Judicialis Rechtsprechung

2. Die Versagung der beantragten Zustimmung zur Kündigung wegen der arbeitsrechtlichen Unzulässigkeit der beabsichtigten Kündigung kommt nur ausnahmsweise bei offensichtlichen Fallkonstellationen in Betracht. Die Beantwortung von Zweifelsfragen hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen und der rechtlichen Bewertung der beabsichtigten Kündigung obliegt allein den Arbeitsgerichten.

3. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsverfahrens, erstmals den für die im Verwaltungsverfahren zu treffende Ermessensentscheidung maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und die insoweit nötigen Beweise zu erheben.

4. Auch das Berufungsgericht ist für die Entscheidung über einen Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, zuständig.

5. Unterlässt die Hauptfürsorgestelle bzw. der Widerspruchsausschuss die gebotene Sachverhaltsermittlung und führt dies zur Verpflichtung zur Neubescheidung, kann dies bei der Kostenverteilung gemäß § 155 Abs. 4 VwGO berücksichtigt werden.

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Zustimmung zur ordentlichen Kündigung

hat der 7. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Gehrlein und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Bader und Ridder

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 7. November 2000 - 5 K 1726/99 - geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 21.12.1998 sowie des Widerspruchsbescheids vom 10.05.1999 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird die Berufung des Beigeladenen zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Beklagte zu drei Vierteln sowie der Kläger und der Beigeladene zu jeweils einem Achtel. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren seitens des Klägers und des Beigeladenen wird für notwendig erklärt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

1. Der am 08.01.1953 geborene Beigeladene ist ledig. Nach dem Bescheid des Versorgungsamtes Karlsruhe vom 03.11.1997 beträgt der Grad der Behinderung ab dem 15.10.1997 30 % wegen "Schwerhörigkeit beiderseits". Aufgrund seines Antrags wurde er mit Bescheid des Arbeitsamtes Karlsruhe vom 05.01.1998 gemäß § 2 Abs. 1 SchwbG den Schwerbehinderten mit Wirkung vom 12.12.1997 gleich gestellt. Wegen dieses Leidens war er bereits mit Bescheid des KWEA Karlsruhe vom 20.12.1976 ausgemustert worden.

Der Beigeladene ist seit dem 01.04.1989 beim Kläger beschäftigt. Der Beigeladene war zunächst für Tätigkeiten der Vergütungsgruppe IV b BAT eingestellt worden. Am 06.02.1990 wurde er zum Leiter der Volkshochschule bestellt. Mit Wirkung vom 01.06.1992 wurde er in die Vergütungsgruppe II BAT eingereiht. Während des anhängigen Verfahrens hat der Beigeladene seine Eingruppierung nach BAT I b ab dem 01.03.1997 erstritten (Teilurteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 05.11.1998).

Am 23.07.1997 fasste die Mitgliederversammlung des Klägers den Beschluss, das Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen zum nächstzulässigen Zeitpunkt zu beenden. Mit Schreiben vom 04.08.1997 kündigte der Kläger sodann dem Beigeladenen zum 31.12.1997. Die Kündigungsschutzklage des Beigeladenen wies das Arbeitsgericht Karlsruhe ab. Auf die Berufung des Beigeladenen änderte das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit Urteil vom 20.10.1998 die erstinstanzliche Entscheidung und stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 04.08.1997 aufgelöst worden ist. In den Entscheidungsgründen heißt es u.a.: Eine verhaltensbedingte Kündigung scheitere daran, dass der Beigeladene vom Kläger nicht hinreichend abgemahnt worden sei; der Kläger habe auch keine derart gravierende Defizite aus dem Leistungs-, Verhaltens- oder Vertrauensbereich des Beigeladenen vorgetragen, die eine personenbedingte Kündigung rechtfertigten. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision wurde vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 19.03.1999 als unzulässig verworfen, weil sie nicht in der vorgeschriebenen Form begründet worden war.

2. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 04.11.1998 beantragte der Kläger beim Beklagten vorsorglich die Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen.

Zur Begründung machte er geltend, dass das Verhältnis zwischen dem Beigeladenen und dem Vorstand des Klägers völlig zerrüttet sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung nahm er Bezug auf sein Vorbringen vor dem Landesarbeitsgericht. Der Beigeladene habe ständig gemaßregelt werden müssen, sei für die übertragene Aufgabe ungeeignet, der Vorstand habe das Vertrauen zu ihm verloren. Aufgrund der schwierigen Persönlichkeitsstruktur des Beigeladenen habe es auch Auseinandersetzungen mit Herrn W. gegeben, was die anderen Mitarbeiter stark belastet habe. Der Beigeladene sei unausgeglichen, häufig abwesend gewesen, ihm ermangele es auch an der Fähigkeit, Menschen zu führen. Auch für den Vorstand sei der Beigeladene nicht greifbar gewesen. Er habe seine Arbeitszeiten nach Gutdünken festgelegt und bei Abwesenheiten auch die Geschäftsstelle nicht informiert. Der Arbeitsstil des Beigeladene sei chaotisch gewesen, die Öffentlichkeitsarbeit ungenügend.

Mit Schreiben vom 28.11.1998 trat der Beigeladene dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung entgegen. Er machte geltend, dass der Kläger Kündigungsgründe vorbringen wolle, die bereits durch das erste arbeitsgerichtliche Verfahren verbraucht seien. Seine achtjährige erfolgreiche Arbeit als Leiter der Volkshochschule sei unbeanstandet geblieben; die besondere Wertschätzung komme in den beigefügten Schreiben der Außenstellenleiter/innen an den Vorstand der Volkshochschule zum Ausdruck. Da es an einem Kündigungsgrund fehle, sei der Antrag auf Zustimmung abzulehnen.

Das Arbeitsamt Karlsruhe teilte mit Schreiben vom 16.12.1998 mit, dass aufgrund der derzeitigen Arbeitsmarktlage mit einer längerfristigen Arbeitslosigkeit zu rechnen sei .

Mit Bescheid vom 21.12.1998 lehnte der Beklagte die Erteilung der beantragten Zustimmung ab. In der Begründung heißt es u.a.:

"Die Vielzahl der Vorwürfe, das zerrüttete Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien sowie der absolut fehlende Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und den festgestellten Behinderungen könnten zu einer Zustimmung zur ordentlichen Kündigung führen, wenn hier nicht das Fehlen eines Kündigungsgrundes offensichtlich wäre.

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 20.10.1998 festgestellt, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, weil eine rechtswirksame Abmahnung als Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung nicht vorgelegen hat. Es muss bezweifelt werden, ob die von Ihnen angekündigte Nichtzulassungsbeschwerde tatsächlich Aussicht auf Erfolg haben wird.

Somit ist das Fehlen eines arbeitsrechtlichen Grundes für die verhaltensbedingte Kündigung so offensichtlich, dass allein aus diesen arbeitsrechtlichen Gründen unsere Zustimmung zu verweigern war. Nach dem Urteil des BVerwG vom 02.07.1992 - 5 C 39.90 - zur außerordentlichen Kündigung kann eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung dann angenommen werden, "wenn die Unwirksamkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zutage liegt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt."

Dies ist in Anbetracht des eindeutigen Urteils des LAG vom 20.10.1998 der Fall."

Weiter heißt es dann, eine Zustimmung sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die nunmehr beabsichtigte Kündigung auf die gleichen Gründe gestützt werden solle, wie die früher ausgesprochene Kündigung. Dies würde bedeuten, dass eine neue Kündigung nur deshalb eingeleitet würde, weil dem Arbeitnehmer zwischenzeitlich eine Behinderung anerkannt worden sei. Und wörtlich weiter:

"Dies würde eine erhebliche rechtliche Benachteiligung des Behinderten darstellen: ohne GdB wäre der anhängige Arbeitsrechtsstreit zu seinen Gunsten endgültig beendet und nur durch die Gleichstellung könnte eine neue Kündigung mit den alten Gründen erfolgen."

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22.12.1998 legte der Kläger gegen diesen Bescheid Widerspruch ein, den er mit Schriftsätzen vom 20.01.1999, 12.02.199 und 11.03.1999 begründete; auf diese wird Bezug genommen.

Der Beigeladenenvertreter erwiderte mit Schriftsätzen vom 29.03.1999 und 12.04.1999. Er machte erneut geltend, die vorgebrachten Kündigungsgründe seien durch das erste arbeitsgerichtliche Verfahren verbraucht. Der Kläger beschäftige auch weiterhin mehr als fünf Arbeitnehmer, weshalb das KSchG nach wie vor Anwendung finde. Der Beigeladene habe sich auch kein Fehlverhalten zu Schulden kommen lassen. Soweit Versäumnisse reklamiert würden, stelle sich zudem auch die Frage nach der Verantwortlichkeit des Vorstands, dem nach § 10 der Satzung die Überwachung obliege. Eine etwaige Zerrüttung liege in der Verantwortung des Klägers, weshalb eine hierauf gestützte Zustimmung zur Kündigung ausscheide. Der Verfahrensbevollmächtigte sei auch nicht befugt, den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung zu stellen. Grundlage seines Tätigwerdens sei der Beschluss der Mitgliederversammlung des Kläger vom 23.07.1997 (TOP 6a ); dieser Beschluss sei aber unwirksam, weil zu diesem Punkt nicht eingeladen worden sei. Eine nachträgliche Aufnahme des TOP hätte nur einstimmig erfolgen können.

Aufgrund der mündlichen Verhandlung des Widerspruchsausschusses vom 15.04.1999 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Im Widerspruchsbescheid heißt es u.a.:

Da die im Antrag auf Zustimmung zur Kündigung vorgetragenen Kündigungsgründe hauptsächlich eine Wiederholung der bereits im o.g. Verfahren vorgetragenen Kündigungsgründe sind, vertritt der Widerspruchsausschuss die Auffassung, dass diese Gründe bereits verbraucht sind bzw. im Hinblick auf die Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg eine Kündigung offenkundig nicht rechtfertigen können. Die weiteren, im anhängigen Verfahren neu vorgetragenen - nicht verbrauchten - Kündigungsgründe sind nach Überzeugung des Widerspruchsausschusses offenkundig völlig unzureichend, eine zustimmende Entscheidung der Hauptfürsorgestelle zu rechtfertigen. Unabhängig von der Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet oder nicht, ist es dem Arbeitgeber nach Auffassung des Widerspruchsausschusses verwehrt, derartige Nichtigkeiten, die darüber hinaus bereits seit langem bekannt gewesen sind, zum Anlass einer Kündigung zu nehmen. Dem Widerspruchsausschuss ist durchaus bewusst, dass er eine Bewertung des Sachverhalts vornimmt, die grundsätzlich dem zuständigen Arbeitsgericht vorbehalten bleibt. Liegt jedoch - wie hier - derart offen zutage, dass die noch nicht verbrauchten Kündigungsgründe völlig unzureichend und derart offensichtlich ungeeignet sind , das Beschäftigungsverhältnis zu beenden, ist es dem Widerspruchsausschuss ausnahmsweise und trotz des fehlenden Zusammenhangs mit der anerkannten Behinderung nicht verwehrt , die Zustimmung zur Kündigung zu versagen. Dies ist gerade wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit Behinderter bei fehlender Möglichkeit der kündigungsschutzrechtlichen Überprüfbarkeit durch das Arbeitsgericht gerechtfertigt."

Der Kläger hat am 14.06.1999 Klage zum Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben, mit der er die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der beantragten Zustimmung begehrt. Zur Begründung führte er aus: Es sei unstreitig, dass zwischen der Behinderung und den angeführten Kündigungsgründen kein Zusammenhang bestehe. Von daher komme dem Beklagten nur ein eingeschränktes Ermessen zu. Weiterhin gehe auch der Beklagte davon aus, dass das Verhältnis zwischen Kläger und Beigeladenem völlig zerrüttet sei. Die Entscheidung des Beklagten sei deshalb ermessensfehlerhaft. Arbeitsrechtliche Gesichtspunkte habe der Beklagte nicht prüfen dürfen.

Der Beklagte ist der Klage entgegen getreten und hat deren Abweisung beantragt. Er verteidigt die angefochtenen Bescheide.

Der mit Beschluss vom 17.06.1999 beigeladene Schwerbehinderte ist der Klage entgegen getreten und hat deren Abweisung beantragt. Mit Schriftsatz vom 23.03.2000 hat er zudem beantragt, dass dem Kläger die Kosten des Vorverfahrens auferlegt werden sollen.

Mit Urteil vom 07.11.2000 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten unter Aufhebung der entgegen stehenden Bescheide verpflichtet, die beantragte Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu erteilen. In den Entscheidungsgründen heißt es u.a.: Die Klage sei zulässig und begründet. Zunächst stehe ihrer Zulässigkeit und der Ordnungsmäßigkeit des Vorverfahrens nicht die fehlende Vollmacht des Bevollmächtigten entgegen. Zwar weise die Satzung des Klägers die Zuständigkeit zur Bestellung und Abberufung des Leiters der Volkshochschule der Mitgliederversammlung zu. Die aufgeworfene Frage, ob diese in der maßgeblichen Sitzung beschlussfähig gewesen sei, bedürfe keiner Nachprüfung, weil es vorliegend nicht um die Kündigung des Beigeladenen gegangen sei, sondern um die Einleitung eines vorgeschalteten Verwaltungsverfahrens. Der Ausspruch der Kündigung sei eine hiervon unabhängige Willenserklärung; ob es hierzu komme, bedürfe einer neuen, weitergehenden und selbständigen Entscheidung des Klägers. Die Beantragung der Zustimmung nehme die Kündigung weder vorweg noch ersetze sie sie. Zur Einleitung des Verwaltungsverfahrens und zur verwaltungsgerichtlichen Verfolgung sei der Vorstand gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts befugt gewesen. Die Klage sei auch begründet, weil die Kündigung nicht auf der Schwerbehinderteneigenschaft des Beigeladenen beruhe und die vom Kläger angeführten Gründe nicht als offensichtlich unbegründet erschienen. Der Zweck von § 15 SchwbG gehe dahin, den Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt sei, zu bewahren; dieser solle gegenüber gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen geraten. Als Fürsorgegesetz wolle es den Schwerbehinderten vor der Kündigung aus Gründen der Behinderung schützen, es bezwecke aber nicht die faktische Unkündbarkeit. Die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers trete in den Vordergrund, wenn die Kündigung aus Gründen erfolge, die unabhängig von der Behinderung seien. Gebe es für die Verweigerung der Zustimmung keine rechtfertigenden Gründe, verbleibe es beim allgemeinen Kündigungsschutz. Die Kündigung stehe unstreitig nicht im Zusammenhang mit der Schwerbehinderteneigenschaft des Beigeladenen; dies werde auch vom Gericht so eingeschätzt. Eine Prüfung der sachlichen Berechtigung der Kündigung sei nicht geboten, weil dem Schwerbehinderten der allgemeine Kündigungsschutz verbleibe. Die Hauptfürsorgestelle dürfe sich keine Befugnisse anmaßen, die allein der arbeitsgerichtlichen Prüfung vorbehalten seien. Die Ablehnung der Zustimmung komme unter diesem Blickwinkel nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zutage trete, sich jedem Kundigen aufdränge. Wenn, wie der Kläger vortrage, Kündigungsschutz nach § 1 KSchG vorliegend ausscheide und eine Kündigung damit nur am Maßstab von §§ 138, 242 BGB zu messen sei, könne von einer offensichtlich unzulässigen Kündigung nicht gesprochen werden. Hiervon sei aber möglicherweise auszugehen, weil die Außenstellenmitarbeiter bei den Mitgliedsgemeinden nicht Arbeitnehmer des Vereins seien; ob gleichwohl zum maßgeblichen Zeitpunkt mehr als fünf Mitarbeiter beschäftigt worden seien, sei nach wie vor streitig. Einer weiter gehenden Sachaufklärung bedürfe es aber insoweit nicht. Denn von einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung könne jedenfalls nicht gesprochen werden. Ermessensfehlerhaft sei die Versagung auch deshalb, weil es dem Kläger verwehrt werden solle, erneut zu kündigen. Seien bei einer solchen Kündigung keine Kündigungsgründe anzugeben, könne auch nicht von einem Verbrauch der Kündigungsgründe gesprochen werden. Das Motiv, dem Schwerbehinderten eine - möglicherweise erfolglose - Klage ersparen zu wollen, sei ermessensfehlerhaft. Das Ermessen der Hauptfürsorgestelle sei derart eingeschränkt, dass nur die Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung in Frage gekommen sei. Das Urteil wurde dem Beigeladenenvertreter am 02.01.2001 zugestellt.

Der Beigeladene hat am 02.02.2001 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 27.07.2001 hat der Senat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils, weil das Verwaltungsgericht den Beklagten zur Erteilung der beantragten Zustimmung und nicht nur zur Neubescheidung verurteilt habe. Der Zulassungsbeschluss wurde dem Beigeladenenvertreter am 03.08.2002 zugestellt. Auf seinen Antrag vom 28.08.2001 wurde die Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.10.2001 verlängert. Die Berufung wurde sodann mit Schriftsatz vom 26.09.2001, eingegangen am 28.09.2002, begründet.

Zur Begründung wiederholt der Beigeladene im Wesentlichen seinen bisherigen Vortrag. Er macht geltend, dass der Kläger nicht unter die Kleinbetriebsklausel falle, und beruft sich insoweit auf das Zeugnis von Beschäftigten des Klägers.

Der Beigeladene beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 07.11.2000 - 5 K 1726/99 - zu ändern und die Klage abzuweisen sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Zur Begründung trägt er vor: Die Satzung des Klägers enthalte keine Einschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 BGB, soweit es die Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Beigeladenen bzw. die Antragstellung auf Zustimmung zur Kündigung angehe. Für eine solche Beschränkung müsse eine eindeutige Satzungsregelung festzustellen sein; eine solche Regelung gebe es nicht. § 7 Nr. 2 d) der Satzung, wonach die Mitgliederversammlung für die Bestellung und Abberufung des Leiters der Volkshochschule und die Regelung seines Anstellungsverhältnisses zuständig sei, enthalte eine solche nach außen gerichtete Beschränkung ebenfalls nicht; ihr komme nur Innenwirkung zu. Zudem falle der gegenständliche Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nicht unter diese Regelung. Der Kläger falle unter die Kleinbetriebsklausel (Beweis: Zeugnis K., R., R. sowie N.N.).

Der Beklagte hat von einer Antragstellung und Stellungnahme abgesehen. Er meint aber, dass nur eine Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht komme.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die dem Senat vorliegenden Behördenakten sowie die in der Sache angefallenen Gerichtsakten Bezug genommen. Die bezeichneten Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beigeladenen ist statthaft, fristgerecht begründet worden und auch im übrigen zulässig.

Die Berufung ist aber nur teilweise begründet. Auf die Berufung des Beigeladenen war das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und der Beklagte zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen erneut zu bescheiden. Denn das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die angefochtenen Bescheide des Beklagten ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig sind (unten 1); allerdings ist die Sache nach Überzeugung des Senats nicht spruchreif, weshalb gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO die Verpflichtung des Beklagten auszusprechen war, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (unten 2). Soweit die Berufung Erfolg hat, ist die Klage abzuweisen. Soweit die Berufung unbegründet ist, ist sie zurückzuweisen.

1. Der Bescheid des Beklagten vom 21.12.1998 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 15.04.1999 sind rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

a) Dies folgt entgegen der Auffassung des Beigeladenen allerdings nicht schon daraus, dass kein wirksamer Antrag des Klägers auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung vorliegt. Der seinerzeitige Verfahrensbevollmächtigte des Klägers hat beim Beklagten rechtswirksam den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen gestellt. Denn er war vom damaligen Vereinsvorsitzenden hiermit beauftragt und bevollmächtigt worden. Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 BGB vertritt der Vorstand den Verein gerichtlich und außergerichtlich. Nach § 10 Nr. 2 Satz 1 der Satzung des Klägers sind Vorstand im Sinne des § 26 BGB der Vorsitzende, der Stellvertreter und der Schatzmeister. Nach Satz 2 dieser Satzungsbestimmung ist jeder der Vorbezeichneten allein vertretungsbefugt. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BGB kann der Umfang der Vertretungsmacht des Vorstands zwar durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte beschränkt werden. Eine solche Beschränkung muss allerdings eindeutig erkennen lassen, dass eine Beschränkung gewollt ist und in welchem Umfang die Beschränkung wirksam sein soll (Palandt, 61. Aufl., § 26 Rdnr. 5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Im vorliegenden Fall war sich der Satzungsgeber dieser Beschränkungsmöglichkeit auch bewusst. Denn er hat in § 10 Nr. 2 Sätze 3 und 4 der Satzung die Regelung getroffen, dass der Stellvertreter bzw. der Schatzmeister nur im Verhinderungsfall zur Vertretung befugt sein sollen, mit dem ausdrücklichen Zusatz, dass dies nur im Innenverhältnis gelte. Bei dieser klaren Satzungsregelung kann keine Rede davon sein, dass die Vertretungsmacht des Vorstands beschränkt sei; das Gegenteil ist zutreffend. Daher konnte der damalige Vorstandsvorsitzende namens des Klägers einen Rechtsanwalt bevollmächtigen und beauftragen, die Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen beim Beklagten zu beantragen. Im Klageverfahren hat Herr Rechtsanwalt B. eine vom Vorsitzenden des Klägers unterzeichnete Vollmacht vorgelegt; im Verwaltungsverfahren hatte er bereits ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versichert. Dies wird letztlich auch von niemanden bestritten. Von daher gibt es keinen Grund für die Annahme, der Bevollmächtigte habe als vollmachtloser Vertreter gehandelt. Eine von § 26 BGB strikt zu trennende Frage ist die Problematik der vereinsinternen Kompetenzzuweisung, die die Rechtsgültigkeit der Vertretung des Vereins nach außen aber unberührt lässt. Selbst wenn der Vorstand des Klägers intern nicht zuständig gewesen sein sollte, erwachsen hieraus allenfalls Fragen der Verantwortlichkeit/Haftung gegenüber der Mitgliederversammlung/dem Verein, nie aber Zweifel an der Gültigkeit der nach außen gerichteten Erklärung (Ausnahme: kollusives Zusammenwirken mit dem Erklärungsempfänger). Von daher ist belanglos, wer wann welchen Beschluss gefasst hat und ob die Beantragung der Zustimmung zur Kündigung in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliederversammlung fällt. Von daher braucht der Senat den insoweit vorgebrachten Beweisanregungen nicht nachzugehen. Unabhängig hiervon hat das Verwaltungsgericht aber auch zu Recht darauf abgestellt, dass der Antrag bei der Hauptfürsorgestelle nicht der Abberufung im Sinne von § 7 Nr. 2 d) der Satzung gleich zu setzen ist. Auch unter diesem Blickwinkel bestehen an der Wirksamkeit des gestellten Antrags keine Zweifel.

Der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung durfte auch vorsorglich gestellt werden (Buchholz 436.61 § 18 SchwbG Nr 2).

b) Die streitgegenständlichen Bescheide sind aber rechtswidrig, weil sie ermessensfehlerhaft sind. Denn der Beklagte hat weder den entscheidungserheblichen Sachverhalt ermittelt noch die gebotene Abwägung der gegenläufigen Interessen von Kläger und Beigeladenem vorgenommen.

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids (Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 7; Buchholz 436.61 § 12 SchwbG Nr. 3). Für das weitere Behördenverfahren gelten allerdings die am 01.07.2001 in Kraft getretenen Neuregelungen des SGB IX vom 19.06.2001 (BGBl I S. 1046), wo in Teil 2 Kapitel 4 SGB IX nunmehr die Vorschriften über den Kündigungsschutz Schwerbehinderter enthalten sind (§§ 85 - 92); das Schwerbehindertengesetz wurde gemäß Art. 63 des Gesetzes aufgehoben. Dies ist allerdings ohne Auswirkung, weil die Neuregelung fast wortgleich den Regelungen des SchwbG entspricht. Hinsichtlich früherer Änderungen des Schwerbehindertenrechts hat das BVerwG wiederholt entschieden, dass die vom BVerwG zum Kündigungsschutzrecht entwickelten Grundsätze auch für die jeweilige Neufassung Geltung beanspruchen konnten (vgl. z.B. Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 1). Dies gilt nach Auffassung des Senats auch für die Neureglung durch das SGB IX, weshalb auch weiterhin von der bisherigen gefestigten Rechtsprechung des BVerwG auszugehen ist.

aa) Gemäß § 15 SchwbG <künftig: § 85 SGB IX> bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle <künftig: Integrationsamt>. Hierbei trifft die Hauptfürsorgestelle eine Ermessensentscheidung, bei welcher das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des Schwerbehinderten an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen ist. Hierbei darf die Hauptfürsorgestelle nicht ungeprüft von den Angaben des Arbeitgebers im Sinne einer Schlüssigkeitsprüfung ausgehen, sondern muss den maßgeblichen Sachverhalt entsprechend der aus § 20 SGB X folgenden Aufklärungspflicht ermitteln und seiner Entscheidung zu Grunde legen. Umfang und Reichweite dieser Aufklärungspflicht folgen dabei dem materiellen Recht; entscheidend ist der Bezug eines Umstandes zur Behinderung und seine an der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes gemessene Bedeutung (Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 10). Dies bedeutet: die Hauptfürsorgestelle hat von Amts wegen all das zu ermitteln, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen von Arbeitgeber und Schwerbehindertem gegeneinander abwägen zu können. Die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung hat die Hauptfürsorgestelle in aller Regel nicht zu prüfen (Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 6, 5 C 51.90). Das Schwerbehindertenrecht stellt einen Sonderkündigungsschutz zur Verfügung, der der besonderen Situation Schwerbehinderter Rechnung tragen soll. Demgegenüber gehört es nicht zur Aufgabe der Hauptfürsorgestelle, die allgemeinen sozialen Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren (Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 6, S. 14 f.). Und wörtlich weiter:

"Der besondere Schutz des § 15 SchwbG ist dem Schwerbehinderten nämlich zusätzlich zum allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutz gegeben. Das bedeutet, dass der Schwerbehinderte, wenn die Hauptfürsorgestelle der Kündigung zugestimmt hat, noch den Schutz des KSchG in Anspruch nehmen und eine arbeitsgerichtliche Nachprüfung herbei führen kann, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt i.S. dieses Gesetzes ist (vgl. BT-Drs. I/3430 S. 32). Deshalb hat die Hauptfürsorgestelle nicht - gleichsam parallel zum Arbeitsgericht - über die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung zu befinden (vgl. U vom 28. November 1958 a.a.O. S. 4 bzw. 48 f.). Bei der Entscheidung, ob die Zustimmung erteilt oder versagt werden soll, können vielmehr nur Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiten. Rechtfertigen solche Erwägungen eine Versagung der Zustimmung nicht, so hat die behördliche Zustimmung dem Kündigenden diejenige Rechtsstellung zurückzugeben, die er hätte, wenn es keinen besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte gäbe."

bb) Bei Anlegung dieses Maßstabes ist die Entscheidung der Hauptfürsorgestelle vom 21.12.1998 offenkundig rechtswidrig. Denn diese gewährt keinen Sonderkündigungsschutz, sondern stellt allein arbeitsrechtliche Erwägungen an und dies zudem in widersprüchlicher Weise.

Zum einen wird die beantragte Zustimmung deshalb versagt, weil befürchtet wird, dass es keinen nachfolgenden allgemeinen Kündigungsschutz wegen möglicher Nichtanwendbarkeit des KSchG geben werde. Dies ergibt sich sowohl aus den streitgegenständlichen Bescheiden als auch aus dem Aktenvermerk vom 15.12.1998. Betrachtet man die Begründung des ablehnenden Bescheids, lässt dies nur die Schlussfolgerung zu, dass die Hauptfürsorgestelle keine Möglichkeit gesehen hat, die Zustimmung zur Kündigung aus Gründen des Schwerbehindertenrechts zu versagen, die - drohende - Beendigung des Arbeitsverhältnisses aber für unbillig hielt und deshalb aus arbeitsrechtlichen Erwägungen ihre Entscheidung getroffen hat. Verfehlt sind dabei insbesondere die Ausführungen, ein Schwerbehinderter werde in einem solchen Fall rechtlich erheblich benachteiligt. Ein Schwerbehinderter soll nicht schlechter gestellt werden als ein Nichtbehinderter, aber hinsichtlich des allgemeinen Kündigungsschutzes eben auch nicht besser. Ein nicht behinderter Arbeitnehmer wäre in einem Kleinbetrieb bei vergleichbarer Fallkonstellation schon längst rechtswirksam gekündigt worden, woraus erhellt, dass er nicht besser, sondern deutlich schlechter als der Beigeladene stehen würde, dem ein umfängliches vorgeschaltetes Verwaltungsverfahren zur Verfügung gestellt wird. Einen Grundsatz, dass eine Zustimmung zur Kündigung nur dann zu erteilen ist, wenn das KSchG Anwendung findet und sich demzufolge eine arbeitsgerichtliche Überprüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung anschließt, gibt es nicht. Aus der oben zitierten Rechtsprechung des BVerwG folgt im Gegenteil, dass der Schwerbehinderte in Ansehung des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht besser zu stellen ist als der nicht behinderte Arbeitnehmer.

Zum anderen argumentieren die angegriffenen Bescheide damit, dass die beabsichtigte Kündigung arbeitsrechtlich offenkundig unzulässig sei. Nach der Rechtsprechung des BVerwG (Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 6) hat die Hauptfürsorgestelle grundsätzlich nicht arbeitsrechtliche Fragen zu prüfen; dies ist den Arbeitsgerichten überantwortet. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes hält das BVerwG ausnahmsweise dann für erwägenswert (hat diese Frage aber letztlich offen gelassen), wenn die vom Arbeitgeber beabsichtigte Kündigung offensichtlich aussichtslos (unwirksam) sein wird. Für eine solche Behördenentscheidung würde dem Arbeitgeber das Rechtsschutz-/Bescheidungsinteresse fehlen. Denn er würde lediglich in den Besitz einer Zustimmung gebracht, mit der er arbeitsrechtlich nichts anfangen könnte. Um eine solche Fallkonstellation zu bejahen, müssen allerdings die Verhältnisse völlig eindeutig sein (z.B. Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers, der nach dem unstreitig anwendbaren Tarifvertrag nicht mehr ordentlich kündbar ist). Im vorliegenden Fall gibt es für die Anwendung dieser Ausnahmeregelung keinen Anhalt. Eine solche Offenkundigkeit ist im vorliegenden Fall schon deshalb zu verneinen, weil die Hauptfürsorgestelle selbst davon ausgegangen ist, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses als möglich erscheint. Denn die Hauptfürsorgestelle bzw. der Widerspruchsausschuss gehen in ihren Bescheiden davon aus, dass der Beigeladene seine Arbeitsstelle aufgrund der Kündigung verlieren werde, was ungerecht sei. Dann kann aber keine Rede davon sein, dass die vom Kläger beabsichtigte Kündigung offensichtlich aussichtslos sei. Unabhängig hiervon hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die Erwägungen der Hauptfürsorgestelle bzw. des Widerspruchsausschusses auf einen neuen Kündigungsschutzprozess nach dem KSchG ausgerichtet sind. Wenn ein solches Verfahren aber überhaupt nicht - jedenfalls nicht nach den Maßstäben des § 1 KSchG - stattfindet, spricht viel dafür, dass das Verwaltungsgericht Recht hat, wenn es ausführt, dass von einem Verbrauch von Kündigungsgründen nicht gesprochen werden könne, wenn der Arbeitgeber ohne Angabe solcher Gründe kündigen könne. Wie über eine Klage des Beigeladenen entschieden werden wird, die eine Vertragsbeendigung als treu- oder sittenwidrig erweisen will, ist ungewiss. Jedenfalls ist die vom Kläger beabsichtigte Kündigung nicht offensichtlich aussichtslos (vgl. zum Ganzen: Löwisch, Grenzen der ordentlichen Kündigung in kündigungsschutzfreien Betrieben, BB 1997, 782). Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung das Rechtschutzinteresse fehle, weil der Kläger im nachfolgenden arbeitsgerichtlichen Verfahren ohnehin unterliegen werde.

c) Wegen der soeben dargestellten Grundsätze ist im Zustimmungsverfahren auch nicht der Frage nachzugehen, ob das KSchG Anwendung findet oder ob der Kläger unter die Kleinbetriebsregelung fällt. Diese Frage hat ausschließlich das Arbeitsgericht zu beantworten. Den Beweisanregungen des Klägers und des Beigeladenen brauchte der Senat nicht nachzugehen, weil das Zustimmungsverfahren allein nach den dargestellten Maßstäben des Sonderkündigungsschutzes beurteilt werden muss, ob nun ein Kleinbetrieb vorliegt oder nicht.

2. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Senat allerdings nicht der Überzeugung, dass das Ermessen des Beklagten auf Null reduziert und die Sache deshalb spruchreif sei.

a) Nach der Rechtsprechung des BVerwG kann bei einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch hinsichtlich des Sonderkündigungsschutzes nicht offen bleiben, wer für die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses verantwortlich ist (Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 6 m.w.N.). Der Beklagte darf ebenso wenig wie das Verwaltungsgericht nur von der Schlüssigkeit des Vorbringens des Arbeitgebers ausgehen (Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9). Diese Umstände, auf die es streitentscheidend ankommt, hat der Beklagte nicht geklärt, womit der zu treffenden Ermessensentscheidung die Grundlage fehlt.

b) Der Senat sieht davon ab, die insoweit erforderliche Beweisaufnahme selbst durchzuführen, weil es nicht Aufgabe des Berufungsverfahrens ist, erstmals die maßgeblichen Umstände für die im Behördenverfahren zu treffende Ermessensentscheidung zu ermitteln. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

aa) Als Ermessensentscheidung unterliegt der Bescheid der Hauptfürsorgestelle bzw. des Widerspruchausschusses nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Das Gericht prüft lediglich, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. In aller Regel darf das Gericht seine Erwägungen nicht an die Stelle der Erwägungen der Behörde setzen. Schon dieser äußere Rahmen - Überprüfung einer Ermessensentscheidung - spricht gegen eine erstmalige Sachverhaltsermittlung und Beweiserhebung in der Berufungsinstanz. Das Verwaltungsgericht bzw. der Verwaltungsgerichtshof sind zur Kontrolle der Verwaltungsentscheidung berufen, nicht zur Bescheidung des Begehrens des Klägers. Dieser allgemein für Ermessensentscheidungen geltende Grundsatz wird im vorliegenden Fall durch die besondere Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens unterstrichen. Denn über den Widerspruch in Zustimmungssachen entscheidet ein nach Gesichtspunkten der Sachkunde und Parität zusammen gesetzter Ausschuss. Hinsichtlich solcher Entscheidungen sind die Gestaltungsmöglichkeiten im gerichtlichen Verfahren zusätzlich eingeschränkt. So entspricht es allgemeiner Meinung, dass in solchen Verfahren eine - ansonsten zulässige - Ermessensergänzung (§ 114 Satz 2 VwGO) im gerichtlichen Verfahren durchweg ausscheidet. Mit anderen Worten: wenn der Beklagte eine tatsächlich getroffene Ermessensentscheidung im anhängigen Prozess nicht einmal selbst ergänzen dürfte, kommt erst recht keine erstmalige Ermessensentscheidung durch den Beklagten und schon gar nicht durch das Gericht in Betracht.

bb) Eine Beweisaufnahme im Berufungsverfahren hätte auch lediglich dann einen Sinn, wenn bereits jetzt nach Aktenlage bzw. dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung klar zu erwarten wäre, dass aufgrund einer Beweisaufnahme eine Sachlage festgestellt werden würde, die zu einer Ermessensreduktion auf Null führen würde - sei es zu Lasten des Klägers, sei es zu Lasten des Beigeladenen. Nur dann könnte der Senat in der Sache selbst rechtsfehlerfrei entscheiden, also entweder die Berufung des Beigeladenen zurückweisen oder das erstinstanzliche Urteil ändern und die Klage abweisen. Im vorliegenden Fall ist es aber zumindest ebenso wahrscheinlich, dass eine solche eindeutige Schuldzuweisung an den Beigeladenen bzw. den Kläger auch nach einer Beweiserhebung nicht möglich sein wird. Dann aber bedarf es in jedem Fall der abwägenden Entscheidung, die, ausgehend vom Beweisergebnis, die Zustimmung erteilt oder versagt. Eine solche Entscheidung kann nicht der Senat, sondern nur der Beklagte treffen. Dann wäre es geradezu kontraproduktiv, wenn der Senat Beweis erheben und erst dann zur Neubescheidung verurteilen würde. Denn eine im gerichtlichen Verfahren durchgeführte Beweisaufnahme hätte nicht denselben Wert für die vom Beklagten zu treffende Ermessensentscheidung. Gerade in Fällen, wie dem vorliegenden, ist eine unmittelbare Beweiserhebung durch die entscheidende Behörde von besonderer Bedeutung. Soll der Beklagte eine Ermessensentscheidung treffen, für die maßgeblich ist, wer das Vertrauensverhältnis zerrüttet hat, ist es wesentlich, wenn er die Zeugen vernimmt, Gelegenheit zur Nachfrage hat, sich ein direktes Bild machen kann, als wenn er eine vom Gericht vorgenommene Beweiserhebung anhand der Akten zu Grunde legen müsste.

3. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung wird der Beklagte von folgenden Maßstäben auszugehen haben.

a) Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ganz oder weitaus überwiegend dem Kläger anzulasten ist, kommt eine Zustimmung zur Kündigung nicht in Betracht. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ganz oder weitaus überwiegend dem Beigeladenen zuzurechnen ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 09.05.1994 - 7 S 2294/92 -; die Nichtzulassung der Revision wurde vom BVerwG mit Beschl. vom 16.12.1994 - 5 B 2294/92- bestätigt), bzw. dass diesem erhebliche Pflichtverletzungen bei der Amtsführung vorgehalten werden können, ist die Zustimmung zu erteilen.

b) Bei beidseitigem Verschulden bzw. Unaufklärbarkeit maßgeblicher Vorwürfe kommt es entscheidend auf die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls an, ob eine beantragte Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten zu erteilen ist. Im vorliegenden Fall wird der Beklagte deshalb folgendes zu berücksichtigen haben:

aa) Der Beklagte hat bei seiner neuen Entscheidung von der arbeitsrechtlichen Situation völlig abzusehen. Er darf sich mithin nicht davon leiten lassen, dass dem Beigeladenen in einem anschließenden arbeitsgerichtlichen Verfahren eventuell nicht der Schutz des § 1 KSchG zukommen wird, falls die Kleinbetriebsklausel Anwendung findet. Sollte das Arbeitsgericht die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG verneinen, wird dem Beigeladenen der allgemeine Kündigungsschutz ohnehin gewährt. Sollte es sich demgegenüber um einen Kleinbetrieb handeln, gibt es keinen Grund, eine allgemein geltende arbeitsrechtliche Regelung für Schwerbehinderte nicht zur Anwendung kommen zu lassen. Die Privilegierung von Kleinbetrieben knüpft daran an, dass die Inhaber derartiger Betriebe in aller Regel schon Schwierigkeiten bei der Anwendung des komplizierten Kündigungsrechts haben werden. Bei solchen Betrieben ist auch eine größere personalwirtschaftliche Flexibilität erforderlich, zumal die Möglichkeit für Umsetzungen oder Umorganisationen nur sehr eingeschränkt vorhanden sein wird. Die Einschränkung des Kündigungsschutzes für Kleinbetriebe findet ihre Rechtfertigung zudem in der engen persönlichen Beziehung im Betrieb. Nicht zuletzt rechtfertigt sich die Beschränkung des Kündigungsschutzes auch durch die eingeschränkte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit solcher Betriebe, die nicht durch langwierige Kündigungsschutzverfahren und etwaige Abfindungsleistungen unangemessen belastet werden sollen (vgl. zum Ganzen: Ascheid/Preis/Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht, § 23 KSchG Rdnr. 5 mit Hinweis auf BT-Drs. 13/4612, S. 9 und BAG AP KSchG 1969 § 23 Nr. 8 sowie BVerfGE 97, 169 ff. und 186 ff.). Alle diese Erwägungen gelten auch im Hinblick auf schwerbehinderte Beschäftigte. Nach der eingangs dargestellten Rechtsprechung des BVerwG, der der Senat folgt, sollen Schwerbehinderte in Ansehung ihrer besonderen Situation einem besonderen Schutz unterliegen, hinsichtlich des allgemeinen Kündigungsschutzes sollen sie aber mit anderen Arbeitnehmern gleich behandelt werden. Wird schwerbehinderten Beschäftigten im Gegensatz zu den anderen Beschäftigten zusätzlich ein besonderer Kündigungsschutz zur Verfügung gestellt, stellt schon dies eine erhebliche Belastung für Kleinbetriebe dar, wie der vorliegende Fall exemplarisch belegt. Jedenfalls gibt es für den Beklagten keinen rechtfertigenden Grund, in den Fällen, in denen bei Anwendung der besonderen Kündigungsschutzbestimmungen die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen wäre, zusätzlich Erwägungen des allgemeinen Kündigungsschutzrechts heran zu ziehen, die der Gesetzgeber für Kleinbetriebe bewusst ausgeschlossen hat. Damit würden dem Kleinbetrieb Belastungen auferlegt, die § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG gerade verhindern will, und die leicht zur Existenzgefährdung des Betriebes und damit auch der anderen Arbeitsplätze führen können. Im vorliegenden Fall würde im Übrigen eine Sozialauswahl auch schon an der herausgehobenen beruflichen Stellung des Beigeladenen scheitern.

bb) Nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten, die auch ihren Niederschlag in den streitgegenständlichen Bescheiden und im erstinstanzlichen Urteil gefunden hat, besteht zwischen der Behinderung und den geltend gemachten Kündigungsgründen keinerlei Zusammenhang. Dieser Auffassung ist auch der erkennende Senat. Damit ist das Ermessen des Integrationsamtes bzw. des Widerspruchsausschusses erheblich eingeschränkt. Weiterhin ist davon auszugehen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beigeladenen und dem Kläger - jedenfalls zwischenzeitlich - völlig zerrüttet ist. Auch dies spricht stark für die Erteilung der beantragten Zustimmung zur Kündigung, wenn die Ursachen für das gestörte Verhältnis nicht dem Kläger anzulasten sind (s.o.). Bei der Ermessensentscheidung des Beklagten kommt weiterhin der Dienststellung des Schwerbehinderten eine erhebliche Bedeutung zu. Im vorliegenden Fall ist der Beigeladene Leiter der Volkshochschule. Auch wenn er damit kein leitender Angestellter im Sinne des Kündigungsschutzrechts sein sollte, hat er dennoch eine herausgehobene berufliche Stellung, die auch mit besonderen Verantwortlichkeiten und Pflichten einher geht. Der Leiter der Volkshochschule ist das Bindeglied zwischen dem Kläger einerseits und den Mitarbeitern der Volkshochschule bzw. den Außenstellen im Landkreis andererseits. Die Aufgaben des Vereins (§ 2 der Satzung) hat der Leiter zwar eigenverantwortlich, aber auch in Verantwortung gegenüber den Organen des Vereins zu erfüllen (§ 11 Nr. 2 Satz 2 der Satzung). Die Ausübung dieser konkreten Tätigkeit setzt damit ein vertrauensvolles Verhältnis zu den Organen des Klägers unabdingbar voraus. Es ist nur schwer vorstellbar, wie der Beigeladene seine Mitarbeiter motivieren soll, wenn diese angesichts der seit Jahren bestehenden Spannungen im Zweifel sein werden und auch können, ob die konkrete Arbeit im Einklang mit den Vorstellungen des Klägers steht. Nach Auffassung des Senats wird der Beklagte auch zu erwägen haben, ob der Beigeladene diese Position überhaupt noch verantwortlich ausfüllen kann, oder ob eine Weiterbeschäftigung etwa einem "Durchschleppen" gleich zu setzen wäre. Ein solches Durchschleppen wäre dem Arbeitgeber nur zuzumuten, wenn er selbst - allein oder überwiegend - die Ursache für die Zerstörung der Vertrauensbasis geschaffen hätte (s.o.).

cc) Zustimmungssachen sind nach den einschlägigen gesetzlichen Regelungen beschleunigt zu behandeln. Denn weder dem Arbeitgeber noch dem Arbeitnehmer ist es zumutbar, über den Ausgang dieses Verfahrens längere Zeit im Ungewissen gelassen zu werden (eine bewusste Verzögerungsabsicht eines Beteiligten wäre nicht schutzwürdig). Das anhängige Zustimmungsverfahren/Gerichtsverfahren dauert nunmehr schon über drei Jahre; womit sich - insbesondere bei kleinen Betrieben, unabhängig von der Anwendbarkeit von § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG - auch die Frage der effektiven Rechtsschutzgewährung stellt. Durch die unterlassene Sachverhaltsaufklärung und Ermessensbetätigung seitens des Beklagten beginnt das Behördenverfahren drei Jahre nach der Antragstellung des Klägers von vorn. Dies verpflichtet den Beklagten auch zur beschleunigten Sachbehandlung und Entscheidung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 und 4, 162 Abs. 2 Satz 2, 188 Satz 2 VwGO. Der Senat erlegt dem Beklagten den größeren Teil der Kosten auf, weil dieser durch die Unterlassung der gebotenen Sachverhaltsermittlung und Ermessensbetätigung die momentane prozessuale Situation i.S.v. § 155 Abs. 4 VwGO schuldhaft herbei geführt hat.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten seitens des Klägers und des Beigeladenen für das Vorverfahren war für notwendig zu erklären. Die Voraussetzungen für einen Ausspruch nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO liegen vor. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten ist immer dann erforderlich, wenn einem verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten nicht zumutbar ist, das Verfahren selbst zu führen. Dies ist nicht nur der Fall, wenn schwierige Sach- und Rechtsfragen zu klären sind. In Fällen, wie dem vorliegenden, ergibt sich die Erforderlichkeit schon aus der besonderen wirtschaftlichen Bedeutung der Entscheidung für den Kläger und den Beigeladenen. Das Berufungsgericht ist zur Entscheidung über den - erstinstanzlich unbeschiedenen - Antrag auch zuständig, weil das Berufungsverfahren noch nicht abgeschlossen war (vgl. insoweit: BVerwG Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 110; OVG Münster. 10.10.2001 - 12 A 4148/99 - juris). Ein Ausspruch kann bereits jetzt erfolgen, obwohl das Behördenverfahren durch das Urteil neu eröffnet wird. Denn Voraussetzung einer Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist nur, dass ein Widerspruchsverfahren "geschwebt" hat; es muss nicht notwendigerweise endgültig abgeschlossen sein.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Beschluss

vom 4. März 2002

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG auf 4.000 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung