Änderungsbegehren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO von dem Gericht der Hauptsache abgelehnt worden ist, kann seine Beschwerde lediglich darauf stützen, dass die Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO vorliegen. Die Ablehnung der Änderung oder Aufhebung von Amts wegen gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO ist dagegen nicht anfechtbar (vgl. Redeker, NVwZ 1991 S. 526, 528; J. Schmidt in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., RdNr. 102 zu § 80). Dies folgt aus der Systematik des Abänderungsverfahrens. Das Verwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache war zu einer erneuten Sachprüfung befugt und dabei nicht an die in § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO bezeichneten Voraussetzungen, also das Vorliegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände, gebunden. Denn § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO eröffnet dem Gericht der Hauptsache immer dann die Möglichkeit der "jederzeitigen" Änderung seiner ursprünglichen Entscheidung, wenn hierzu ein Bedürfnis besteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.4.1985 - 4 C 13/85 - zu § 80 Abs. 6 VwGO a.F., Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 45). Dies ist bei Entscheidungen nach § 80 Abs. 5 VwGO im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass sie auf der Grundlage einer nur summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ergehen, die auch ohne das Vorliegen veränderter Umstände überprüfbar sein muss (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8.11.1995 - 13 S 494/95 -, a.a.O.). Im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO kann ein die Abänderungsbefugnis des Gerichts begründendes Bedürfnis ebenfalls bestehen, etwa dann, wenn das Gericht bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage seine Rechtsauffassung geändert hat (für § 80 Abs. 5 VwGO anerkannt vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.4.1994 - 1 BvR 87/94 -, GewArch 1994, 330) oder die Entscheidung nach § 123 VwGO nachträglich korrekturbedürftig erscheint, weil dem Gericht - wie hier - Umstände bekannt werden, die ihm vor Erlass der - ursprünglichen - Entscheidung nicht bekannt waren und wegen der Rechtskraftbindung einem neuen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zugänglich sind (s.o.).

Daraus ergibt sich für einen Beteiligten - und damit hier den Antragsteller -aber noch nicht einmal ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Abänderung von Amts wegen (vgl. Redeker/von Oertzen, a.a.O., RdNr. 66). Das Verhältnis der Sätze 1 und 2 des § 80 Abs. 7 VwGO zueinander lässt eine sinnvolle Abgrenzung ihrer Anwendungsbereiche nur dahingehend zu, dass in Satz 1 die Änderung und Aufhebung von Beschlüssen gemäß § 80 Abs. 5 VwGO von Amts wegen geregelt ist, während Satz 2 die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Änderungsantrages der Beteiligten statuiert (vgl. Schoch, NVwZ 1991 S. 1121, 1123; Hörtnagl/Stratz, VBlBW 1991 S. 326, 329; Stelkens, NVwZ 1991 S. 209, 218). Wollte man § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO dahingehend verstehen, dass eine Entscheidung hiernach von den Beteiligten ebenso begehrt werden kann wie eine solche gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, würde letztere Regelung praktisch leer laufen; die Einfügung des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO durch das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Viertes Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung - 4. VwGOÄndG -) vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2809) würde sich als überflüssig erweisen. Dies ist weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch ihrer Intention, wie sie aus der Entstehungsgeschichte (BT-Drucks. 11/7030 S. 25 zu Nr. 13) zu entnehmen ist, in Einklang zu bringen. Während mit § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO die für die Finanzgerichtsbarkeit geltende Regelung des Art. 3 § 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit vom 31. März 1978 - EntlG - (BGBl. I S. 446) übernommen werden sollte, wurde durch Satz 1 ausdrücklich klargestellt, dass nur dem Gericht der Hauptsache das Abänderungsrecht zusteht (BT-Drucks. 11/7030, a.a.O.). Die Regelung des Art. 3 § 7 Abs. 2 EntlG war aus der Erkenntnis eingeführt worden, dass die Zahl der Anträge auf Änderung von Entscheidungen der Finanzgerichte über die Aussetzung der Vollziehung aufgrund von § 69 Abs. 3 Satz 5 FGO ständig zugenommen hatte, nachdem die Beschwerdemöglichkeit durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs eingeschränkt worden war (BFH, Beschluss vom 17.3.1982, BStBl. 1982 Teil II S. 413, 414 m.w.N.). Die darin zum Ausdruck kommende Entlastungsfunktion, die auch § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO innewohnt, wäre obsolet, müsste auf Antrag eines Beteiligten gemäß § 80 Abs. 7 VwGO zwingend auch über eine Änderung gemäß Satz 1 dieser Vorschrift entschieden werden. Das schließt nicht aus, dass das Gericht der Hauptsache von seiner Änderungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO aus Anlass eines Antrags eines Beteiligten nach Satz 2 von Amts wegen Gebrauch macht oder seine Auffassung, hiervon abzusehen, im einzelnen begründet (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 24.3.1994, InfAuslR 1994 S. 395). Das Recht, eine erneute materielle Entscheidung zu verlangen, haben die Beteiligten allerdings - auch bei analoger Anwendung - nur unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO.

Deshalb kann die Ablehnung einer Abänderung bzw. Aufhebung von Amts wegen bei Fehlen der Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO nicht zu einer Überprüfung durch das Beschwerdegericht führen. Der Betroffene hat keinen Anspruch darauf, dass das Verwaltungsgericht auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO sein Ermessen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO fehlerfrei ausübt. Vielmehr ist § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zu entnehmen, dass der Betroffene nicht geltend machen kann, ihm stehe auch ein Anspruch darauf zu, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen von Satz 1 dieser Vorschrift in ermessensfehlerfreier Weise darüber entscheidet. Ein solcher Rechtsanspruch, der vom Beschwerdegericht überprüft werden könnte, ist nach der Konzeption des § 80 Abs. 7 VwGO ausgeschlossen. Das gilt auch, wenn die erstinstanzliche Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO trotz Fehlens der Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO eine vollständige erneute Sachprüfung enthält. Eine dann erforderliche entsprechende erneute Sachprüfung durch das Beschwerdegericht im Verfahren gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO widerspräche der Systematik der Beschränkungen des Satzes 2 und würde der mit dessen Einfügung intendierten Entlastungsfunktion zuwiderlaufen (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 3.2.1995 - Bs VII 2/95 -, NVwZ 1995, 1004; J. Schmidt in Eyermann, VwGO, RdNr. 108a zu § 89).

4. Dem Senat ist durch den Eintritt in das Beschwerdeverfahren auch keine eigene "originäre" Kompetenz nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO erwachsen. Das Abänderungs- bzw. Aufhebungsrecht des § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO steht aufgrund der ausdrücklichen (vgl. BT-Drucks. 11/7030 S. 25) Klarstellung durch das 4. VwGOÄndG "nur" dem Gericht der Hauptsache zu (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 3.2.1995 - Bs VII 2/95 - ,NVwZ 1995, 1004; J. Schmidt in Eyermann, VwGO, RdNr. 108a zu § 89; Schon, NVwZ 1991 S. 1123). In diese - ausschließliche - Kompetenz des Gerichts der Hauptsache würde das Beschwerdegericht eingreifen, wenn es im Beschwerdeverfahren die vom Gericht der Hauptsache abgelehnte Abänderung bzw. Aufhebung der ursprünglichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts vornehmen dürfte.

5. Die nach erneuter Sachprüfung erfolgte Ablehnung des Verwaltungsgerichts, seinen Beschluss vom 14. April 2000 zu ändern, wäre allerdings auch in der Sache nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hätte auch unter Berücksichtigung seines Touristenvisums aus dem Jahr 1992 keinen Anspruch auf die beantragte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, so dass sich sein - ursprünglicher - Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung weiterhin als unbegründet erweisen würde. Nach wie vor ist dem Antragsteller als Versagungsgrund entgegenzuhalten, dass er im Jahr 1992 ohne das für den erstrebten Daueraufenthalt zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit erforderliche Visum eingereist ist. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 26.2.2001 im damaligen Zulassungsverfahren (13 S 1126/00) ausgeführt hat, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 3.6.1997 - 1 C 1.97 -, NVwZ 1998, 187), der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. die Nachweise S. 9/10), die grundsätzliche Visumspflicht auch für Ausländer, die zunächst als Asylbewerber in das Bundesgebiet eingereist sind, soweit sie nach unanfechtbarer Ablehnung ihres Asylbegehrens ein von der politischen Verfolgung unabhängiges Aufenthaltsrecht erstreben. Im vorliegenden Fall hatte der Antragsteller bei der Einreise im Jahr 1992 zwar ein Touristenvisum für die Dauer von 3 Monaten. Es käme also - entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss - der Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG in Betracht, wenn er tatsächlich von vornherein nicht als Tourist, sondern zu einem anderen - zustimmungspflichtigen - Zweck eingereist wäre. Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG wird zu Lasten des Antragstellers vermutet, dass er schon zum Zeitpunkt der Einreise visumspflichtig und das Visum zustimmungsbedürftig war. Diese Vermutung könnte er nur widerlegen, wenn er in Bezug auf seinen Aufenthaltszweck einen (schutzwürdigen) Sinneswandel, also einen Nachentschluss im Bundesgebiet glaubhaft machen könnte (vgl. Renner, AuslR, 7. Aufl., RdNr. 11 zu § 71 AuslG). Dem steht aber entgegen, dass er das Touristenvisum, wie sich aus seinen Angaben im Asylverfahren, insbesondere der Anhörung vor dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge am 24.11.1993, ergibt, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, nämlich aufgrund einer fingierten Einladung einer deutschen Firma, die ihm ein Schlepper gegen Bezahlung besorgt hatte, erhalten hat. Damit ist seine sinngemäße Behauptung, dass er zunächst entsprechend dem Aufenthaltszweck des Visums als Tourist eingereist sei und erst im Bundesgebiet einen Nachentschluss hinsichtlich des Daueraufenthalts gefasst hätte, nach Auffassung des Senats widerlegt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er sich mittels eines Besuchervisums einen Zugang ins Bundesgebiet verschaffen und dann umgehend einen Asylantrag stellen wollte, um einen Daueraufenthalt zu erhalten. Somit verbleibt es bei der gesetzlichen Vermutung des § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG. Damit stünde der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch unter Zugrundelegung des neuen Sachvortrags ein Versagungsgrund entgegen, nämlich der des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 S. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung


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