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Diebstahl von Heizöl zum Nachteil des Arbeitgebers stellt einen wichtigen Grund dar, der gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG i.V.m. den §§ 626 Abs. 1 BGB, 54 Abs. 1 BAT zur Ersetzung der Zustimmung der Personalvertretung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Hausmeisters durch das Verwaltungsgericht berechtigt.

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PL 15 S 715/01

Verkündet am 11.12.2001

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Personalvertretungssache

wegen

Zustimmungsersetzung

hat der 15. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Riedinger und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Breunig und Wiegand sowie die ehrenamtlichen Richter Technischer Angestellter Kudlinski und Ministerialrat a.D. Hummel auf die Anhörung der Beteiligten

am 11. Dezember 2001

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerden der Beteiligten zu 1. und zu 2. gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - vom 16. Februar 2001 - 14 K 3047/00 - werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin erstrebt die Ersetzung der Zustimmung des Personalrats des Altenpflegeheims S. (Beteiligter zu 1.) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2. Dieser ist Vorsitzender des Beteiligten zu 1.

Der am 31.12.1949 geborene Beteiligte zu 2. arbeitet seit dem 01.03.1993 als Hausmeister im Altenpflegeheim S. in B., das von einer Stiftung des öffentlichen Rechts getragen wird. Der Beteiligte zu 2. ist zu 100 Prozent schwerbehindert.

Am 05.10.2000 wurde dem Heimträger gemeldet, ein Bewohner des Heimes habe beobachtet, wie der Beteiligte zu 2. im Keller Heizöl aus einem dort befindlichen Tank mit einem Schlauch entnehme und in Kanister umfülle. Es rieche im Haus auch stark nach Heizöl. Am 06.10.2000 wurde der Beteiligte zu 2. von daraufhin in Kenntnis gesetzten Mitarbeitern der als Aufsichtsbehörde tätigen Stadtverwaltung B. beobachtet, wie er vier gefüllte Kanister in sein nahegelegenes privates Wohnhaus brachte. Am 09.10.2000 wurde der Beteiligte zu 2. von Mitarbeitern des Heimes beobachtet, wie er gegen Mittag drei Flüssigkeitsbehälter aus dem Pflegeheim transportierte und in den Kleinbus des Heimes lud. Er wurde kurz danach von der nun alarmierten Kriminalpolizei vor seinem Privathaus gestellt. Er gab zu, die in seiner Garage abgestellten vier mit Heizöl gefüllten Kanister aus der Vorwoche und die noch im Bus befindlichen drei mit Heizöl gefüllten Behälter aus einem Tank des Heimes entnommen zu haben. Der anwesende Vertreter der Antragstellerin verbot ihm daraufhin im Vorgriff auf eine beabsichtigte fristlose Kündigung ab sofort seine Hausmeistertätigkeit und erteilte ihm für das Pflegeheim Hausverbot. Das vorgefundene Heizöl, etwa 170 l, wurde sichergestellt. Die anwesenden Polizeibeamten belehrten den Beteiligten zu 2. wegen des Tatvorwurfs des Diebstahls und bestellten ihn auf den 10.10.2000 zum Polizeiposten B.L. ein. Der Beteiligte zu 2. war sowohl mit der Herausgabe der mit Heizöl gefüllten vier Kanister und drei Behälter an die Polizei als auch mit der anschließenden Übergabe der Kanister und Behälter an den Vertreter der Antragstellerin einverstanden.

Am 10.10.2000 wandte sich der Vertreter der Antragstellerin an den Beteiligten zu 1. und bat um Stellungnahme zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2., der des Diebstahls von Brennstoffen am Arbeitsplatz beschuldigt werde. Mit Schreiben vom 11.10.2000 an das Personalamt weigerte sich der Beteiligte zu 1., einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2. zuzustimmen. Dieser hatte sich bei seiner Einvernahme am 10.10.2000 der Polizei gegenüber und den Mitgliedern des Personalrats gegenüber dahingehend geäußert, dass er am 25.09.2000 eine entsprechende Menge Heizöl in einen der Tanks des Pflegeheims gefüllt habe, weil er seinen eigenen Tank damals dringend zu Reinigungszwecken habe entleeren müssen. Er habe sich danach nur wiedergeholt, was ihm gehört habe.

Am 17.10.2000 gab die Antragstellerin dem Beteiligten zu 2. in einem Gespräch Gelegenheit, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Mit Entscheidung vom 23.10.2000, der der Antragstellerin am 24.10.2000 zugestellt wurde, stimmte die Hauptfürsorgestelle des Landeswohlfahrtsverbandes Baden der beabsichtigten Kündigung des Beteiligten zu 2. zu.

Am 25.10.2000 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Karlsruhe beantragt, die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. zu ersetzen. Sie hat geltend gemacht, sie sei zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, da der Beteiligte zu 2. sich mit erheblicher krimineller Energie ihm nicht gehörende Brennstoffe angeeignet habe. Es bestehe der Verdacht, dass er sich auch schon früher Heizöl und sonstiges Material des Heimes angeeignet habe. Seine Einlassungen seien wirklichkeitsfremde Schutzbehauptungen.

Die Beteiligten zu 1. und zu 2. haben beantragt, die Anträge abzulehnen. Sie haben vorgetragen, der Beteiligte zu 1. habe die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2. zu Recht verweigert. Dies folge bereits daraus, das die Antragstellerin die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Sie habe nämlich bereits am 05.10.2000 Kenntnis von den Kündigungsgründen gehabt. Davon abgesehen könne dem Beteiligten zu 2. der behauptete Diebstahl nicht vorgeworfen werden, da er zur Rückholung des Heizöls berechtigt gewesen sei. Er habe seinen privaten Heizöltank in seinem Wohnhaus vor Beginn der Heizperiode auf den Ratschlag seines Heizungsfachmanns reinigen müssen und deshalb zuvor am 25.09.2000 sein darin befindliches eigenes Heizöl abgelassen und in Behältern in seiner privaten Garage zwischengelagert. Für 260 l hätten ihm jedoch leere Behältnisse gefehlt. Diese 260 l habe er deshalb in den Tank 2 im Pflegeheim gegossen. Den Heimleiter habe er nicht verständigt, weil dieser wegen eines Kuraufenthalts fünf Wochen abwesend gewesen sei. Anfang Oktober habe er die ihm zustehende Menge an Heizöl wieder aus Tank 2 zurückgeholt. Die Behauptung, im Tank 3 hätten am 30.12.2000 etwa 900 l Heizöl gefehlt, obwohl daraus kein Öl an die Heizungsanlage abgegeben worden sei, werde bestritten; jedenfalls habe er damit nichts zu tun.

Mit Beschluss vom 16.02.2001 hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. ersetzt. In den Gründen ist ausgeführt, die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2. sei zu ersetzen, da die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 BPersVG erfüllt seien. Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens sei vom Verwaltungsgericht nach § 626 Abs. 1 BGB zu prüfen, ob eine außerordentliche Kündigung zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigt wäre. Dazu gehöre auch die Prüfung, ob die besonderen verfahrensmäßigen Erfordernisse, die bei der außerordentlichen Kündigung von Personalratsmitgliedern zu beachten seien, bis dahin beachtet worden seien, insbesondere ob nicht die Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung inzwischen wegen Verstreichens von Kündigungsfristen erloschen sei. Insoweit sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB von Bedeutung, wonach die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen könne; die Frist beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlange. Da es sich insoweit um eine Ausschlussfrist handle, sei es erforderlich, dass der Arbeitgeber innerhalb der Frist nicht nur den Zustimmungsantrag beim Personalrat stelle, sondern bei Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Verwaltungsgericht einleiten müsse. Für den Fristbeginn komme es auf die sichere und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen an. Solange der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile den Sachverhalt aufkläre, könne die Ausschlussfrist nicht beginnen. Nach diesen Maßstäben sei die Kündigung rechtzeitig erfolgt, da die zweiwöchige Frist nach Kenntnis aller maßgeblichen Tatsachen eingehalten worden sei. Da die Aufklärung des Sachverhalts nicht vor dem 17.10.2000, als der Beteiligte zu 2. angehört worden sei, abgeschlossen worden sei, habe die Ausschlussfrist erst zu diesem Zeitpunkt beginnen können. Im Übrigen könne die Kündigung eines Schwerbehinderten nach § 21 Abs. 5 SchwbG auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle erklärt werde, wie dies hier am 24.10.2000 geschehen sei. Die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 2. sei auch der Sache nach unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt, da wegen des schwerwiegenden Vergehens des Beteiligten zu 2. der Dienstelle die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht zugemutet werden könne. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Beteiligte zu 2. in nicht unerheblichem Umfang Heizöl aus den Tanks des Pflegeheims, seiner Arbeitsstelle, entnommen habe, um sie sich unberechtigterweise zuzueignen. Er habe sich damit eines Diebstahls oder einer Unterschlagung nach §§ 242 oder 246 StGB schuldig gemacht und damit das für die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Nach den Umständen sei nur der Beteiligte zu 2. in Betracht gekommen, über die am 06. und 09.10.2000 abtransportierten und sichergestellten 170 l Heizöl hinaus auch das aus dem Tank 3 verschwundene Heizöl von etwa 900 l entnommen zu haben, da dieser Tank nicht an die Heizungsanlage des Heims in der maßgeblichen Zeit angeschlossen gewesen sei. Nur der Beteiligte zu 2. sei in der fraglichen Zeit im Besitz der Schlüssel zu den Tankräumen gewesen. Für die Behauptung des Beteiligten zu 2., er habe am 25.09.2000 260 l eigenes Öl in den Tank 2 des Heims gefüllt, spreche nichts außer seiner nachträglichen und sehr unwahrscheinlichen Einlassung. Bereits die Tatsache, dass der Beteiligte zu 2. niemanden finde, der ihm seine Schilderungen wenigstens zum Teil bestätige, spreche gegen ihn. Die von ihm benannten Zeugen W. und T. hätten nur ausgesagt, dass die Heizungsanlage im privaten Haus des Beteiligten zu 2. im Frühjahr 2000 ihren Dienst versagt habe. Der Installateur, der sich einer Vernehmung nicht gestellt habe, bestätige lediglich schriftlich allgemein, Reparaturarbeiten an der Tankanlage im Haus des Beteiligten zu 2. durchgeführt zu haben. Die bestätigte Reparaturbedürftigkeit seiner eigenen Heizungsanlage stehe in keinem zeitlichen Zusammenhang mit den Entnahmen des Öls aus dem Tank des Heims, denn sie werde auf den April 2000 datiert. Im Übrigen sei nach Aussagen des Mieters T. die Heizung des Beteiligten zu 2. nur ein paar Tage lang ausgefallen.

Die Vernehmung der von dem Beteiligten zu 2. benannten Zeugen W. und T. habe ergeben, dass der Beteiligte zu 2. seine Einlassung als Entschuldigung nachträglich konstruiert habe. Hätte er Anfang Oktober 2000 tatsächlich Heizöl aus dem Heim in sein Haus in der Überzeugung transportiert, zuvor gelagertes eigenes Öl wiederzuholen, hätte er auf den Diebstahlsvorwurf am 09.10.2000 anders reagieren müssen. Der Beteiligte zu 2. sei bei seiner Anhörung vor Gericht selbst unsicher geworden, ob er diese Behauptung aufrechterhalten solle. Dies spreche gegen seine Glaubwürdigkeit. Die Einlassung des Beteiligten zu 2. sei schließlich alles andere als plausibel. Sie enthalte zu viele unwahrscheinliche und unverständliche Umstände, um glaubhaft zu sein.

Gegen diesen ihnen am 26.02.2001 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 1. und zu 2. am 23.03.2001 Beschwerde eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Frist zur Begründung der Beschwerde am 22.05.2001 begründet. Sie beantragen,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) vom 16. Februar 2001 - 14 K 3047/00 - zu ändern und den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus: Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass unter Berücksichtigung aller Umstände die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen Kündigung zu ersetzen sei. Dies folge bereits daraus, dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zur Einleitung des Verfahrens beim Verwaltungsgericht nicht gewahrt worden sei. Diese Frist habe bereits am 09.10.2000 begonnen und sei deshalb am 23.10.2000 abgelaufen. Die Antragstellerin habe keine Gründe vorgetragen, warum die Sachverhaltsaufklärung erst am 17.10.2000 abgeschlossen gewesen sei. Eine ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats nach § 77 Abs. 3 LPVG habe nicht stattgefunden. Bei der Anhörung am 17.10.2000 habe es sich nicht um eine Anhörung durch den Arbeitgeber, sondern durch die Hauptfürsorgestelle gehandelt. Im Übrigen liege auch in der Sache ein für die außerordentliche Kündigung erforderlicher wichtiger Grund nicht vor. Die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts sei nicht nachvollziehbar, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weiterhin äußerst widersprüchliche Umstände vorlägen, die Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts rechtfertigten, der Beteiligte zu 2. habe Heizöl aus den Tanks des Pflegeheims unterschlagen. Die durch § 626 Abs. 1 BGB gebotene Interessenabwägung müsse wegen dieser Zweifel zu Gunsten des Beteiligten zu 2. ausgehen. Die Angabe des Heimleiters Herrn W. bei seiner Vernehmung als Zeuge durch das Verwaltungsgericht, er habe vor seiner vom 25.09. bis zum 30.10.2000 dauernden Abwesenheit die Tankfüllungen kontrolliert und festgestellt, dass die Tanks 2 und 3 jeweils zu 90 Prozent gefüllt gewesen seien, werde bestritten, da der Heimleiter üblicherweise nie die Heizöltanks kontrolliert habe. Es sei nicht mehr nachweisbar, ob zwischen dem 06.10. und dem 30.10.2000 entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts die Tankanlage des Heims möglicherweise doch auf Verbrauch des im Tank 3 befindlichen Öls umgestellt worden sei, da auch der stellvertretende Hausmeister einen Schlüssel zu dem Tankraum gehabt habe. Der Umstand, dass der Beteiligte zu 2. den Einfüllstutzen vom Tank 3 mit Stofflappen abgesichert habe, sei ein Indiz dafür, dass der Beteiligte zu 2. anfänglich sein eigenes Heizöl in die Tankanlage eingefüllt habe. Eine Entnahme von Öl aus dem Einfüllstutzen sei nicht möglich.

Im Übrigen habe sich nunmehr ein Zeuge gemeldet, der den Beteiligten zu 2. beim Einfüllen des Öls in den Tank des Heimes gesehen habe.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss und hebt hervor, dass die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB erst am 17.10.2000 begonnen habe und deshalb eingehalten worden sei. Am 17.10.2000 sei der Beteiligte zu 2. auch vom Leiter des Personalamts angehört worden. Im Übrigen habe die Antragstellerin den Personalrat mit Schreiben vom 18.10.2000 nochmals fürsorglich angehört. Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sei gegeben, da der Antragstellerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei. Der Beteiligte zu 2. habe zwischen dem 25.09.2000 und dem 09.10.2000 allein aus dem Tank 3 des Heimes 900 l Heizöl entwendet. Die Beweisaufnahme des Verwaltungsgerichts habe dies bestätigt. Die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts sei nicht zu beanstanden. Die Angaben des Heimleiters Herrn W. bei seiner Vernehmung als Zeuge durch das Verwaltungsgericht seien glaubhaft und von dem Zeugen H. bestätigt worden. Danach sei bis 30.10.2000 die Heizungsanlage nicht, auch nicht von dem stellvertretenden Hausmeister, auf den Tank 3 umgestellt worden. Es werde bestritten, dass der Beteiligte zu 2. den Einfüllstutzen von Tank 3 mit Stofflappen abgesichert habe, damit es zu keiner Ölverschmutzung komme. Richtig sei allein, dass in den Tankräumen 2 und 3 Stofflappen und Schlauchstücke in Papiersäcken gefunden worden seien. Die von den Beteiligten zu 2. behauptete Zwischenlagerung von 260 l ihm gehörenden Heizöls in Tank 2 sei nach den tatsächlichen Umständen nicht glaubhaft. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht auch das Verhalten des Beteiligten zu 2. am 09.10.2000 und am 10.10.2000 als Bestätigung des Tatvorwurfs gewürdigt.

Mit Urteil vom 13.08.2001 - 5 Cs 306 Js 609/01 AK 376/01 - hat das Amtsgericht Baden-Baden den Beteiligten zu 2. wegen versuchten Diebstahls von Heizöl in zwei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 120,00 DM verurteilt. Das Urteil ist am 15.10.2001 rechtskräftig geworden, nachdem das Landgericht Baden-Baden mit Beschluss vom 15.10.2001 die Berufung des Beteiligten zu 2. gegen das Urteil des Amtsgerichts als unzulässig verworfen hat. Sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht sind unter Berücksichtigung des Beweisergebnisses erster Instanz und des ergänzend gewürdigten Inhaltes der Strafakten einschließlich der polizeilichen Ermittlungsakten zu der sicheren Überzeugung gelangt, dass der Beteiligte zu 2. im Sinne der Anklage der Entwendung von etwa 200 l Heizöl aus dem Altenpflegeheim S., begangen am 06.10.2000 und am 09.10.2000, schuldig ist.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts Karlsruhe - 14 K 3047/00 -, die Strafakten des Amtsgerichts Baden-Baden - 5 Cs 306 Js 609/01 AK 376/01 - sowie die einschlägigen Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Baden-Baden vor. Hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden der Beteiligten zu 1. und zu 2. sind zulässig. Sie sind nach § 86 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Baden-Württemberg (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG) in der hier anzuwendenden Fassung vom 01.02.1996 (GBl. S. 205) mit nachfolgenden Änderungen i.V.m. § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und auch sonst zulässig. Sie sind insbesondere in der nach § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG vorgeschriebenen Form und nach § 87 Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG fristgerecht erhoben und nach entsprechender Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist auch fristgerecht begründet worden.

Die Beschwerden der Beteiligten zu 1. und zu 2. sind jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat mit dem Beschluss vom 16.02.2001 auf den zulässigen Antrag der Antragstellerin die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. mit Recht ersetzt. Der Senat folgt der Begründung der angefochtenen Entscheidung, die er sich nach Maßgabe der folgenden Ausführungen zu Eigen macht, und sieht deshalb insoweit von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 86 Abs. 2 LPVG i.V.m. §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 543 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist ergänzend auszuführen:

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die Antragstellerin die im Verfahren nach § 108 Abs. 1 BPersVG zu beachtende zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bzw. gleichlautend des § 54 Abs. 2 BAT zur außerordentlichen Kündigung bzw. zur Einleitung des Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung der Personalvertretung beim Verwaltungsgericht nicht hat verstreichen lassen. Denn auch nach Auffassung des beschließenden Senats war die Aufklärung des Sachverhalts, die die Klärung der gegen eine Kündigung sprechenden Umstände einschließt, nicht vor dem 17.10.2000 abgeschlossen, so dass die Ausschlussfrist erst mit diesem Tag beginnen konnte und folglich am 25.10.2000 noch nicht abgelaufen war. Entgegen dem Beschwerdevorbringen der Beteiligten zu 1. und zu 2. hat die Antragstellerin die Sachverhaltsaufklärung nicht dadurch schuldhaft verzögert, dass sie mit Hilfe des Personalamts der Stadt B. auf den 17.10.2000 ein Aufklärungsgespräch im Personalamt, das auch der notwendigen, bis dahin nicht abschließend erfolgten Wahrnehmung der Interessen des Beteiligten zu 2. dienen sollte, anberaumt hat. Denn diese Terminierung erfolgte nach Eingang der ablehnenden Stellungnahme des Personalrats am 13.10.2000 hinreichend kurzfristig angesichts des Umstandes, dass sieben Personen einschließlich der Vertreterin des Landeswohlfahrtsverbandes Baden als der Hauptfürsorgestelle für Schwerbehinderte an dem Gespräch teilnehmen sollten und das Wochenende 14./15.10.2000 dazwischen lag. Im Übrigen ergibt sich die Einhaltung der Frist jedenfalls aus der speziellen Vorschrift des § 21 Abs. 5 SchwbG, wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf den Beschluss des Senats vom 20.06.1989 - 15 S 896/89 - (Z?R 1990, 130 = PersR 1990, 261) ausgeführt hat. Danach läuft in Fällen der vorliegenden Art die Frist nicht ab, wenn der Antrag auf gerichtliche Ersetzung der Zustimmung unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle, die hier am 24.10.2000 erfolgt ist, gestellt wird.

Soweit die Beteiligten zu 1. und zu 2. nunmehr rügen, der Personalrat sei nicht gemäß den Erfordernissen des § 77 Abs. 3 LPVG zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört worden, bleiben sie damit ohne Erfolg. Denn die Antragstellerin wandte sich am 10.10.2000 schriftlich an den Beteiligten zu 1. und bat um Stellungnahme zu der wegen des mutmaßlichen Diebstahls von Brennstoffen am Arbeitsplatz beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. Daraufhin hat sich der Beteiligte zu 1. mit Schreiben vom 11.10.2000 ablehnend zu der beabsichtigten Kündigung geäußert und dies mit der Überzeugung begründet, der Beteiligte zu 2. habe nichts genommen, das nicht sein Eigentum sei. Ferner nahm auch ein Mitglied des Personalrats an dem anschließenden Gespräch vom 17.10.2000 teil, das auf Einladung des für die Antragstellerin handelnden Personalamts der Stadt B. stattfand. Nach dem Inhalt des über dieses Gespräch vom Personalamt der Stadt B. erstellten Aktenvermerks wurden der Vertreterin des Landeswohlfahrtsverbandes und damit der Hauptfürsorgestelle die Gründe zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. ausführlich dargelegt. Die anwesende Vertreterin des Beteiligten zu 1., die diese Erläuterungen zur Kenntnis nehmen konnte, erhielt ebenso wie der Beteiligte zu 2. die Gelegenheit, zur beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen. Angesichts dieser tatsächlichen Umstände, die durch eine umfassende Information auch der Personalvertretung und eine wiederholte Gelegenheit zur Stellungnahme gekennzeichnet sind, kann nicht angenommen werden, der Beteiligte zu 1. sei zu der beabsichtigten Maßnahme nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Entgegen den Vorbringen der Beteiligten zu 1. und zu 2. hat das Verwaltungsgericht auch in der Sache mit Recht angenommen, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. zu ersetzen ist, da ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bzw. des § 54 Abs. 1 BAT gegeben ist. Ausgehend von § 108 Abs. 1 BPersVG ist in Verfahren der vorliegenden Art vom Verwaltungsgericht zu prüfen, ob eine außerordentliche Kündigung zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigt wäre. Dazu gehört auch die nach den Maßstäben des § 626 Abs. 1 BGB bzw. des § 54 Abs. 1 BAT vorzunehmende Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Mitglieds des Personalrats erfüllt sind. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen aller Beteiligten (vgl. dazu den Beschluss des Senats vom 28.11.2000 - PL 15 S 2838/99 -, NJW 2001, 1082 = ZfPR 2001, 43) zu dem Ergebnis gelangt, dass ein derartiger wichtiger Grund vorliegt, weil der Antragstellerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies folgt daraus, dass die vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse über die unbefugte Entnahme von Heizöl aus den Tanks des Pflegeheimes, wie sie sich insbesondere aus den aktenkundigen Aussagen des Beteiligten zu 2. anlässlich seiner polizeilichen Vernehmungen am 09.10.2000 und am 10.10.2000 und aus der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergeben, auch den beschließenden Senat zu der Überzeugung bringen, dass der Beteiligte zu 2. in nicht unerheblichem Umfang dieses Heizöl entnommen hat, um es sich unberechtigt zuzueignen, wodurch er sich eines vollendeten oder jedenfalls versuchten Diebstahls (§ 242 StGB) schuldig gemacht hat, und dass er damit das für die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört hat. Anders als die Beteiligten hält der Senat die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts für nachvollziehbar. Er geht sowohl von der Glaubwürdigkeit der vom Verwaltungsgericht vernommenen Zeugen als auch von der Glaubhaftigkeit der von ihnen gemachten Aussagen aus, so dass er diese Zeugen nicht erneut zu vernehmen braucht und die erstinstanzlichen Zeugenaussagen im Wege des Urkundenbeweises verwerten kann (vgl. § 398 Abs. 1 ZPO; BGH, Urteil vom 19.06.1991, NJW 1991, 3285; Urteil vom 15.10.1992, NJW-RR 1993, 213 = BayVBl 1993, 670). Das Vorbringen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren gibt dem Senat nämlich keine Veranlassung, die Glaubwürdigkeit der Zeugen und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen anders einzuschätzen als das Verwaltungsgericht; für eine derartige abweichende Einschätzung gibt es auch keine objektiven Anhaltspunkte. Soweit die Beteiligten die Richtigkeit der von dem Heimleiter Herrn W. bei seiner Vernehmung als Zeuge gemachten eindeutigen und glaubhaften Aussagen hinsichtlich der Befüllung der Heizöltanks 1 und 2 in der Woche vor dem 25.09.2000 (vgl. AS 212 der VG-Akte) bestreiten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte für die Behauptung, der Heimleiter kontrolliere üblicherweise nie die Heizöltanks; auch ist diese Behauptung angesichts der präzisen Schilderung des Herrn W. nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit des Heimleiters als Zeugen in Frage zu stellen. Die Einwendung der Beteiligten, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragstellerin erst nach dem 30.10.2000 die Tankfüllungen überprüft habe, und es sei nicht mehr nachweisbar, ob bereits zwischen dem 06.10.2000 und dem 30.10.2000 die Anlage auf Verbrauch aus dem Tank 3 umgestellt worden sei, begründen ebenfalls keine Zweifel an der Richtigkeit der von dem Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen und der darauf bezogenen Beweiswürdigung. Denn der als Zeuge vernommene Verwaltungsbeamte der Stadt B., Herr H., hat ausgesagt, er habe schon am 11.10.2000 die Tankräume untersucht und festgestellt, dass der Tank 2 zu 90 Prozent und der Tank 3 lediglich zu 80 Prozent gefüllt gewesen sei (vgl. AS. 215 der VG-Akte). Daraus folgt glaubhaft, dass im Tank 3 bereits damals etwa 900 l fehlten, wohingegen nach den Feststellungen des als Zeuge vernommenen Heimleiters Herrn W. kurz vor dem 25.09.2000 diese Menge noch nicht fehlte. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass bereits nach dem 25.09.2000, aber vor dem 11.10.2000 die Heizungsanlage auf eine Ölentnahme aus dem Tank 3 umgestellt worden wäre. Der diesbezügliche Hinweis auf den stellvertretenden Hausmeister entbehrt jeder Grundlage. Das weitere Beschwerdevorbringen der Beteiligten zu 1. und zu 2., es sei nicht nachvollziehbar, dass das Verwaltungsgericht bezweifle, dass der Beteiligte zu 2. zunächst sein eigenes Heizöl in den Tank 3 des Heimes eingefüllt habe, veranlasst ebenfalls keine andere Betrachtung. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr mit Recht dieser Einlassung des Beteiligten zu 2. keinen Glauben geschenkt. Insbesondere liegt kein Indiz für die Richtigkeit der Behauptung der Beteiligten darin, dass der Beteiligte zu 2. vorträgt, er habe den Einfüllstutzen von Tank 3 mit Stofflappen abgesichert, damit es beim Einfüllen zu keiner Ölverschmutzung komme. Denn auch diese Behauptung des Beteiligten zu 2. wird durch keine objektiven Anhaltspunkte gestützt und ist als Schutzbehauptung zu werten. Insoweit liegt lediglich die glaubhafte Zeugenaussage des Verwaltungsbeamten der Stadt B. Herrn H. vor, der bei seiner Vernehmung als Zeuge beim Verwaltungsgericht ausgesagt hat, am 09.10.2000 habe er im Tankraum ölverschmutzte Tücher und einen großen Papiersack gefunden (vgl. AS. 214 der VG-Akte). Dieser Fund rechtfertigt aber auch nach Überzeugung des Senats angesichts der übrigen festgestellten Umstände die gegenteilige Annahme, dass der Beteiligte zu 2. die Tücher bei der Entnahme des Heizöls verwendet hat.

Da die entscheidungserheblichen Tatsachen auf Grund der bisherigen Beweiserhebungen hinreichend geklärt und nicht weiter aufklärbar sind, bedarf es keiner weiteren Sachverhaltsermittlungen. Die von den Beteiligten zu 1. und 2. angebotenen zusätzlichen Zeugen brauchte der Senat nicht zu vernehmen. Denn diese Beweisangebote sind unerheblich oder nicht hinreichend substantiiert. So kommt dem unbestrittenen Umstand, dass auch der stellvertretende Hausmeister einen Schlüssel zu dem Tankraum hatte, keine erhebliche Bedeutung zu, da die Befüllung des Tanks 3 zu lediglich 80 Prozent bereits am 11.10.2000 durch den Zeugen Herrn H. festgestellt wurde, ohne dass die Heizungsanlage auf Verbrauch aus diesem Tank umgestellt worden war. Im Übrigen ist bei einem Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen (vgl. § 373 ZPO) im Einzelnen darzulegen, welche Bekundungen über konkrete Wahrnehmungen von dem Zeugen zu erwarten sind, so dass das Gericht in die Lage versetzt wird, die Tauglichkeit des Beweismittels zu beurteilen (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 21.04.1981, Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 121; Beschluss vom 09.08.1993 - 5 B 1/93 - Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., 2000, § 373 RdNr. 7). Hieran fehlt es bei den schriftsätzlichen Beweisangeboten der Beteiligten im Beschwerde-verfahren. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten Tatsachen die benannten Zeugen aus eigener Wahrnehmung würden bekunden können. Insbesondere fehlen schon im Vorbringen der Beteiligten Angaben darüber, welche konkreten Einzelheiten die benannten Zeugen, insbesondere der zuletzt mit Schriftsatz vom 25.9.2001 benannte Herr S., aus eigener Wahrnehmung bekunden sollen. Deshalb brauchte der Senat die benannten zusätzlichen Zeugen auch nicht von Amts wegen zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zu vernehmen.

Die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts und des Senats werden bestätigt durch das rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Baden-Baden - 5 Cs 306 Js 609/01 AK 3760/01 -, nach dem der Beteiligte zu 2. sich des versuchten Diebstahls von etwa 200 l Heizöl aus dem Altenpflegeheim S., begangen am 06.10.2000 und am 09.10.2000, schuldig gemacht hat. Diese Einschätzung des Tatgeschehens wird geteilt durch den Beschluss des Landgerichts Baden-Baden vom 15.10.2001, mit dem die Berufung des Beteiligten zu 2. gegen das Urteil des Amtsgerichts wegen offensichtlicher Unbegründetheit gem. § 313 Abs. 2 StPO als unzulässig verworfen worden ist. Auch das Landgericht ist wie das Amtsgericht unter Berücksichtigung des Beweisergebnisses erster Instanz und des ergänzend gewürdigten Inhalts der Strafakten zu der sicheren Überzeugung gelangt, dass der Beteiligte zu 2. im Sinne der Anklage der Entwendung von 200 l Heizöl aus dem Altenpflegeheim S. schuldig ist. Der beschließende Senat kann insoweit offen lassen, ob der Beteiligte zu 2., wie das Verwaltungsgericht meint, über die Entwendung von 200 l hinaus etwa 900 l Heizöl aus dem Tank 3 unberechtigt entnommen hat und ob er sich eines versuchten oder vollendeten Diebstahls schuldig gemacht hat. Auch die rechtswidrige Entnahme von lediglich etwa 200 l Heizöl, deretwegen der Beteiligte zu 2. strafgerichtlich verurteilt worden ist, stellt unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles wegen des damit verbundenen Vertrauensbruchs zu Lasten der Antragstellerin einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung dar (vgl. etwa Müller-Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2001, § 626 BGB RdNr. 154 m.w.N.).

Die Rechtsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 86 Abs. 2 LPVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 ArbGG).

Ende der Entscheidung