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Streitigkeiten über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die unterhalb des "Schwellenwertes" des § 100 Abs. 1 GWB liegen und daher nicht vom Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 97 ff. GWB) erfasst werden, sind keine öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sondern bürgerliche Rechtsstreitigkeiten im Sinne von § 13 GVG.

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

6 S 1522/06

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Zuschlags (Vergabe eines Werkvertrags); einstweiliger Rechtsschutz

hier: Rechtswegverweisung

hat der 6. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg am 30. Oktober 2006

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 14. Juni 2006 - 8 K 1437/06 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin, ein Bauunternehmen, hatte bei der Straßenbauverwaltung des Landes ein Angebot für die ausgeschriebene Brückensanierung an einer Bundesstraße eingereicht und vom Regierungspräsidium die Mitteilung erhalten, dass ihr Angebot wegen Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen von der Wertung ausgeschlossen worden sei. Daraufhin hat sie beim Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung beantragt, durch welche dem Antragsgegner vorläufig untersagt werden sollte, den Zuschlag an einen Konkurrenten zu erteilen, hilfsweise die Vollziehung des Werkvertrages bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen. Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht verwiesen, weil es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO), sondern um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handle (§ 13 GVG).

II.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat den Rechtsstreit zu Recht an das Landgericht K. verwiesen. Der Senat teilt die sorgfältig begründete Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass es sich vorliegend nicht um eine öffentlich-rechtliche, sondern um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handelt, und macht sich in vollem Umfang die Begründung des angegriffenen Beschlusses zu eigen. Im Hinblick auf den Umfang der Beschwerdebegründung sei teils klarstellend, teils ergänzend folgendes bemerkt:

Der bürgerlich-rechtliche Charakter des vorliegend geltend gemachten Anspruchs folgt nach Überzeugung des Senats schon aus dem sachlichen Inhalt des Begehrens. Die Antragstellerin will im Rahmen eines Werkvertrags (§ 631 BGB) anstelle einer anderen Firma Vertragspartner des Antragsgegners werden; sie beanstandet mithin dessen Auswahl des Vertragspartners. Damit handelt es sich jedoch um einen genuin bürgerlich-rechtlichen Willensakt, der sich nicht in eine öffentlich-rechtliche "Vergabe" und einen bürgerlich-rechtlichen Vertragsabschluss aufspalten lässt (vgl. dazu überzeugend Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Randnr. 250). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung rechtlich eine Aufforderung zur Abgabe von Vertragsangeboten (invitatio ad offerendum) ist und kein auf den Erlass eines Verwaltungsakts oder den Abschluss eines Verwaltungsvertrags gerichtetes (§ 9 LVwVfG) Verwaltungsverfahren eröffnet; die Annahme eines eigenständigen, nach öffentlichem Recht zu behandelndem Vergabeverfahrens verkennt, dass das Vergabeverfahren seiner Struktur nach gerade nicht zweistufig ausgestaltet ist und im Regelfall mit dem Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages endet.

Im Hinblick hierauf verbietet sich - entgegen der Auffassung eines Teils der jüngeren Literatur und Rechtsprechung (Sächsisches OVG, Beschluss vom 13.04.2006, ZfBR 2006, 511; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.09.2006 - 2 B 11024/06 - und Beschluss vom 25.05.2005, DVBl. 2005, 988; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.05.2006, NVwZ 2006, 1083 und Beschluss vom 11.08.2006 - 15 E 880/06 -, offen gelassen noch im Beschluss vom 20.09.2005, NVwZ-RR 2006, 223; Eyermann/Rennert, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 40 Rdnr. 49) - insbesondere die Heranziehung der "Zwei-Stufen-Theorie"; abgesehen davon, dass es sich hierbei lediglich um eine juristische Konstruktion ohne normative Kraft handelt, stellt sie sich im vorliegenden Zusammenhang nicht nur als gekünstelt dar, sondern verfehlt grundlegend die Eigenart des konkreten Lebenssachverhalts (ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.07.2006, DVBl 2006, 1250; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 19.01.2006, GewArch 2006, 299; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 30.05.2006, NJW 2006, 2568; Bayerischer VGH, Beschluss vom 30.09.2003, GewArch 2004). Dies gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, dass Vergaben durchaus öffentlich-rechtlichen Bindungen, etwa verfassungsrechtlicher, europarechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher Natur (für Vergaben oberhalb des "Schwellenwerts" vgl. § 97 GWB), unterliegen können. Auch diese Bindungen führen nicht zu einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und seinen potentiellen Vertragspartnern, sondern werden im Rahmen des Verwaltungsprivatrechts zivilrechtlich vermittelt. Verstößt der öffentliche Auftraggeber gegen diese Bindungen, handelt es sich um eine Obliegenheitsverletzung im Zusammenhang mit einer Vertragsanbahnung, die zu Unterlassungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen aus dem Vertragsverhältnis führen kann (Marx, BauR 2006, 1581 f.).

Diese Beurteilung wird auch nicht durch die am 01.01.1999 in Kraft getretenen Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge im vierten Teil des GWB (§§ 97 ff.) in Frage gestellt. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber unabhängig davon, dass diese Bestimmungen im vorliegenden Falle - die Auftragssumme liegt unterhalb des "Schwellenwertes" - gar nicht anwendbar sind, durch deren Hereinnahme in das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen unmissverständlich klargestellt, dass er die Vergabe öffentlicher Aufträge dem bürgerlichen Recht zuordnen will; er knüpft an die wettbewerbliche Tätigkeit der öffentlichen Hand auf Nachfrageseite und nicht an ihre besondere Stellung als Trägerin hoheitlicher Gewalt an (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03 -, Rdnr. 61). Bestätigt wird dies dadurch, dass bei Vergaben oberhalb des "Schwellenwertes" gegebenenfalls das Oberlandesgericht zu entscheiden hat (§ 116 Abs. 3 GWB); dass dieser gerichtlichen Entscheidung ein behördliches Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer vorausgeht (§§ 107 ff. GWB), ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Im Hinblick hierauf bedeutete es zudem einen kaum mehr verständlichen systematischen Bruch, wenn bei Vergaben unterhalb des "Schwellenwertes" und somit ausgerechnet in den weniger gewichtigen Fällen das schwerfälligere Verfahren aufgrund der "Zwei-Stufen-Theorie" Platz griffe; dies umso mehr, als der Gesetzgeber auf Einbeziehung dieser Fälle ins GWB gerade aus Gründen der Verfahrenseffizienz verzichtet hat (vgl. dazu Bechtold, GWB, 2. Aufl. 1999, vor § 97, Randnr. 19).

Schließlich rechtfertigt auch der Hinweis auf Art. 19 Abs. 4 GG und das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes keine andere Beurteilung. Art. 19 Abs. 4 GG ist nicht einschlägig, weil die Vergabestelle nicht als Trägerin öffentlicher Gewalt im Sinne dieser Vorschrift handelt (BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006, a.a.O., Rdnr. 52). Der allgemeine Justizgewährungsanspruch wird schließlich von den ordentlichen Gerichten ebenso erfüllt wie von den Verwaltungsgerichten. Dies bedarf nach Überzeugung des Senats ungeachtet der Ausführungen etwa im Beschluss des Sächsischen OVG vom 13.04.2006 (a.a.O.) keiner näheren Erörterung (vgl. hierzu jüngst BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006, a.a.O.).

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Eine solche ist im Beschwerdeverfahren nicht entbehrlich, da die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zu den Verfahrenskosten gehören, über die gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG im Rahmen der Endentscheidung zu befinden ist (vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 41 Randnr. 37 m.w.N.).

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es indessen nicht, weil in Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses - Anlage 1 zum GKG i.d.F. des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 05.05.2004 (BGBl. I S. 718) - bei Erfolglosigkeit der Beschwerde die Erhebung einer Festgebühr vorgesehen ist.

Die weitere Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17a Abs. 4 GVG ist im Eilverfahren nicht zuzulassen (BVerwG, Beschluss vom 08.08.2006 - 6 B 65.06 -; a.A. BGH, Beschluss vom 30.09.1999, NJW 1999, 3785).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung