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Beginn der Entscheidung

Gericht: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
Beschluss verkündet am 29.01.2001
Aktenzeichen: 13 S 864/00
Rechtsgebiete: GG, AuslG, DVAuslGH


Vorschriften:

GG Art. 3 Abs. 2
GG Art. 3 Abs. 3
AuslG § 3 Abs. 1
AuslG § 3 Abs. 3
AuslG § 8 Abs. 1 Nr. 1
AuslG § 9 Abs. 1 Nr. 1
AuslG § 17 Abs. 2 Nr. 3
AuslG § 21 Abs. 1 Satz 1
DVAuslG § 9 Abs. 2 Nr. 1
1. An der Vereinbarkeit von § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 GG bestehen verfassungsrechtliche Zweifel, die sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO zugunsten eines im Bundesgebiet geborenen Antragstellers auswirken, bei dem lediglich der Vater, nicht aber die Mutter, im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung ist.

2. § 17 Abs. 2 Nr. 3 2. Hs. AuslG verlangt die Sicherung des Lebensunterhalts der "Familie", d.h. des (oder der) Nachzugswilligen einschließlich des bereits im Bundesgebiet mit Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung lebenden Ausländers. Eine teleologische Reduktion der Vorschrift, nach der es ausreichen soll, dass bei Vorliegen einer besonderen Härte der Lebensunterhalt des (oder der) nachzugswilligen Familienangehörigen durch eigene Erwerbstätigkeit des (oder der) Nachzugswilligen gesichert wird, ist nicht zulässig.


VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

13 S 864/00

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Aufenthaltserlaubnis und Abschiebungsandrohung

hier: Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz

hat der 13. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Stumpe, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Jaeckel-Leight und den Richter am Verwaltungsgericht Dr. Hartung

am 29. Januar 2001

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. Juli 1999 - 7 K 627/99 - teilweise geändert. Der Antrag der Antragstellerin Nr. 3 wird, soweit er auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 28.12.1998 enthaltene Abschiebungsandrohung gerichtet ist, abgelehnt. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin Nr. 3 eine Duldung zu erteilen.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt 11/12, die Antragstellerin Nr. 3 1/12 der Gerichtskosten. Die Antragsgegnerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller Nr. 1 und 2 sowie 3/4 der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin Nr. 3; die Antragstellerin Nr. 3 trägt 1/12 der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin, im übrigen tragen die Antragsgegnerin und die Antragstellerin Nr. 3 ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf DM 12.000,-- festgesetzt.

Gründe:

I.

1. Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist überwiegend unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Anträgen der Antragsteller Nr. 1 und 2, die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 28.12.1998 anzuordnen, zu Recht stattgegeben. Mit diesen Verfügungen hat die Antragsgegnerin die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen für die Antragsteller Nr. 1 und 2 abgelehnt, sie aufgefordert, das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bis zum 6.4.1999 zu verlassen und ihnen für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina angedroht. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Anträge dieser Antragsteller nach § 80 Abs. 5 VwGO auch insoweit als statthaft behandelt, als es um die Versagung der Aufenthaltserlaubnis in den angefochtenen Bescheiden geht. Zwar setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Zulässigkeit eines solchen Begehrens auf vorläufigen Rechtsschutz voraus, dass der Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis eine der Fiktionswirkungen des § 69 Abs. 3 oder 2 AuslG auslöst (vgl. hierzu die Senatsbeschlüsse vom 12.12.1991 - 13 S 1800/90 -, NVwZ-RR 1992, 509 und vom 10.3.2000 - 13 S 1026/99 -, InfAuslR 2000, 378; a.A. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 5.5.1992 - 11 S 3162/91 -). Diese Voraussetzungen sind bezüglich der Antragsteller Nr. 1 und 2 aber erfüllt. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob ihnen ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG zusteht (zur Fiktion eines erlaubten Aufenthalts in entsprechender Anwendung des § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen in Fällen dieser Art vgl. Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, A 1, § 21 RdNr. 1; Renner, Kommentar zum Ausländerrecht, 7. Aufl., § 21 RdNr. 4 und Fraenkel, Einführende Hinweise zum Neuen Ausländergesetz, S. 89). Denn jedenfalls können sie sich auf die durch ihre Anträge auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ausgelöste Fiktionswirkung nach § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG berufen; dass diese Anträge nach Ablauf der Antragsfrist gem. § 69 Abs. 1 Satz 2 AuslG gestellt worden sind, steht dem nicht entgegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.2.2000, InfAuslR 2000, 274). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht auch davon ausgegangen, dass es im Falle der Antragsteller Nr. 1 und 2 geboten ist, die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen die angefochtenen Verfügungen der Antragsgegnerin in vollem Umfang anzuordnen. Das private Interesse dieser Antragsteller, einstweilen im Bundesgebiet verbleiben zu können, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren (§§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, 72 Abs. 1 AuslG, 12 LVwVG) ausländerbehördlichen Maßnahmen. Denn die Erfolgsaussichten des von den Antragstellern Nr. 1 und 2 verfolgten Begehrens sind aufgrund der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Überprüfung derzeit als (zumindest) offen anzusehen. Bei dieser Sachlage muss das öffentliche Interesse am Sofortvollzug gegenüber dem privaten Interesse dieser Antragsteller an einem vorläufigen weiteren Verbleib im Bundesgebiet zurückstehen.

2. Bezüglich der Antragstellerin Nr. 3 ist dagegen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats im Hinblick auf die Versagung der Aufenthaltserlaubnis das Gesuch auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft. Denn der von dieser Antragstellerin - die bisher nur geduldet worden ist - gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat weder eine Fiktion des erlaubten Aufenthalts nach § 69 Abs. 3 AuslG noch eine Duldungsfiktion nach § 69 Abs. 2 AuslG ausgelöst. Aus den gesamten Umständen des vorliegenden Falls ergibt sich jedoch mit hinreichender Sicherheit, dass es dem wirklichen Willen der Antragstellerin Nr. 3 - die jedenfalls von ihren minderjährigen Kindern, den Antragstellern Nr. 1 und 2, nicht getrennt werden will - entspricht, einen auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Duldung gerichteten (Hilfs-)Antrag zu stellen; an die Fassung des gestellten Antrags ist der Senat in diesem Zusammenhang nicht gebunden (§ 88 VwGO). Dieser Antrag ist auch begründet. Denn die Antragstellerin Nr. 3 hat einen Anordnungsgrund und einen entsprechenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dagegen ist der Antrag der Antragstellerin Nr. 3, soweit er auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 28.12.1998 enthaltene Abschiebungsandrohung gerichtet ist, zwar zulässig, aber unbegründet.

II.

1. a) Die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die am 13.11.1994 und 10.5.1996 im Bundesgebiet geborenen Antragsteller Nr. 1 und 2 begegnet erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG scheidet zwar nach seinem Wortlaut als Anspruchsgrundlage aus. Denn danach ist einem im Bundesgebiet geborenen Kind von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis nur dann zu erteilen, wenn die Mutter - die Antragstellerin Nr. 3 - eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt; dies ist hier jedoch nicht der Fall. Dass der Vater der Antragsteller Nr. 1 und 2 im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ist, reicht nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG nicht aus. Soweit es darum geht, ob hierdurch der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG - wegen unterschiedlicher Behandlung von Kindern, deren Mutter über die geforderte Aufenthaltsgenehmigung verfügt, und Kindern, bei denen lediglich der Vater im Besitz einer derartigen Aufenthaltsgenehmigung ist - verletzt ist, dürfte es allerdings für die gesetzliche, ausdrücklich an den Besitz eines entsprechenden Aufenthaltstitels für die Mutter anknüpfende Regelung einen sachlichen Grund geben. Dieser könnte darin bestehen, dass der Gesetzgeber der besonderen Beziehung zwischen Mutter und Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Aufrechterhaltung der entsprechenden, nach Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft Rechnung tragen will (so Jakober/Welte, Kommentar zum Ausländergesetz, § 21 RdNr. 1). Eine derart intensive Beziehung, wie sie zwischen Mutter und Kind typischerweise gerade in der ersten Zeit nach der Geburt des Kindes besteht (und die insbesondere durch das Stillen des Säuglings in den ersten Lebensmonaten zum Ausdruck kommt), gibt es naturgemäß zwischen dem Vater und dem Kleinkind nicht. Wenn somit der Gesetzgeber bei der Zuerkennung der Privilegierung des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG an diesen aus der Natur der Sache folgenden Unterschied anknüpft, dürfte dies an sich eine sachlich gerechtfertigte Differenzierung und nicht etwa eine gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung sein.

Es spricht jedoch viel dafür, dass § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG - wovon auch das Verwaltungsgericht der Sache nach ausgeht - gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 GG verstößt. Aufgrund der ausdrücklichen Anknüpfung der gesetzlichen Regelung an das Geschlecht liegt eine direkte Ungleichbehandlung zwischen Mann und Frau vor, die darin besteht, dass die Beziehung des Vaters zum Kind aufenthaltsrechtlich nicht in derselben Weise privilegiert wird, wie diejenige der Mutter zum Kind. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, indem er der dem Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsfreiheit engere Grenzen zieht. Danach darf das Geschlecht grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Dies gilt auch dann, wenn eine Regelung an sich nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele - wie etwa hier die Privilegierung von im Bundesgebiet geborenen Kindern unter bestimmten Voraussetzungen - verfolgt. Art. 3 Abs. 2 GG enthält in diesem Zusammenhang keine weitergehenden oder spezielleren Anforderungen. Der über das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG hinausreichende Regelungsgehalt von Art. 3 Abs. 2 GG besteht darin, dass er ein Gleichberechtigungsgebot aufstellt und dieses "auch auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt" (vgl. zum ganzen BVerfG, Urteil vom 28.1.1992, BVerfGE 85, 191, 206/207 m.w.N.).

Allerdings verstößt nicht jede Ungleichbehandlung, die an das Geschlecht anknüpft, gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Differenzierende Regelungen sind aber nur insoweit zulässig, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 28.1.1992 a.a.O., 207). Dies ist dann der Fall, wenn objektive biologische Unterschiede das zu ordnende Lebensverhältnis so entscheidend prägen, dass etwa vergleichbare Elemente daneben völlig zurücktreten (BVerfG, Urteil vom 13.11.1979, BVerfGE 52, 369, 374 und Urteil vom 8.1.1995, BVerfGE 68, 384, 390). Daran, dass diese strengen Voraussetzungen im Falle des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG vorliegen, bestehen erhebliche Zweifel. Zwar bestehen - wie oben dargelegt - insbesondere in der ersten Zeit nach der Geburt zwischen Mutter und Kind typischerweise besonders intensive Beziehungen. Art und Dauer dieser Beziehungen dürften es allerdings nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwingend erfordern, im Bundesgebiet geborenen Kindern allein dann ein Aufenthaltsrecht einzuräumen, wenn die Mutter über eine bestimmte Aufenthaltsgenehmigung verfügt und auf diese Weise Väter mit einem entsprechenden Aufenthaltstitel zu benachteiligen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die oben erwähnten besonders intensiven Beziehungen zwischen Mutter und Kind nur relativ kurze Zeit andauern und auch deshalb für eine Privilegierung der Mutter durch § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG ein zwingender sachlicher Grund nicht ersichtlich ist. Vielmehr ist die Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG in diesem Zusammenhang geeignet, überkommene Rollenverteilungen zwischen Mutter und Vater in der Familie zu verfestigen und daher auch im Hinblick auf das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. in diesem Zusammenhang BVerfG, Urteil vom 28.1.1992 a.a.O., 207; ebenso bezüglich § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG Hailbronner a.a.O., § 21 RdNr. 2a; zweifelnd inzwischen auch Kloesel/Christ/Häusser, Kommentar zum Ausländerrecht, § 21 RdNr. 15).

Die Frage der Vereinbarkeit des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 GG ist nach den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Bedenken im summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO als offen anzusehen. Ihre endgültige Klärung muss dem Hauptsacheverfahren ebenso vorbehalten bleiben, wie die Frage, ob - wovon das Verwaltungsgericht ausgeht - § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG einer verfassungskonformen Interpretation zugänglich ist, wonach es ausreicht, dass der Vater eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit diesen Rechtsfragen bisher noch nicht auseinandergesetzt; in seinem Urteil vom 29.3.1996 (InfAuslR 1997, 24, 28) hat es lediglich entschieden, dass Art. 6 Abs. 1 GG nicht gebiete, "es genügen zu lassen, dass der Vater eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt", da dem von Art. 6 Abs. 1 GG gebotenen Familienschutz im Rahmen der anderen Vorschriften über den Familiennachzug hinreichend Rechnung getragen werden könne.

b) Auch hinsichtlich der in den angefochtenen Bescheiden enthaltenen Abschiebungsandrohungen gegenüber den Antragstellern Nr. 1 und 2 war die aufschiebende Wirkung der Widersprüche dieser Antragsteller anzuordnen, da es sich um mit der Ablehnung der Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen verbundene (unselbständige) Abschiebungsandrohungen handelt (§ 50 Abs. 1 Satz 2 AuslG), die das rechtliche Schicksal der Ablehnungsentscheidungen teilen. Hiervon ist auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.

2. a) Der Hauptantrag der Antragstellerin Nr. 3, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung vom 28.12.1998 auch insoweit anzuordnen, als die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt worden ist, ist - wie oben dargelegt - nicht statthaft. Dagegen ist der (Hilfs-)Antrag dieser Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zulässig und begründet. Sie hat einen Anordnungsgrund und einen auf Erteilung einer Duldung gerichteten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegenüber der Antragstellerin Nr. 3 zu ergreifen. Der von ihr mit Aussicht auf Erfolg geltend gemachte Duldungsanspruch würde durch den Vollzug der Abschiebung vernichtet, was es mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise rechtfertigt, die Hauptsache (vorläufig) vorwegzunehmen (vgl. hierzu den Senatsbeschluss vom 2.5.2000 - 13 S 2456/99 -, InfAuslR 2000, 395 sowie Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl., § 123 RdNr. 63; Funke-Kaiser a.a.O. §123 RdNr. 62 und Kopp/ Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 123 RdNrn. 13, 14). Auf eine einstweilige Anordnung lediglich des Inhalts, die Antragsgegnerin zu verpflichten, von der Abschiebung einstweilen abzusehen, braucht sich die Antragstellerin Nr. 3 nicht verweisen zu lassen (so aber Hess. VGH, Beschluss vom 18.2.1993, NVwZ-RR 1993, 666). Es kann dahinstehen, ob ein schlichtes Absehen von der Abschiebung eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers ohne förmliche (schriftliche) Erteilung einer Duldung nach § 55 AuslG überhaupt rechtlich in Betracht kommt (vgl. Hailbronner, AuslG, Kommentar A 1, § 55 RdNr. 1a); denn die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Duldung im Wege der einstweiligen Anordnung erscheint auch deshalb nötig, weil die Antragstellerin Nr. 3 sich ohne Besitz einer Duldung nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG strafbar machen und mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft werden könnte. Das Risiko einer Strafverfolgung und Bestrafung nach dieser Vorschrift ist ihr daher nicht zuzumuten (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. die Senatsbeschlüsse vom 2.5.2000 a.a.O. und vom 3.11.1995 - 13 S 2185/95 -, NVwZ-RR 1996, 356).

Auch der für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht.

Dieser Anspruch ergibt sich aber - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht aus § 18 Abs. 1 Nr. 4 AuslG. Denn die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Antragstellerin Nr. 3 erscheint schon mangels Einhaltung der Visumspflicht nach §§ 3 Abs. 3, 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG als rechtmäßig. Die Antragstellerin Nr. 3 ist im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG "ohne erforderliches Visum eingereist". Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Ausländer ohne Visum eingereist ist und erstmals eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung beantragt, die er nicht nach § 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG i.V.m. § 9 DVAuslG nach der Einreise einholen darf (vgl. Senatsurteil vom 12.12.1995 - 13 S 3327/94 -, InfAuslR 1996, 138). Die Antragstellerin Nr. 3 ist im Januar 1993 ohne Visum in das Bundesgebiet eingereist. Die Aufenthaltserlaubnis, deren erstmalige Erteilung nach dieser Einreise sie begehrt, darf sie auch nicht nach § 9 DVAuslG nach der Einreise einholen. Keine der in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen sind erfüllt, wobei dahingestellt bleiben kann, auf welche Fassung der Vorschrift seit der Einreise der Antragstellerin Nr. 3 abzustellen ist. Insbesondere ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG nicht zugunsten der Antragstellerin Nr. 3 anwendbar. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Ausländer nach seiner Einreise einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Ein solcher Anspruch kann sich hier - dies ist unter den Beteiligten unstreitig - nur aus § 18 Abs. 1 Nr. 4 AuslG ergeben. Da die Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift dem Ehegatten eines Ausländers aber nur nach Maßgabe des § 17 AuslG zu erteilen ist, setzt ein entsprechender Anspruch voraus, dass auch die Voraussetzungen des § 17 AuslG - insbesondere des Absatzes 2 dieser Vorschrift -vorliegen. Dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Nr. 3 1. Hs. AuslG nicht erfüllt sind, da der Ehemann der Antragstellerin Nr. 3 (und Vater der Antragsteller Nr. 1 und 2) ihren Lebensunterhalt nicht aus eigener Erwerbstätigkeit, eigenem Vermögen oder sonstigen eigenen Mitteln sicherstellen kann, bestreiten auch die Antragsteller nicht. Ob die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Nr. 3 2. Hs. AuslG gegeben sind, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben. Denn nach dieser Vorschrift kann die Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung einer besonderen Härte u.a. dann erteilt werden, wenn der Lebensunterhalt der Familie auch aus eigener Erwerbstätigkeit des sich rechtmäßig oder geduldet im Bundesgebiet aufhaltenden Familienangehörigen (hier der Antragstellerin Nr. 3) gesichert wird. Diese Vorschrift räumt somit der Ausländerbehörde nach ihrem eindeutigen Wortlaut ein Ermessen ein (vgl. Senatsbeschluss vom 16.8.2000 - 13 S 2186/99 -). Dies hat zur Folge, dass die Antragstellerin Nr. 3 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG erworben hat. Dies gilt selbst für den Fall, dass sich das der Ausländerbehörde zustehende Ermessen "auf Null" reduziert hätte. Von einem gesetzlichen Anspruch im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG kann nur dann gesprochen werden, wenn sich der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Dies ist nicht der Fall, wenn die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht nur von der Erfüllung gesetzlich festgelegter Voraussetzungen, sondern (zusätzlich) von einer Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde abhängt. Auch bei einer Ermessensreduzierung "auf Null" liegt kein unmittelbar aus dem Gesetz folgender Anspruch vor; vielmehr bedarf es auch hier zunächst einer Ermessensbetätigung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, aus welcher sich - bei fehlerfreier Ermessensausübung - die Reduzierung "auf Null" ergibt (so bereits Senatsbeschluss vom 16.8.2000 a.a.O.). Insoweit gilt für die Auslegung des Rechtsbegriffs "gesetzlicher Anspruch" in § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG nichts anderes als für die Auslegung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG, soweit dort von einem "nach diesem Gesetz" offensichtlich erfüllten Anspruch die Rede ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18.6.1996, NVwZ 1997, 192 und das Senatsurteil vom 12.12.1995, InfAuslR 1996, 138).

Auch die Voraussetzungen der anderen Tatbestände des § 9 Abs. 2 sowie des § 9 Abs. 5 DVAuslG sind offenkundig nicht erfüllt. Ferner war die Ausländerbehörde nicht befugt, eine Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 8 Abs. 1 AuslG nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zu erteilen. Denn § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG kommt schon deshalb nicht zur Anwendung, weil die Antragstellerin Nr. 3 keinen Rechtsanspruch im Sinne eines strikten gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besaß oder besitzt (vgl. zu diesem Erfordernis auch BVerwG, Urteil vom 3.6.1997, NVwZ 1998, 189). Vielmehr steht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 3 2. Hs. AuslG im Ermessen der Ausländerbehörde. Selbst wenn im Einzelfall das Ermessen "auf Null" reduziert sein sollte, genügt dies - wie bereits dargelegt - auch im Rahmen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht (BVerwG, Urteil vom 3.6.1997, a.a.O. und Urteil vom 18.6.1996, NVwZ 1997, 192).

Über die Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG hinaus ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, etwa unter Rückgriff auf sonstige besondere Umstände oder Härtefälle, grundsätzlich nicht möglich; denn der Gesetzgeber hat in §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG abschließend geregelt, welche Rechtsfolgen sich aus der Nichteinhaltung der Visumspflicht ergeben und inwiefern Ausnahmen möglich sind (vgl. hierzu im Einzelnen das Senatsurteil vom 12.12.1995, a.a.O.).

Hinzu kommt, dass unabhängig vom Vorliegen des besonderen Versagungsgrundes nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch die materiell-rechtlichen Erteilungsvoraussetzungen nach § 17 Abs. 2 Nr. 3 AuslG nicht erfüllt sind. Dass der Ehemann der Antragstellerin Nr. 3 den Lebensunterhalt der nachzugswilligen Familienangehörigen nicht im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 3 1. Hs. AuslG sichern kann (er bezieht Arbeitslosengeld in Höhe von DM 1.232,--), ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Aber auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Nr. 3 2. Hs. AuslG sind nicht vollständig erfüllt. Zwar ist eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift gegeben, wenn - wie hier - der bereits im Bundesgebiet lebende Ausländer an einer eigenen Erwerbstätigkeit aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen - etwa wegen unverschuldeter Arbeitslosigkeit - gehindert ist (Renner, a.a.O., § 17 RdNr. 23; GK-AuslR, § 17 RdNr. 124). Hinzu kommen muss aber, dass der Lebensunterhalt der Familie - also nicht nur, wie im Falle des § 17 Abs. 2 Nr. 3 1. Hs. AuslG, der nachzugswilligen Familienangehörigen, sondern der gesamten Familie, die im Bundesgebiet leben will - aus eigener Erwerbstätigkeit des nachzugswilligen Familienangehörigen gesichert ist. Dass die minderjährigen Antragsteller Nr. 1 und 2 keine eigene Erwerbstätigkeit ausüben können, ist offensichtlich. Aber auch wenn man auf die Antragstellerin Nr. 3 abstellt, die sich geduldet im Bundesgebiet aufhält, und das hier von ihr erzielte Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit in Höhe von netto DM 1.354,--als Leistungen eines "unterhaltspflichtigen Familienangehörigen" im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 2 2. Hs. AuslG berücksichtigt, ist dadurch der Lebensunterhalt der gesamten Familie (zwei Erwachsene und zwei Kinder) offenkundig nicht gesichert. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist eine teleologische Reduktion des § 17 Abs. 2 Nr. 3 2. Hs. AuslG, nach der es ausreichen soll, dass bei Vorliegen einer besonderen Härte der Lebensunterhalt der nachzugswilligen Familienangehörigen durch den nachzugswilligen Ehegatten - hier die Antragstellerin Nr. 3 - gesichert ist, nicht zulässig. Für eine derartige teleologische Reduktion ist kein Raum, wenn sie - wie hier - dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift widerspricht. Der Gesetzgeber hat bewusst in ein und derselben Bestimmung im ersten Halbsatz auf den zu sichernden Lebensunterhalt des nachzugswilligen "Familienangehörigen" und im zweiten Halbsatz auf den zu sichernden Lebensunterhalt der "Familie" abgestellt. Als Bezugspunkt in der zweiten Alternative der Vorschrift ist somit nach dem eindeutigen Regelungsgehalt der Norm - anders als nach der ersten Alternative des Abs. 2 Nr. 3 - der Unterhalt der gesamten Familie (einschließlich des bereits rechtmäßig hier lebenden Ausländers) und nicht nur derjenige des oder der nachzugswilligen Angehörigen festgelegt worden (Renner, a.a.O., § 17 RdNr. 22). Sinn dieser Regelung ist - worauf auch die Antragsgegnerin zutreffend hinweist -, dass der Gesetzgeber den Familiennachzug nur zulassen will, wenn der Lebensunterhalt der gesamten Familie ohne Inanspruchnahme öffentlicher Kassen gesichert ist (ebenso GK-AuslR, § 17 RdNrn. 137, 138).

Ein Anordnungsanspruch ergibt sich auch nicht aus den Regelungen bezüglich der Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis. § 30 Abs. 1 AuslG scheidet als Anspruchsgrundlage aus, da er voraussetzt, dass sich der Ausländer noch im Ausland aufhält (vgl. Hailbronner a.a.O., § 30 RdNr. 21; Renner a.a.O., § 30 RdNr. 3). Die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 2 AuslG scheitert am Vorliegen des besonderen Versagungsgrundes nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG; anders als nach den Absätzen 3 und 4 der Vorschrift ist nach Abs. 2 ein Abweichen von diesem Versagungsgrund nicht zulässig (vgl. Hailbronner a.a.O., § 30 RdNr. 23). Eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 oder 4 AuslG kann die Antragstellerin Nr. 3 schließlich schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie nicht unanfechtbar ausreisepflichtig im Sinne dieser Bestimmungen ist. Eine unanfechtbare Ausreisepflicht in diesem Sinne setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Vorliegen eines die Ausreisepflicht selbständig begründenden oder feststellenden Verwaltungsaktes voraus, weil nur dieser anfechtbar ist und infolge dessen unanfechtbar werden kann (so BVerwG, Urteil vom 3.6.1997, NVwZ 1998, 185). An einem solchen Verwaltungsakt fehlt es im Falle der Antragstellerin Nr. 3.

Die Antragstellerin Nr. 3 hat jedoch einen auf Erteilung einer Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG gerichteten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie kann sich auf ein - der Sache nach vom Recht der Antragsteller Nr. 1 und 2 abgeleitetes - Bleiberecht aufgrund von Art. 6 GG berufen. Denn bei unzumutbarer Trennung einer familiären Lebensgemeinschaft in Form der Beistandsgemeinschaft besteht ein rechtliches Abschiebungshindernis aus Art. 6 Abs. 1 GG, das einen Duldungsanspruch nach § 55 Abs. 2 AuslG begründet (vgl. hierzu den Senatsbeschluss vom 5.7.1999 - 13 S 1101/99 -, VBlBW 1999, 468, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 9.12.1997, BVerwGE 106, 13). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Zwischen der Antragstellerin Nr. 3 und ihren minderjährigen Kindern - den Antragstellern Nr. 1 und 2 - sowie dem Ehegatten und Vater, der über eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis verfügt, besteht eine familiäre Lebensgemeinschaft in Form der Beistandsgemeinschaft (vgl. hierzu den Senatsbeschluss vom 5.7.1999 a.a.O.). Da die Antragsteller Nr. 1 und 2 in der Bundesrepublik Deutschland geboren und aufgewachsen und infolgedessen mit den tatsächlichen Verhältnissen in Bosnien und Herzegowina in keiner Weise vertraut sind und weil ihnen nach den obigen Ausführungen derzeit ein Bleiberecht zusteht, das sich aus der ernsthaften Möglichkeit des Bestehens eines aus § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG folgenden Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen ergibt, ist ihnen ein Verlassen der Bundesrepublik Deutschland gegenwärtig nicht zumutbar; aus diesen Gründen kann die Beistandsgemeinschaft zwischen ihnen und der Antragstellerin Nr. 3 (derzeit) auch nur in der Bundesrepublik "gelebt" werden. Sie würde durch eine Abschiebung der Antragstellerin Nr. 3 in einer mit Art. 6 Abs. 1 GG unvereinbaren Weise getrennt.

b) Die gegen die Antragstellerin Nr. 3 gerichtete Abschiebungsandrohung ist dagegen rechtlich nicht zu beanstanden. Dass ihr gegenwärtig ein Duldungsanspruch zusteht, lässt die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung unberührt, da nach § 50 Abs. 3 Satz 1 AuslG das Vorliegen von Duldungsgründen dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegensteht und daher auch im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, in dem es um die sofortige Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung geht, unberücksichtigt bleiben muss. Dies gilt auch für Duldungsgründe, die sich aus § 55 Abs. 2 AuslG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK ergeben (vgl. den Senatsbeschluss vom 18.1.2000, VBlBW 2000, 227). Ein - hier vorliegendes - nicht zielstaatsbezogenes Abschiebungshindernis aus Art. 6 Abs. 1 GG oder 8 EMRK kann schließlich auch nicht nach § 50 Abs. 3 Satz 2 AuslG zur Bezeichnung eines Staates führen, in den der Ausländer nicht abgeschoben werden darf. Denn § 50 Abs. 3 Satz 2 AuslG bezieht sich ausschließlich auf zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse (BVerwG, Urteil vom 4.6.1997, InfAuslR 1997, 355, 358). Im übrigen setzt die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung nach § 50 AuslG voraus, dass der Ausländer - spätestens bei Beginn der in der Androhung bestimmten Ausreisefrist - vollziehbar ausreisepflichtig (§ 42 Abs. 1 und 2 AuslG) ist und dass die weiteren Anforderungen an Erlass, Form und Inhalt einer Abschiebungsandrohung nach § 50 AuslG beachtet sind. Beides ist hier der Fall. Die Antragstellerin Nr. 3 war bei Beginn der in der Androhung bestimmten Ausreisefrist mangels Besitzes der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung nach § 42 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 AuslG vollziehbar ausreisepflichtig. Die Abschiebungsandrohung entspricht auch den weiteren Anforderungen nach § 50 AuslG. Fehler im Hinblick auf Form und Inhalt sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Insbesondere spricht nichts dafür, dass die Antragsgegnerin die von den Behörden in ständiger Praxis angewandten ermessensbindenden Regelungen des Innenministeriums Baden-Württemberg über die zeitliche Staffelung der Rückführung von bosnischen Bürgerkriegsflüchtlingen unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG außer Acht gelassen hat. In der Abschiebungsandrohung ist ferner entsprechend § 50 Abs. 1 Satz 1 AuslG eine Ausreisefrist bestimmt, deren Dauer angemessen ist und ebenfalls den ermessensbindenden Vorgaben im Rückführungserlass des Innenministeriums Baden-Württemberg entspricht (3 Monate). Die Bezeichnung Bosnien und Herzegowinas als Zielstaat der Abschiebung verstößt auch nicht gegen § 50 Abs. 3 Satz 2 AuslG. Auf ein Abschiebungsverbot nach § 51 Abs. 1 AuslG kann sich die Antragstellerin Nr. 3 schon deshalb nicht berufen, weil sie nicht asylberechtigt ist, im Bundesgebiet nicht die Rechtsstellung ausländischer Flüchtlinge genießt und auch nicht außerhalb des Bundesgebietes als ausländischer Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention anerkannt ist (§ 51 Abs. 2 Satz 1 AuslG). Auch hat das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG nicht festgestellt (§ 51 Abs. 2 Satz 2 AuslG i.V.m. §§ 1 f. AsylVfG). Die Antragstellerin Nr. 3 hat eine derartige Feststellung nicht beantragt. Für sie besteht auch keine konkrete Gefahr, in Bosnien und Herzegowina der Folter unterworfen zu werden (§ 53 Abs. 1 AuslG), sie wird dort nicht wegen einer Straftat gesucht, bei der die Gefahr der Todesstrafe besteht (§ 53 Abs. 2 Satz 1 AuslG) und es ist gegen sie auch kein Auslieferungsverfahren anhängig (§ 53 Abs. 3 AuslG). Die Antragstellerin Nr. 3 hat für das Vorliegen solcher Abschiebungshindernisse nichts vorgebracht; dafür gibt es auch sonst keine begründeten Anhaltspunkte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, auf welche die Antragsgegnerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 10.5.1999 zutreffend hingewiesen hat, ist auch ein zwingendes Abschiebungshindernis nach § 53 Abs. 4 i.V.m. Art. 3 EMRK sowie nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG in Bezug auf Bosnien und Herzegowina und die Volksgruppe der Moslems, der die Antragsteller angehören, nicht gegeben. Vielmehr darf bosnischen Moslems ungeachtet dessen, ob sie in ihren angestammten Heimatort zurückkehren können, die Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina angedroht werden. Ihrer Abschiebung dorthin steht im Allgemeinen weder ein Abschiebungshindernis nach § 53 Abs. 4 AuslG i.V.m. Art. 3 EMRK noch ein ausnahmsweise zwingendes Abschiebungshindernis nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG entgegen, da sie jedenfalls im bosniakisch dominierten Gebiet der Föderation von Bosnien und Herzegowina und auf dem Weg dorthin keinen Gefahren ausgesetzt sind, die ein solches Abschiebungshindernis begründen (vgl. hierzu den Senatsbeschluss vom 13.11.1997 - 13 S 2064/97 -, InfAuslR 1998, 126; vgl. ferner den Beschluss des erkennenden Gerichtshofs vom 17.1.2000 - 11 S 1628/99 -, wonach der Abschiebung einer alleinstehenden Muslimin mit drei minderjährigen Kindern grundsätzlich kein zwingendes Abschiebungshindernis nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG entgegensteht). Besondere Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass im Falle der Antragstellerin abweichend von diesen Grundsätzen ein derartiges zwingendes Abschiebungshindernis vorliegt, hat sie nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1, 159 Satz 1 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1 und 2, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 2 GKG i.V.m. § 5 ZPO in entsprechender Anwendung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung

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