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Beginn der Entscheidung

Gericht: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
Urteil verkündet am 01.04.2003
Aktenzeichen: 9 S 1490/02
Rechtsgebiete: ApBetrO


Vorschriften:

ApBetrO § 17
Die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel über einen Außenschalter außerhalb der Notdienstzeiten ist unzulässig (im Anschluss an BVerwGE 106, 141).
9 S 1490/02

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Apotheken-Betriebserlaubnis

hat der 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Schwan und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Prof. Dr. Rennert und Gaber auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 01. April 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 17. April 2002 - 1 K 455/01 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger, ein Apotheker, wendet sich gegen das Verbot, außerhalb des Notdienstes apothekenpflichtige Arzneimittel über einen Außenschalter abzugeben.

Der Kläger betreibt eine Apotheke in einer Einkaufspassage in xxx. Die Apotheke verfügt - außer einem Nachtdienstschalter - über einen an der rückwärtigen Außenwand des Einkaufscenters gelegenen Außenschalter, der von außen mit "Autoschalter" und dem üblichen Apothekensymbol gekennzeichnet ist. Davor verläuft eine Straße mit Gehweg. Auf der Straße sind vor dem Schalter zwei Kfz-Stellplätze markiert, die Apothekenkunden vorbehalten sind. Der Außenschalter wird während der regulären Öffnungszeiten der Apotheke - montags bis freitags bis 20 Uhr - in der Weise betrieben, dass herantretende Kunden das Apothekenpersonal mittels einer Klingel herbeirufen können (vgl. Photo in der VG-Akte AS 107).

Mit Verfügung vom 21.05.1999 untersagte das Regierungspräsidium Tübingen dem Kläger, über den Außenschalter Arzneimittel außerhalb des Notdienstes abzugeben. Im Widerspruchsbescheid vom 16.11.2000 schränkte es das Verbot auf apothekenpflichtige Arzneimittel ein; insoweit wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung hieß es, gemäß § 17 ApBetrO dürften Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Ein Verkauf wie von einem Kiosk sei unzulässig. Diese Regelung sei zur Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit und der Information und Beratung des Kunden gerechtfertigt. Arzneimittel seien Waren besonderer Art, deren Erwerb häufig mit Risiken behaftet sei und bei denen daher ein besonderer Beratungsbedarf bestehe. Daher dürfe das Kaufmännische nicht im Vordergrund stehen. So habe das Bundesverwaltungsgericht die Abgabe über einen Autoschalter für unzulässig erklärt. Bei dem klägerischen Außenschalter liege es nicht wesentlich anders. Das Verbot sei erforderlich und dem Kläger auch zumutbar.

Der Kläger hat fristgerecht Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, auch über den Außenschalter keine Arzneimittel außerhalb seiner Betriebsräume abzugeben, da der abgebende Apotheker sich im Innern befinde und auch der Kunde zur Entgegennahme der Arzneimittel ins Innere hineingreifen müsse. Anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall finde der Verkauf nicht "im Vorüberfahren" statt, weil der Kunde sein Fahrzeug abstellen, aussteigen und an den Schalter herantreten müsse. Gelegenheit zur Beratung bestehe auch. Damit würden die Zwecke der Apothekenbetriebsordnung - den Zugang zu Arzneimitteln zu erschweren und zu kontrollieren - erfüllt. Dass § 17 ApBetrO nicht ausnahmslos gelte, zeigten die Zulässigkeit von Nachtdienstschaltern sowie die Bestimmungen über die Zustellung bestellter Arzneimittel; freiverkäufliche Arzneimittel unterlägen überhaupt keinen Beschränkungen. Selbst wenn § 17 ApBetrO der Abgabe von Arzneimitteln über den Außenschalter entgegenstehe, so sei das Verbot in seinem Falle doch ermessensfehlerhaft. Das Regierungspräsidium habe nämlich am 01.10.1997 die Apothekenerlaubnis erteilt und am 28.10.1997 die Betriebsräume abgenommen, ohne den Außenschalter zu beanstanden. Den damit begründeten Vertrauensschutz habe die Behörde nunmehr ignoriert. Sie habe auch nicht bedacht, dass sie, sollte der einmal genehmigte Außenschalter nicht betrieben werden dürfen, unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Behörde könne nicht darauf verweisen, dass die Autoschalter-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erst später ergangen sei; denn der Apotheker sei zur Anpassung einmal genehmigter Betriebsräume an sich ändernde rechtliche Anforderungen nicht verpflichtet.

Mit Urteil vom 17.04.2002 hat das Verwaltungsgericht Sigmaringen die Klage abgewiesen und ist damit dem Antrag des Beklagten gefolgt. Das Verbot finde seine Grundlage in § 69 AMG und § 17 ApBetrO. Hiernach dürften Arzneimittel nur in den Betriebsräumen der Apotheke in den Verkehr gebracht werden. Das erfordere, dass auch der Kunde sich in die Apothekenräume begebe. Das sei bei dem Außenschalter nicht der Fall. Die Abgabe von Arzneimitteln über diesen Schalter sei auch mit Sinn und Zweck der Verordnungsregelung unvereinbar. Die Regelung wolle sicherstellen, dass der "Apotheker in seiner Apotheke" den Kunden zur Verfügung stehe, um sie beim Kauf von Arzneimitteln zu beraten. Bei der Abgabe "im Vorübergehen" sei die Bereitschaft des Kunden, diese Beratung auch in Anspruch zu nehmen, beeinträchtigt. Es stehe das Interesse an einer schnellen Abwicklung im Vordergrund; die Risiken der Arzneimittel gerieten aus dem Blick. Dem Regierungspräsidium sei daher zuzustimmen, dass die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel über den Außenschalter unzulässig sei und verboten werden könne. Die darin liegende Beeinträchtigung der Berufsfreiheit des Apothekers sei angesichts des hohen Stellenwerts des geschützten Rechtsguts der Arzneimittelsicherheit gerechtfertigt. Dem Verbot stünden auch keine Gesichtspunkte des Bestands-oder Vertrauensschutzes entgegen. Der Schalter könne als Nachtdienstschalter oder für den Verkauf freiverkäuflicher Arzneimittel und anderer Waren genutzt werden und habe daher bei der Abnahme der Apothekenräume nicht beanstandet werden können.

Mit Zulassung durch das Verwaltungsgericht hat der Kläger gegen dieses Urteil fristgerecht Berufung eingelegt. Er wiederholt und vertieft seinen bisherigen Vortrag und führt ergänzend aus, das Schutzgut der Arzneimittelsicherheit rechtfertige das angefochtene Verbot nicht. Es werde durch zahlreiche Regelungen des Arzneimittel- und Apothekenrechts ausreichend geschützt, namentlich durch Verschreibungspflichten und das Apothekenmonopol. Im Vergleich dazu stehe die Beratungspflicht des Apothekers eher am Rande. Der Apotheker sei auch nicht generell, sondern nur nach Maßgabe des Erforderlichen zur Beratung verpflichtet, und der Kunde könne die Beratung ablehnen. Welche geringe Rolle der Beratung durch den Apotheker beizumessen sei, zeigten auch Bestrebungen der Bundesregierung sowie Tendenzen des Europarechts, sogar den Versandhandel apothekenpflichtiger Arzneimittel an Endverbraucher zuzulassen. Schließlich sei nicht einzusehen, weshalb die allenfalls nötige Beratung bei Nachtdienstschaltern als gewährleistet erachtet werde, bei dem vorliegenden Außenschalter hingegen nicht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 17.04.2002 - 1 K 455/01 - zu ändern und den Bescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 21.05.1999 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheides vom 05.03.2001 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt seine Bescheide und das angefochtene Urteil.

Der Senat hat über die Berufung mündlich verhandelt; auf die Niederschrift vom 01.04.2003 wird Bezug genommen. Ihm liegen die zur Sache gehörenden Akten des Regierungspräsidiums Tübingen (2 Hefte) und des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vor. Auf diese und auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze wird wegen der Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Der Bescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 21.05.1999 in der Gestalt, den er durch den Widerspruchsbescheid vom 05.03.2001 erhalten hat, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Das Verwaltungsgericht hat die Klage daher mit Recht abgewiesen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Die angefochtenen Bescheide finden ihre rechtliche Grundlage in § 69 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz - AMG) vom 24.08.1976 (BGBl. I S. 2445) i.d.F. der Bekanntmachung vom 11.12.1998 (BGBl. I S. 3586), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.08.2002 (BGBl. I S. 3348). Hiernach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Das umfasst auch Verstöße gegen das Apothekenrecht (BVerwG, Urt. vom 22.01.1998 - 3 C 6.97 -, BVerwGE 106, 141 <142 f.>; Senat, Urt. vom 12.11.2002 - 9 S 82/02 -). Zuständige Behörde war hier das Regierungspräsidium Tübingen (§ 1 Abs. 1 der Pharmazie- und Medizinprodukte-Zuständigkeitsverordnung vom 17.10.2000, GBl. S. 694, die seit 01.01.2001 in Kraft ist).

2. Mit dem Verkauf von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über den Außenschalter verstößt der Kläger gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung - ApBetrO) vom 09.02.1987 (BGBl. I S. 547) i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.09.1995 (BGBl. I S. 1195), zuletzt geändert durch Verordnung vom 18.10.1999 (BGBl. I S. 2073). Hiernach dürfen unter anderem Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Das setzt voraus, dass sich bei der Abgabe des Arzneimittels sowohl der Apotheker als auch der Empfänger der Ware innerhalb der Apothekenbetriebsräume aufhält. Es genügt nicht, dass der Empfänger außerhalb steht und durch ein Fenster oder einen Schalter in die Apothekenbetriebsräume hineinreicht (BVerwG, Urt. vom 22.01.1998 a.a.O. <S. 145>).

Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich aus Sinn und Zweck der Apothekenbetriebsordnung nicht herleiten, dass § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO der Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über Außenschalter der vom Kläger betriebenen Art nicht entgegenstehen sollte. Die Apothekenbetriebsordnung ist durchgängig von dem Gedanken geprägt, dass Arzneimittel Waren besonderer Art sind, deren Erwerb häufig mit Risiken behaftet ist und bei denen daher ein gegenüber anderen Waren wesentlich erhöhter Beratungsbedarf besteht. In diesem Rahmen verwirklicht § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO das Bild vom "Apotheker in seiner Apotheke", der in seinen Betriebsräumen den Kunden zur Verfügung steht. Mit diesem Bild ist die Abgabe von Arzneimitteln über einen Außenschalter nicht vereinbar. Es ist nicht die Frage, ob der Apotheker auch an einem Außenschalter bereit und in der Lage ist, die ihm aufgetragene Beratung vorzunehmen. Entscheidend ist, dass die Besonderheit der Ware "Arzneimittel" bei dieser Art der Abgabe für den Kunden nicht mehr erkennbar ist und daher seine Bereitschaft und seine Möglichkeiten, eine etwa notwendige Beratung in Anspruch zu nehmen, nachhaltig beeinträchtigt werden. Das hat das Bundesverwaltungsgericht mit Blick auf die Abgabe an einem Autoschalter entschieden (BVerwG, Urt. vom 22.01.1998 a.a.O. <S. 145 f.>). Für einen Außenschalter, an den der Kunde zu Fuß herantritt, gilt nichts anderes. Auch hier wird das Interesse an einer schnellen Abwicklung betont und geraten die möglichen Risiken der Ware aus dem Blick. Die - theoretische - Möglichkeit einer Beratung "über die Straße" wird praktisch kaum je in Anspruch genommen werden. Der Kläger selbst hebt das Interesse an einer schnellen Abwicklung hervor.

Dass die unbestritten zulässige Einrichtung eines Notdienstschalters nicht rechtfertigt, für den allgemeinen Arzneimittelverkauf während der Öffnungszeiten der Apotheke § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO einschränkend auszulegen, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt (BVerwG, Urt. vom 22.01.1998 a.a.O. <S. 146>). Auch das Bestehen von Ausnahmen rechtfertigt keine andere Auslegung. Die Versendung von Arzneimitteln aus der Apotheke oder die Zustellung durch Boten ist nur in begründeten Einzelfällen zulässig (§ 17 Abs. 2 ApBetrO) und bietet daher keinen Anhaltspunkt, schon die Regel selbst einschränkend auszulegen.

3. Dass die Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über einen Außenschalter unzulässig ist, ist mit dem Grundrecht des Apothekers aus Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Für die darin gelegene Einschränkung seiner Freiheit der Berufsausübung bestehen hinreichend gewichtige Gründe des gemeinen Wohls.

Arzneimittel sind Waren, von denen besondere Risiken ausgehen. Der Verkehr mit ihnen erfordert daher besondere Vorkehrungen für die Sicherheit, insbesondere mit Blick auf ihre Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit (vgl. § 1 AMG). Der Gesetzgeber hat hierzu auch Vorschriften über die Abgabe von Arzneimitteln erlassen (§§ 43 ff. AMG) und angeordnet, dass Arzneimittel, von Ausnahmen abgesehen (vgl. §§ 44, 45 AMG), nur in Apotheken abgegeben werden dürfen (§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG). Damit wird nicht nur ein Abgabemonopol zugunsten der Apotheken begründet (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 07.01.1959 - 1 BvR 100/57 -, BVerfGE 9, 73); vielmehr wird zugleich der Abgabevorgang von gewöhnlichen Verkaufsvorgängen abgehoben und besonderen Regeln unterstellt. Der Kunde soll die Apotheke nicht nur aufsuchen, sondern auch betreten und dem Apotheker gegenübertreten. Er wird schon allein hierdurch auf die besonderen Risiken der Ware Arzneimittel hingewiesen und erhält das Angebot individueller Information und Beratung durch fachkundiges Personal. Diese Regelung ist zweifellos geeignet, die Arzneimittelsicherheit zu fördern. Die Behauptung des Klägers, von der damit gegebenen Möglichkeit der Beratung werde nur selten wirklich Gebrauch gemacht (so auch Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 11.03.2003 - Rs. C-322/01 <DocMorris> -, Rz. 139), ändert daran nichts. Der Gesetz- und Verordnunggeber durfte die Regelung auch für erforderlich ansehen, und zwar auch für Arzneimittel, die nicht nur der Apothekenpflicht (§§ 43 ff. AMG), sondern zugleich der Verschreibungspflicht unterliegen (§§ 48 f. AMG). Durch die Verschreibung durch den Arzt werden die mit der Apothekenpflicht verbundenen Zwecke nicht erübrigt. Schließlich berührt die Regelung den Apotheker in seiner Berufsausübung nur am Rande und ist schon deswegen ohne weiteres zumutbar.

An dieser Einschätzung hat sich bis heute nichts geändert. Der Kläger verweist für seine gegenteilige Ansicht auf Bestrebungen zur Liberalisierung des Arzneimittelhandels, namentlich zur Zulassung des Versandhandels. Damit dringt er nicht durch. Der Bundesgesetzgeber hat das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln durch das Achte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 07.09.1998 (BGBl. I S. 2649) im Wege der Klarstellung in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG erst bekräftigt. Dass dieses Verbot den grenzüberschreitenden Versandhandel umfasst, ist mit Europarecht vereinbar. Art. 14 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) erlaubt den Mitgliedstaaten, den Fernabsatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel, in ihrem Hoheitsgebiet unter Beachtung des EG-Vertrags zu verbieten, um im Interesse der Allgemeinheit ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Zwar verlangt die Klausel "unter Beachtung des EG-Vertrags" auch im Rahmen des Art. 14 der Richtlinie 97/7/EG die Beachtung der grundsätzlichen Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten sind. Das Versandhandelsverbot ist jedoch als eine bloße Verkaufmodalität von vornherein keine "Maßnahme gleicher Wirkung" (EuGH, Urt. vom 24.11.1993 - Rs. C 267/91 und C 268/91 <Keck und Mithouard> -, Slg. 1993, I 6097, Rdnrn. 16 und 17); sie belastet ausländische Arzneimittelanbieter nicht stärker als inländische, die jeweils gleich weit vom jeweiligen Verbraucher entfernt ihre Niederlassung (Apotheke) haben. Im übrigen steht die Warenverkehrsfreiheit nationalen Beschränkungen zum Schutz der Gesundheit nicht entgegen (EuGH, Urt. vom 20.02.1979 - Rs. 120/78 <Rewe> -, Slg. 1979, 649, und vom 01.06.1994 - Rs. C 317/92 <Kommission/Deutschland> -, Slg. 1994, I 2039), was gerade im Bereich des Arzneimittelhandels allgemein anerkannt ist. Sollte im übrigen Europarecht die Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Versandhandels erzwingen (in diesem Sinne Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 11.03.2003, a.a.O.), so ließe dies die Unzulässigkeit der Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über Außenschalter unberührt.

4. Ist die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel über einen Außenschalter unzulässig, so durfte die zuständige Behörde sie verbieten. Das geschah durch die angefochtenen Verfügungen, ohne dass Ermessensfehler ersichtlich wären. Das Regierungspräsidium hat sein Ermessen erkannt und ausgeübt; es hat von ihm zweckentsprechenden Gebrauch gemacht; und es hat die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten (§ 114 VwGO, § 40 LVwVfG). Namentlich wurden die Grundrechte des Klägers beachtet. Die Beschränkung seiner Berufsfreiheit ist ihm auch im vorliegenden Einzelfall zumutbar (Art. 12 Abs. 1 GG); und die vom Kläger behauptete Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG), weil ein Notdienstschalter teilweise zeitgleich betrieben werden dürfe, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Dass dem Verbot schließlich nicht die dem Kläger erteilte Apothekenerlaubnis entgegenstand, hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt; das braucht nicht wiederholt zu werden (§ 130b VwGO). Damit gehen die Hinweise des Klägers auf die §§ 48 f. LVwVfG sowie auf denkbare Ausgleichs- und Ersatzansprüche fehl.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Ein Grund für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) besteht nicht.

Beschluss

vom 01. April 2003

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug wird auf 4.000 EUR festgesetzt (§ 25 Abs. 2, § 14, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung


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