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Beginn der Entscheidung

Gericht: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
Beschluss verkündet am 25.06.2003
Aktenzeichen: 4 S 1540/02
Rechtsgebiete: GG, LBG


Vorschriften:

GG Art. 33 Abs. 5
GG Art. 2 Abs. 1
GG Art. 12 Abs. 1
LBG § 83
LBG § 153 f
1. Bei der Prüfung, ob der Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung der Versagungsgrund des § 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG entgegensteht, ist die durch eine Teilzeitbeschäftigung frei werdende Freizeit nicht zu berücksichtigen, es sei denn es liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme vom Nebentätigkeitsverzicht nach § 153f Abs. 2 Satz 2 LBG vor.

2. Die Einführung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit (§ 153f Abs. 1 u. 2 LBG) ist mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar.

3. Der Nebentätigkeitsverzicht in § 153f Abs. 2 Satz 1 LBG und die Nichtberücksichtigung der durch die Teilzeitbeschäftigung frei werdenden Freizeit im Rahmen des § 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG verstößt nicht gegen das in Art 2 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht des Beamten auf entgeltliche Verwertung seiner Arbeitskraft in der Freizeit.

4. Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Erteilung einer Ausnahme vom Nebentätigkeitsverzicht besteht nur dann, wenn die Erteilung der Ausnahme mit dem Beamtenverhältnis zu vereinbaren ist (§ 153f Abs. 2 Satz 2 LBG), Bei dieser Prüfung sind die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, insbesondere der Grundsatz der Hauptberuflichkeit, zu beachten. Ausnahmen kommen danach in eng begrenzten Bagatell- oder Härtefällen in Betracht.


VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

4 S 1540/02

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Teilzeitbeschäftigung und Nebentätigkeit

hat der 4. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Riedinger, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Breunig und die Richterin am Verwaltungsgericht Warnemünde

am 25. Juni 2003

beschlossen:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 20. März 2002 - 17 K 4508/00 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Verfahrens in beiden Rechtszügen wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts auf je 8.000,- EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrte ursprünglich die Genehmigung für die Erweiterung einer bereits im Umfang von 8 Stunden genehmigten Nebentätigkeit als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut auf bis zu weiteren 20 Wochenstunden unter gleichzeitiger Bewilligung einer Teilzeitbeschäftigung mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit, die das Oberschulamt Stuttgart mit "Widerspruchsbescheid" vom 17. bzw. 18.08.2000 versagte. Das Verwaltungsgericht hat die daraufhin vom Kläger erhobene Klage mit Urteil vom 20.03.2002 abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Auf den Tatbestand des Urteils wird Bezug genommen. Das Urteil wurde dem Kläger am 21.05.2002 zugestellt.

Die am 19.06.2002 eingelegte Berufung hat der Kläger nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.08.2000 am 12.08.2002 begründet. Er beantragt nunmehr sinngemäß,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 20.03.2002 abzuändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Oberschulamts Stuttgart vom 17. bzw. 18.08.2000 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit bis zu weiteren 20 Stunden pro Woche für die Tätigkeit als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut und seinen Antrag auf Genehmigung von Teilzeitbeschäftigung mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit,

hilfsweise über den Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit von bis zu weiteren 10 Stunden sowie über den Antrag auf Genehmigung von Teilzeitbeschäftigung mit 75 % der regelmäßigen Arbeitszeit,

weiter hilfsweise über den Antrag des Klägers auf Genehmigung einer Nebentätigkeit von bis zu weiteren 6 Stunden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Zur Begründung trägt er vor, das Verwaltungsgericht habe den dem Dienstherrn eröffneten Ermessensrahmen bei der Erteilung einer Ausnahme nach § 153 f Abs. 2 Satz 1 LBG zu eng ausgelegt. Die getroffene Ermessensentscheidung sei fehlerhaft, weil das Oberschulamt sich lediglich auf die Entscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport Baden-Württemberg vom 03.03.1999 berufen habe. Außerdem habe das Oberschulamt verkannt, dass er eine Erweiterung der genehmigten Nebentätigkeit um bis zu 20 Stunden zusätzlich pro Woche beantragt habe. Es habe daher die Möglichkeit bestanden, dem hergebrachten Grundsatz der Hauptberuflichkeit durch die Gewährung einer geringeren Zahl von Stunden pro Woche Rechnung zu tragen. Auch das Verwaltungsgericht habe sich nicht dazu geäußert, bis zu welcher Höchststundenzahl eine Erweiterung der genehmigten Nebentätigkeit unter Beachtung des Grundsatzes der Hauptberuflichkeit möglich sei. Seine Klage auf bedarfsunabhängige Zulassung als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut vor dem Sozialgericht habe nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts im Januar 2002 keine Aussicht mehr auf Erfolg. Allerdings sei er noch im Besitz der bis zum 31.03.2004 befristeten Ermächtigung als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut. Daher habe er nach wie vor ein Interesse an einer Nebentätigkeit von mindestens 6 weiteren Wochenstunden. Unabhängig davon sei dem Ansatz des Verwaltungsgerichts, die Ausnahmeregelung des § 153 f Abs. 2 Satz 2 LBG eng am Grundsatz der Hauptberuflichkeit orientiert auszulegen, nicht zu folgen. Mit der Einführung der voraussetzungslosen Teilzeit habe sich der Gesetzgeber von der Hauptberuflichkeit als hergebrachtem Grundsatz des Berufsbeamtentums verabschiedet. Im Hinblick darauf sei die einschränkungslose Übertragung des Nebentätigkeitsrechts für Vollzeitbeamte auf Teilzeitbeamte verfassungsrechtlich problematisch. Die Beschränkung der Nebentätigkeit bei Teilzeitbeschäftigung trotz zeitlicher und personeller Kapazität schränke das Grundrecht aus Art. 12 GG in unverhältnismäßiger Weise ein. Auslegungsmaßstab bei der Erteilung der Ausnahme könne daher allein die Vereinbarkeit der Nebentätigkeit mit dem Teilzeitbeamtenverhältnis sein, wobei sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen seien. Im Übrigen habe das Oberschulamt den Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt das Oberschulamt vor, es stimme der Antragsänderung aus prozessökonomischen Gründen und im Interesse einer generellen Klärung zu. Ein Ermessensfehlgebrauch liege nicht vor, da es dem Kultusministerium als oberster Dienstbehörde unbenommen sei, im Rahmen des geltenden Rechts ermessenslenkende Anordnungen zu treffen. Zentrale und grundsätzliche Rechtsfrage des vorliegenden Verfahrens sei die Zweitberufsproblematik. Umfängliche Nebentätigkeiten von Beamten in Konkurrenz zu Angehörigen freier Berufe seien nicht gemeinwohlverträglich. Nicht zu verkennen sei, dass die Nebentätigkeit des Klägers positive Rückwirkungen auf seine Lehrertätigkeit haben könne. Der Bezirkspersonalrat sei nicht beteiligt worden, da eine solche Beteiligung nur im Falle einer Versagung, nicht aber bei teilweiser Genehmigung erforderlich sei.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den sonstigen Inhalt der Akten des Senats Bezug genommen.

II.

Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss nach § 130a VwGO. Der Senat hält die zugelassene und auch sonst zulässige Berufung des Klägers einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Bescheidungsklage ausgegangen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Klarstellend ist hinsichtlich des Klagebegehrens allerdings darauf hinzuweisen, dass das Schreiben des Oberschulamtes vom 14.02.2000, mit dem um Mitteilung gebeten wurde, ob eine rechtsmittelfähige Entscheidung gewünscht werde, mangels verbindlicher Regelung hinsichtlich des streitgegenständlichen Antrags an das Oberschulamt noch keinen anfechtbaren Verwaltungsakt darstellt. Auch der Kläger hat dieses Schreiben ausweislich seines Antwortschreibens vom 14.03.2000, mit dem er um einen förmlichen Bescheid bat, nicht als verbindliche Ablehnung seines Antrags aufgefasst. Einer förmlichen Aufhebung dieses "Bescheids" bedarf es daher nicht. Das bedeutet andererseits, dass mit dem zu Unrecht als "Widerspruchsbescheid" bezeichneten Bescheid des Oberschulamts vom 17. bzw. 18.08.2000 erstmals verbindlich über den Antrag des Klägers entschieden und demzufolge das nach §§ 68 VwGO, 126 Abs. 3 BRRG erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt wurde. Dies führt indes nicht zur Unzulässigkeit der Bescheidungsklage. Denn das für die Ausgangs- und die Widerspruchsentscheidung zuständige Oberschulamt hat sich auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt, so dass dem Zweck des Vorverfahrens hinreichend Rechnung getragen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.1980, Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14; Urteil vom 20.4.1994, Buchholz 436.36 § 18 BAföG; Urteil des Senats vom 23.05.1995 - 4 S 1933/93 -, VBlBW 1995, 408).

Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Übrigen zu Recht als unbegründet abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags, ihm die Erweiterung seiner bisherigen Nebentätigkeit um bis zu 20 Stunden zu genehmigen, nicht zu (1.). In diesem Fall bleibt auch seine Klage, mit der er die Verpflichtung des Beklagten erstrebt, über seinen Antrag auf Reduzierung seiner Teilzeitbeschäftigung auf 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit erneut zu entscheiden, ohne Erfolg (2.). Die Hilfsanträge des Klägers sind unzulässig (3.).

1. Dem Kläger steht ein Anspruch, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Genehmigung einer Erweiterung seiner bisher im Rahmen von acht Stunden ausgeübten Nebentätigkeit als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut erneut zu entscheiden, nicht zu.

Allerdings dürfte der Ablehnungsbescheid des Oberschulamts Stuttgart vom 17. bzw. 18.08.2000 formell rechtswidrig sein, weil das Oberschulamt den Personalrat nicht beteiligt hat. Nach § 75 Abs. 2 Nr. 9 LPVG unterliegt die Versagung der Genehmigung einer Nebentätigkeit der Mitbestimmung der Personalrats. Dieser Tatbestand ist auch dann erfüllt, wenn im Falle einer bereits genehmigten Nebentätigkeit eine weitere Nebentätigkeit abgelehnt wird (Leuze/Wörz/Bieler, LPVG, § 75 RdNr. 37). Entsprechendes gilt für die Ablehnung eines Antrags auf Teilzeitbeschäftigung mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit (vgl. § 75 Abs. 2 Nr. 10 LPVG; hierzu Leuze/Wörz/Bieler, a.a.O., RdNr. 39). Nach § 69 Abs. 1 LPVG kann eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Eine solche Zustimmung hat das Oberschulamt unstreitig nicht eingeholt. Dieser Umstand führt jedoch nicht zum Erfolg der Klage.

Denn bei der vorliegenden Klage handelt es sich um eine Verpflichtungsklage, mit der der Kläger im Hinblick auf das dem Dienstherrn eingeräumte Ermessen hinsichtlich der weitgehend bei Nebentätigkeitsgenehmigungen üblichen Begrenzungen durch eine Befristung, Bedingung oder Auflage nicht die Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung, sondern lediglich die Neubescheidung seines Antrags im Wege einer Bescheidungsklage begehrt (vgl. Urteil des Senats vom 24.03.1992 - 4 S 2997/91). Eine Verpflichtungsklage ist erst dann begründet, wenn der Kläger im Falle einer Vornahmeklage einen Anspruch auf die beantragte Genehmigung hat. Die Aufhebung der angefochtenen Bescheide ist insoweit nur ein Annex. Im Falle einer Bescheidungsklage gilt prinzipiell nichts anderes. Die Klage ist nur dann begründet, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen eines Anspruchs zwar grundsätzlich vorliegen, die Klage wegen eines Ermessens- oder Beurteilungsspielraums der Behörde oder auch mangels weiterer Sachaufklärung seitens der Behörde noch nicht spruchreif ist und deshalb nicht abschließend über den materiellen Anspruch des Klägers entschieden werden kann. Allein die formelle Fehlerhaftigkeit des ablehnenden Bescheids kann nicht zum Erfolg einer Bescheidungsklage führen, wenn - wie hier - ansonsten spruchreif ist, dass dem Kläger mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen ein Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags nicht zusteht.

Dem Anspruch des Klägers, ihm die Erweiterung seiner Nebentätigkeit als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut zu genehmigen, steht der zwingende (vgl. Senatsbeschluss vom 09.10.2002, NVwZ-RR 2003, 224) Versagungsgrund des § 83 Abs. 2 Satz 1 LBG entgegen. Nach § 83 Abs. 2 S. 1 LBG ist die Genehmigung zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein solcher Versagungsgrund liegt insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann (§ 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG), wobei diese Voraussetzung in der Regel als erfüllt gilt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschreitet (§ 83 Abs. 2 Satz 3 LBG). So liegt es hier.

Dem Kläger wurde bereits mit Bescheid vom 18.05.1999 die Genehmigung für die Übernahme einer Nebentätigkeit als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut für acht Stunden in der Woche erteilt. Mit dieser genehmigten Nebentätigkeit ist die Grenze von einem Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich, vgl. § 1 Abs. 1 der Arbeitszeitverordnung vom 29. Januar 1996) bereits erreicht. Besondere Umstände, die im Falle des Klägers ein Abweichen von diesem Regelwert rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Das Gegenteil ist der Fall. Denn das Oberschulamt hat bereits die Genehmigung von acht Stunden in der Woche für die Nebentätigkeit als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut als grenzwertig bezeichnet, weil Zeiten für Vor- und Nachbereitung sowie Fortbildung nicht eingerechnet seien. Die Entgegnung des Klägers, er benötige hierfür keine zusätzliche Zeit, weil er die notwendige Fortbildung ohne zusätzlichen Zeitaufwand im Rahmen der Vorbereitung des Unterrichts und der von ihm abgehaltenen Elternseminare betreiben könne, mag für die Genehmigung der Nebentätigkeit in dem bereits bisher ausgeübten Umfang von acht Stunden genügen. Eine Ausweitung der Nebentätigkeit des Klägers über den Regelwert hinaus ist im Hinblick auf die nicht näher substantiierten Angaben des Klägers zum tatsächlichen zeitlichen Aufwand seiner Nebentätigkeit nicht gerechtfertigt. Zwar ist anzuerkennen, dass eine Verbindung zwischen der pädagogischen Tätigkeit als Lehrer und der Tätigkeit als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut für beide Bereiche gewinnbringend sein kann, wie es auch in einem Schreiben des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport Baden-Württemberg vom 08.08.2000 bestätigt wird. In diesem Schreiben und einem früheren Schreiben der Kultusministerin vom 19.01.1999 an den Vorsitzenden der kassenärztlichen Vereinigung wird jedoch auch darauf hingewiesen, dass eine über acht Stunden hinausgehende Nebentätigkeit eines Lehrers in diesem Bereich nicht vertretbar wäre. Die Umstände im Falle des Klägers lassen nicht erkennen, dass seine bisherige dienstliche Beanspruchung in einer Weise vom Regelfall abweicht, die eine Verausgabung des Klägers durch die Übernahme einer über den regelmäßig zumutbaren Umfang hinausgehende Nebentätigkeit ausgeschlossen erscheinen lässt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger nach seinem Vorbringen neben seiner bestehenden Unterrichtsverpflichtung de-facto die Funktion eines Beratungslehrers ausübt und zahlreiche Kurse und Seminare für Eltern und Lehrer anbietet. Dieses Engagement des Klägers ist zwar in hohem Maße anerkennenswert, steht aber der Einschätzung, dass seine bisherige dienstliche Beanspruchung abweichend vom Regelfall eine zusätzliche Belastung ohne Weiteres erlaubt, entgegen.

Die Tatsache, dass der Kläger mit einem Deputat von 20/24 Wochenstunden bereits bisher zu 5/6 teilzeitbeschäftigt ist und mit seinem Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für die Ausweitung seiner Nebentätigkeit zugleich eine noch weitere Reduzierung seiner Arbeitszeit auf die Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit begehrt, vermag eine Abweichung vom Regelwert entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu begründen. Denn die Berücksichtigung der durch die Teilzeitbeschäftigung zusätzlich frei gewordenen Zeit wird durch die Sonderregelung des § 153f Abs. 2 LBG ausgeschlossen. Nach § 153f Abs. 2 Satz 1LBG darf dem Antrag auf Bewilligung einer Teilzeitbeschäftigung nur dann entsprochen werden, wenn der Beamte sich verpflichtet, während des Bewilligungszeitraums Nebentätigkeiten nur unter den Voraussetzungen und in dem Umfang auszuüben, wie dies nach den nebentätigkeitsrechtlichen Bestimmungen den vollzeitbeschäftigten Beamten gestattet ist. Diese Erklärung hat der Kläger abgegeben, einmal in seinem Antrag vom 02.02.1999, mit dem er die Reduzierung seiner Arbeitszeit auf 5/6 seiner regelmäßigen Arbeitszeit begehrte, und nochmals in seinem Antrag vom 23.01.2000, mit dem er die weitere Reduzierung auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beantragte. Darüber hinaus gilt gemäß § 153f Abs. 2 Satz 3 LBG die Vorschrift des § 83 Abs. 2 Satz 3 LBG mit der Maßgabe, dass von der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ohne Rücksicht auf die Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung auszugehen ist. Diese Regelungen besagen einerseits, dass im Falle einer Teilzeitbeschäftigung der generelle Regelwert von acht Stunden und nicht ein, bezogen auf die im jeweiligen Einzelfall geringere Arbeitszeit, reduzierter Regelwert anzuwenden ist. Sie haben andererseits aber auch zur Folge, dass die durch die Teilzeitbeschäftigung frei werdende Zeit bei der Beurteilung der dienstlichen Beanspruchung nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, § 65, RdNr. 16 zur insoweit gleichlautenden Vorschrift des § 65 BBG; anders Müller/Beck, § 83 LBG, RdNr. 25). Ausnahmen hiervon dürfen gemäß § 153f Abs. 2 Satz 2 LBG nur zugelassen werden, soweit dies mit dem Beamtenverhältnis vereinbar ist.

Diese Auslegung des § 153f Abs. 2 LBG widerspricht nicht dem in Art. 2 Abs. 1 GG bzw. Art 12 Abs. 1 GG verbürgten Grundrecht des Beamten auf entgeltliche Verwertung seiner Arbeitskraft in der Freizeit (vgl. hierzu Scholz in Maunz/Dürig, Art 12 GG, RdNr. 203, 280; BVerwG, Beschlüsse vom 29.01.1993, DÖD 1993, 179, und vom 19.11.1997 - 2 B 112/97 - <juris> zur arbeitsmarktpolitischen Teilzeitbeschäftigung gemäß § 72a BBG a.F.; Senatsbeschluss vom 28.12.1999 - 4 S 2724/99 - zu § 153c LBG; kritisch Summer, ZBR 1988, 1; zweifelnd auch Bauschke, GKÖD, § 72a BBG, RdNr. 13). Denn dieses Grundrecht findet seine Grenze in der verfassungsmäßigen Ordnung, zu der die Vorschriften des Beamtenrechts und die Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Artikel 33 Abs. 5 GG) gehören (BVerwG, Urt. v. 13.02.1969, BVerwGE 31, 241; BVerfG, Urteil vom 07.11.1979, BVerfGE 52, 303; Senatsbeschluss vom 28.12.1999, a.a.O.). Der Beamte darf seine Freizeit zwar grundsätzlich auch für eine entgeltliche Nebentätigkeit verwenden. Auch entspricht es nicht den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit weiter einzuschränken, als es die Rücksichtnahme auf dienstliche Interessen erfordert (BVerwGE, Urt. v. 13.02.1969, a.a.O.). Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums verbieten es jedoch, dem Beamten uneingeschränkt die Möglichkeit einzuräumen, die aufgrund der Teilzeitbeschäftigung frei werdende Zeit dazu zu nutzen, eine weitere Erwerbstätigkeit aufzunehmen und damit in einen Zweitberuf einzusteigen. Das ergibt sich aus Folgendem:

Das Beamtenverhältnis nimmt die Beteiligten als ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis (vgl. § 2 LBG, § 2 Abs. 1 BRRG) umfassend rechtlich in Anspruch. Der Beamte hat sich ganz seinem Beruf zu widmen (vgl. § 73 Satz 1 LBG, § 36 Satz 1 BRRG); er ist verpflichtet, sich voll für den Dienstherrn einzusetzen und diesem seine gesamte Persönlichkeit, Arbeitskraft und Lebensleistung zur Verfügung zu stellen. Dieser Pflicht steht als Korrelat die Alimentationsverpflichtung des Dienstherrn gegenüber, die sich von ihrer Grundlage her prinzipiell nicht aufteilen lässt und dem seiner Struktur nach als umfassende Einheit zu verstehenden Dienstverhältnis entspricht (vgl. BVerfG, Urteil vom 25.11.1980, BVerfGE 55, 207, 240). Sie besagt, dass der Dienstherr dem Beamten und seiner Familie u.a. in Form von Dienstbezügen einen seinem Amt angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren hat. Die Dienstbezüge bilden also einerseits die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgaben beitragen kann. Gleichzeitig sind sie die vom Staat festzusetzende öffentlich-rechtliche Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass der Beamte sich ihm mit seiner ganzen Persönlichkeit, Arbeitskraft und Lebensleistung zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften erfüllt. Damit bildet nicht die Teilzeitbeschäftigung, sondern die Vollzeitbeschäftigung auf Lebenszeit das Leitbild und den wesentlichen Strukturinhalt des Beamtenverhältnisses (vgl. BVerfG, Urteil vom 25.11.1980, a.a.O., S. 240; Urteil vom 15.10.1985, BVerfGE 71, 39, 60; BVerwG, Urteil vom 02.03.2000, BVerwGE 110, 363).

Dennoch teilt der Senat nicht die teilweise in der Literatur geäußerten Bedenken, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit in § 153f Abs. 1 und 2 LBG durch das Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und anderer Vorschriften vom 15. Dezember 1997 (GBl. S. 522) die Grenze zwischen einer grundsätzlich zulässigen Modifikation des Berufsbeamtentums und einer unzulässigen Aufgabe der Grundsätze der Hauptberuflichkeit, der Hingabepflicht und der amtsangemessenen Alimentation überschritten haben könnte (vgl. Fleig, VBlBW 1998, 284; Schnellenbach, NVwZ 1997, 521, 524; Thiele, ZBR 1980, 339, 344). Art. 33 Abs. 5 GG gebietet es nämlich nicht, die wesentlichen, das Beamtenverhältnis und Richterverhältnis kennzeichnenden und prägenden Strukturinhalte unter allen Umständen zu beachten, sondern nur, sie bei der Regelung des Rechts des öffentlichen Dienstes zu "berücksichtigen". Diese zurückhaltende Fassung lässt dem Gesetzgeber einen weiten Raum zur Fortentwicklung des Beamtenrechts im Rahmen des gegenwärtigen Staatslebens (vgl. BVerfG, Urteile vom 17.12.1953, BVerfGE 3, 58, 137 und vom 17.10.1957, BVerfGE 7, 155, 162; Thiele, a.a.O.; Plog/Wiedow, a.a.O., RdNr. 5). Diesen Gestaltungsspielraum hat der Gesetzgeber mit der Einführung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit nicht überschritten (vgl. Battis/Grigoleit, ZBR 1997, 237, 245; Plog/Wiedow, a.a.O., § 72a RdNr. 5; im Ergebnis insoweit wohl auch BVerwG, Urteil vom 02.03.2000, a.a.O.).

Anlass für die Einführung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit war nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung (vgl. LT-Drs. 12/2067, S. 29) die Überlegung, Beamten im Wege der Teilzeitbeschäftigung die Möglichkeit einzuräumen, ihre individuelle Arbeitszeit in Grenzen selbst zu bestimmen, um damit den Änderungen auf dem Arbeitsmarkt Rechnung zu tragen. Bei dieser Neubewertung des hergebrachten Grundsatzes der Hauptberuflichkeit ging die Landesregierung davon aus, dass die Arbeitszeitflexibilisierung in Gestalt der Möglichkeit der individuellen Bestimmung der persönlichen Arbeitszeit einen neuen sozialen Standard darstellt, dem sich der Gesetzgeber im Interesse der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums, insbesondere im Interesse einer weiterhin attraktiven Nachfrage durch die öffentlichen Dienstherren auf dem Arbeitsmarkt, nicht entziehen dürfe. Damit ist klargestellt, dass der Gesetzgeber die Fortentwicklung der Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht allein im Hinblick auf ein Selbstverwirklichungsrecht des Beamten, sondern mit dem Ziel der Erhaltung und institutionellen Sicherung eines konkurrenz- und leistungsfähigen Berufsbeamtentums eingeführt hat. Hierbei handelt es sich um einen legitimen gesetzgeberischen Zweck, der die vorgenommenen Modifikationen zu rechtfertigen vermag. Der zunehmenden Internationalisierung der Arbeitswelt, in der der einzelne Arbeitnehmer unter immer höheren Anforderungen an Flexibilität, Fortbildungsbereitschaft und Mobilität gestellt wird, kann sich das Berufsbeamtentum nicht versperren, ohne Gefahr zu laufen, den Anschluss zu verlieren und dadurch zugleich für qualifizierte Bewerber mit ihrer jeweils spezifischen Lebensplanung unattraktiv zu werden und in die Zweitklassigkeit abzusinken (vgl. Battis/Grigoleit, a.a.O.). Hinzu kommt die aufgrund der stark angewachsenen und gleichberechtigten Berufstätigkeit verheirateter Frauen sich verändernde Aufteilung der Berufs- und Familienpflichten zwischen Mann und Frau (Plog/Wiedow, a.a.O., RdNr. 5), die eine Modifizierung der Grundsätze des Berufsbeamtentums notwendig macht.

Zuzustimmen ist den kritischen Stimmen in der Literatur allerdings darin, dass eine diesen Veränderungen Rechnung tragende Regelung nicht zu einer völligen Aufgabe der in Art. 33 Abs. 5 GG verbürgten, wesentlichen Strukturprinzipien führen darf. Die Gefahr einer unzulässigen Strukturveränderung bestünde, wenn es dem Beamten ermöglicht würde, anstatt des wegfallenden Teils des vollen Beamtendienstes eine anderweitige (Teil-)Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Denn in diesem Fall könnte nicht mehr von einer schlichten Weiterentwicklung hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums gesprochen werden. Die Grundsätze, dass der Beamte sich einerseits mit seiner ganzen Persönlichkeit, Arbeitskraft und Lebensleistung dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen und dass der Dienstherr andererseits dem Beamten und seiner Familie einen amtsangemessenen Lebensunterhalt zu gewähren hat, haben für das Berufsbeamtentum als Institution eine wesentliche, stabilisierende Funktion, weil sie die notwendige persönliche Unabhängigkeit des Beamten und seine ungeteilte Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit sichern (BVerfG, Urteil vom 17.10.1957, a.a.O.; Plog/Wiedow, a.a.O., RdNr. 5; Battis/Grigoleit, a.a.O., S 245). Wäre jedem Beamten ohne weitere Voraussetzung die Möglichkeit eröffnet, unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses mit in zeitlicher Hinsicht reduzierter Dienstverpflichtung, quasi als Basissicherung in ökonomischer Hinsicht, eine zweite berufliche Tätigkeit aufzunehmen (vgl. hierzu Bauschke, GKÖD, a.a.O., RdNr. 13), wäre diese stabilisierende Wirkung in erheblichem Maße gefährdet, weil eine weitere berufliche Tätigkeit mit Arbeits-, Loyalitäts- und Schutzpflichten gegenüber einem Dritten verbunden ist, deren Prägung umso nachhaltiger wird, je stärker die zeitliche Einbindung in den Zweitberuf ist. Die voraussetzungslose Antragsteilzeit kann daher nur dann mit den Grundsätzen des Berufsbeamtentums in Einklang gebracht werden, wenn sie die Möglichkeit, weitere Nebentätigkeiten aufzunehmen, für Teilzeitbeschäftigte nicht in größerem Umfang eröffnet als für Vollzeitbeschäftigte (vgl. auch LT-Drs. 12/2067, S. 29).

Eine unverhältnismäßige Einschränkung des in Art. 2 Abs. 1 GG bzw. Art 12 Abs. 1 GG verbürgten Grundrechts des Beamten auf entgeltliche Verwertung seiner Arbeitskraft in seiner Freizeit liegt darin nicht. Das Spannungsverhältnis, das insoweit zwischen dem Recht des Beamten auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums besteht, erfordert es nicht, dem Beamten neben einer Teilzeitbeschäftigung zugleich die Möglichkeit einzuräumen, in der frei werdenden Zeit eine weitere Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Ist ein Beamter nicht bereit, die zusätzliche Beschränkung von Nebentätigkeiten zu akzeptieren, oder fehlen ihm im Hinblick auf die mit der Teilzeitbeschäftigung einhergehende Reduzierung der Bezüge die finanziellen Mittel, um seinen angemessenen Unterhalt ohne eine weitere Erwerbstätigkeit zu sichern, so hat er die Möglichkeit, die bisherige Vollbeschäftigung beizubehalten. Bestünde eine Verpflichtung des Beamten, Teilzeitbeschäftigung zu beantragen, wäre ein Nebentätigkeitsverbot kaum gerechtfertigt (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 06.07.1989, BVerwGE 82, 196, und vom 02.03.2000, a.a.O.). Eine solche Verpflichtung besteht jedoch nicht. Die Freiwilligkeit der Teilzeitbeschäftigung ist es auch, die die mit der Teilzeitbeschäftigung verbundene Einschränkung des Alimentationsgrundsatzes bedenkenlos erscheinen lässt. Der Beamte kann selbst darüber entscheiden, inwieweit er für die Sicherung seines angemessenen Unterhalts - gegebenenfalls auch in Ansehung des übrigen Familieneinkommens - auf die volle Besoldung bzw. den Erwerb voller Versorgungsansprüche angewiesen ist oder darauf verzichten kann. Auch eine willkürliche Gleichbehandlung von Vollzeit- und Teilzeitbeamten entgegen dem in Art. 3 GG normierten Differenzierungsgebot folgt daraus nicht. Denn die sachliche Rechtfertigung für die Gleichstellung von Vollzeitbeamten und Teilzeitbeamten hinsichtlich der Nebentätigkeitsregelungen ergibt sich, wie oben ausgeführt, aus dem Grundsatz der Hauptberuflichkeit.

Ein Anspruch auf Zulassung der demnach hier erforderlichen Ausnahme gemäß § 153f Abs. 2 Satz 2 LBG, die eine Berücksichtigung der durch die Teilzeitbeschäftigung des Klägers frei werdenden Zeit bei der Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LBG ermöglichen würde, steht dem Kläger nicht zu. Die Entscheidung, ob eine Ausnahme zugelassen werden kann, steht im Ermessen der Behörde, wobei das Ermessen allerdings erst dann eröffnet ist, wenn die Zulassung der Ausnahme mit dem Beamtenverhältnis zu vereinbaren ist. Diese Einschränkung ist nach den vorstehenden Ausführungen dahingehend zu verstehen, dass durch die Zulassung einer Ausnahme nicht wesentliche Strukturprinzipien des Art. 33 Abs. 5 GG, insbesondere der Grundsatz der Hauptberuflichkeit, über das verfassungsrechtlich zulässige Maß hinaus beeinträchtigt werden dürfen. Die Zulassung einer Ausnahme von dem Nebentätigkeitsverzicht nach § 153f Abs. 2 Satz 2 LBG kann daher nur in seltenen Bagatell- oder Härtefällen in Betracht kommen (Plog/Wiedow, a.a.O., RdNr. 11 zur insoweit gleichlautenden Vorschrift des § 72a BBG; vgl. auch Senatsbeschluss vom 28.12.1999 - 4 S 2724/99 zu § 153c LBG; weitergehend wohl Bauschke in GKÖD, a.a.O., RdNr. 17ff; Müller/Beck, § 153f LBG, RdNr. 3). Die Möglichkeit, einen Zweitberuf aufzunehmen, darf sie nicht eröffnen (vgl. auch LT-Drs. 12/2067, S. 29). So liegt es jedoch hier.

Die Erweiterung der Nebentätigkeit des Klägers als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut über die bereits genehmigten acht Stunden hinaus würde dazu führen, dass seine Betätigung den Charakter eines Zweitberufs bekäme und daher mit dem Beamtenverhältnis nicht vereinbar wäre. Seine Betätigung ist - unstreitig - auf Gewinnerzielung gerichtet und soll mit gewisser Regelmäßigkeit ausgeübt werden. Auch seiner Art nach ist der Beruf des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten durchaus geeignet, eine zusätzliche Existenzgrundlage im Sinne eines Zweitberufs darzustellen. Der Umfang seiner Betätigung, die dafür notwendige Vorbildung und die bereits erworbenen Fähigkeiten des Klägers machen deutlich, dass seine Nebentätigkeit als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut bereits derzeit über die Schwelle des "Hobbymäßigen" weit hinaus geht und im Falle einer Ausweitung auf einen Zweitberuf hinausliefe. Seine zurückliegenden Bemühungen um eine bedarfsunabhängige Zulassung als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut bestätigen diese Einschätzung.

Da die Zulassung einer Ausnahme mit dem Beamtenverhältnis daher nicht zu vereinbaren ist, ist das dem Dienstherrn in § 153f Abs. 2 Satz 2 LBG eingeräumte Ermessen nicht eröffnet. Auf die Frage, ob das Oberschulamt sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, insbesondere die besondere Situation des Klägers hinreichend berücksichtigt hat, kommt es somit nicht an. Allerdings merkt der Senat an, dass Ermessenserwägungen arbeitsmarktpolitischer oder wettbewerbsrechtlicher Art, wie sie das Oberschulamt Stuttgart in seiner Klageerwiderung vom 10.10.2001 angestellt hat, bei dieser Entscheidung ohne Relevanz sein dürften (vgl. BVerwG. Urt. v. 25.01.1990, BVerwGE 84, 299, zu den Ermessenserwägungen, die die Versagung einer Nebentätigkeit rechtfertigen. Die Ausführungen dürften hier entsprechend gelten.).

2. Hat der Kläger nach den vorstehenden Ausführungen unter 1. keinen Anspruch auf Genehmigung der begehrten Erweiterung seiner Nebentätigkeit, so erübrigt sich eine Entscheidung über seinen Anspruch auf Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung bis zur Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit. Denn sein entsprechender Antrag vom 23.01.2000 steht unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass ihm die zugleich beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt wird. Diesen Vorbehalt hat der Kläger weder im Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht noch im vorliegenden Berufungsverfahren aufgegeben.

3. Die Hilfsanträge sind unzulässig.

Ob die Erweiterung des bisherigen Klageantrags um die beiden Hilfsanträge lediglich eine ohne weiteres zulässige Erweiterung des Klageantrags im Sinne des § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO (in analoger Anwendung) oder eine förmliche Klageänderung i.S.d. § 91 Abs. 1 VwGO darstellt, bedarf keiner Entscheidung. Denn auch im Falle einer formellen Klageänderung wäre diese gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig, da der Beklagte in die Klageänderung eingewilligt hat. Die auch im Hinblick auf § 44 VwGO im Wege der objektiven Klagehäufung zulässigerweise in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführten Hilfsanträge sind jedoch unzulässig.

Vor der Erhebung einer Verpflichtungsklage bedarf es stets eines vorherigen Antrags an die Behörde (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2001, BVerwGE 114, 350). An dieser nicht nachholbaren und auch nicht verzichtbaren Klagevoraussetzung fehlt es hier. Einen Antrag, ihm die Erweiterung seiner Nebentätigkeit auf bis zu 10 zusätzliche Wochenstunden unter gleichzeitiger Reduzierung seiner Arbeitszeit auf 75 % zu genehmigen, hat der Kläger bei seinem Dienstherrn nicht gestellt. Zwar ist in seinem Antrag vom 23.01.2000, mit dem er die Erweiterung seiner Nebentätigkeit um bis zu 20 zusätzliche Wochenstunden zu erreichen versucht, eine Erweiterung seiner Nebentätigkeit auf bis zu 10 zusätzliche Wochenstunden enthalten. Sein mit dem Hilfsantrag geltend gemachtes Begehren ist jedoch dahin zu verstehen, dass der Antrag auf Genehmigung einer Erweiterung seiner Nebentätigkeit mit der entsprechenden Reduzierung seiner Arbeitszeit verknüpft sein soll. Denn die Erweiterung seiner Nebentätigkeitsgenehmigung auf bis zu 10 Wochenstunden ist nach der Begründung des Hilfsantrags mit der Bewilligung der zugleich beantragten Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 75 % abgestimmt. Entsprechendes gilt für seinen zweiten Hilfsantrag, mit dem er die Genehmigung einer Erweiterung seiner Nebentätigkeit auf bis zu 6 zusätzliche Wochenstunden unter Beibehaltung seiner bisherigen Teilzeitbeschäftigung begehrt.

Aber selbst wenn eine solche innere Verknüpfung der gestellten Anträge nicht bestehen sollte, wären die Hilfsanträge unzulässig. Denn die mit den Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche auf Genehmigung einer Erweiterung seiner Nebentätigkeit sind in dem Hauptantrag, der die Genehmigung einer Erweiterung seiner Nebentätigkeit auf bis zu 20 zusätzliche Wochenstunden umfasst, enthalten. Für gesonderte Hilfsanträge, mit denen innerhalb dieses Rahmens nochmals eine jeweils reduzierte Zahl zusätzlicher Wochenstunden geltend gemacht wird, fehlt daher das Rechtsschutzbedürfnis.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Verfahren in beiden Rechtszügen unter Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Festsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG i. V. m. § 5 ZPO. Bei der Berechnung war zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seiner Klage sowohl die Genehmigung einer Nebentätigkeit als auch die Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung begehrt. Für jeden dieser Streitgegenstände war der Regelstreitwert des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG festzusetzen. Die Hilfsanträge bleiben gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG unberücksichtigt.

Ende der Entscheidung

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