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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Zuweisung von Übertragungskapazitäten nach dem Landesmediengesetz

hier: vorläufiger Rechtsschutz

hat der 1. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs Dr. Weingärtner, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Schmenger und den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Roth

am 13. Dezember 2002

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18.10.2002 - 1 K 2802/02 - wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 112.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde ist statthaft (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO i.d.F. des Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20.12.2001 - RmBereinVpG -, BGBl. I S. 3987) und auch im Übrigen zulässig. Ihre Begründung enthält bestimmte Anträge; ferner legt sie die Gründe dar, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern ist, und setzt sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander. Der Senat prüft nur die dargelegten Gründe (vgl. zum Ganzen § 146 Abs. 4 VwGO n.F.).

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

1. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die in Nr. 2 des angegriffenen Bescheides der Antragsgegnerin vom 17.06.2002 zu Gunsten der Beigeladenen getroffene, kraft Gesetzes sofort vollziehbare (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 33 Abs. 2 Landesmediengesetz <LMedienG> vom 19. Juli 1999 <GBl. S. 273, ber. S. 387>, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 19. Dezember 2000 <GBl. S. 753>) Entscheidung über die Zuweisung von Übertragungskapazitäten für das Lokalverbreitungsgebiet 11 (Böblingen/Calw/Freudenstadt) zu Recht abgelehnt. Zwar ist der nunmehr - nach Erlass des Widerspruchsbescheides - sachdienlich auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der inzwischen beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhobenen Klage gerichtete Antrag statthaft (§ 80 a Abs. 3 i.V.m. § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 80 Abs. 5 VwGO) und auch sonst zulässig. Indes vermag auch der Senat - bei der im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage -nicht festzustellen, dass das Interesse der Antragstellerin, den Vollzug der Zuweisungsentscheidung vorläufig zu verhindern, das gegenläufige öffentliche Interesse und das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der Zuweisungsentscheidung überwiegt. Denn die angegriffene Zuweisungsentscheidung leidet aller Voraussicht nach weder an formellen (nachfolgend a) noch an materiellen Mängeln (nachfolgend b), die die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzen könnten. Der Senat nimmt auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug, so dass es einer erneuten Darlegung aller erheblichen Gesichtspunkte nicht bedarf (vgl. § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die in der Beschwerde dargelegten Gründe sind nicht geeignet, die entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts ernsthaft in Frage zu stellen.

a) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Antragsgegnerin sei nicht (allgemein) verpflichtet gewesen, die Antragstellerin bereits im Laufe der 2. Hörfunklizenzperiode darauf hinzuweisen, dass bei einem Festhalten am bisherigen Programmkonzept eine erneute Lizenzierung fraglich sei. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht insoweit darauf verwiesen, dass sich derartige Hinweise der Antragsgegnerin schon wegen der dadurch möglicherweise hervorgerufenen Gefahren für die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) verbieten dürften. Die Richtigkeit dieser Erwägung wird durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestätigt. Danach ist die Gefahr der Einflussnahme auf die im Kern der Grundrechtsgarantie stehende Programmfreiheit bei der Auswahl der Bewerber besonders groß. Übersteigt die Bewerberzahl die Sendekapazitäten, lässt sich nicht ausschließen, dass die Einstellung zu dem angebotenen Programm in die Auswahlentscheidung einfließt oder dass Bewerber schon im Vorfeld inhaltliche Anpassungen vornehmen, von denen sie sich eine Erhöhung ihrer Zulassungschancen versprechen. Das gilt nicht nur für die erstmalige Auswahl, sondern auch für die Erneuerung einer Lizenz nach Ablauf einer Sendeperiode. Hier erscheint die Gefahr der Einflussnahme sogar nochmals gesteigert, weil die Entscheidung von der Einstellung zu dem in der Vergangenheit ausgestrahlten Programm beeinflusst werden und damit der Programmfreiheit schaden kann (BVerfG, Beschluss vom 20.02.1998, BVerfGE 97, 298, 313). Auch vor diesem Hintergrund konnte die Antragstellerin schwerlich - wie mit der Beschwerde geltend gemacht -wegen des "Schweigens" der Antragsgegnerin zu ihrem Programm auf die erneute Zuweisung der ausgeschriebenen Kapazität vertrauen.

Soweit die Antragstellerin Hinweispflichten der Antragsgegnerin damit zu begründen versucht, dass diese ihr UKW-Rundfunkprogramm im Rahmen des 1998/1999 durchgeführten Verfahrens um die Zuweisung von Kapazitäten für digitalen Hörfunk (DAB) "rundfunkrechtlich als mit der Vorschrift des § 21 LMedienG vereinbar eingestuft und folglich für die DAB-Übertragung zugelassen habe", tragen ihre Ausführungen den rechtlichen und tatsächlichen Unterschieden zwischen dem Verfahren um die DAB-Kapazitäten und der streitgegenständlichen Ausschreibung analoger terrestrischer Kapazitäten nicht hinreichend Rechnung. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die DAB-Ausschreibung noch auf der Grundlage des damals geltenden LMedienG (in der Fassung vom 17.03.1992, GBl. S. 189, zuletzt geändert durch Art. 2 des Änderungsgesetzes vom 24.11.1997, GBl. S. 483) durchgeführt wurde und sich die Auswahlentscheidung insbesondere nach § 21 Abs. 3 LMedienG a.F. richtete, während für die Auswahlentscheidung im streitgegenständlichen Zuweisungsverfahren bereits die Neufassung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 LMedienG maßgeblich war. Die Antragstellerin verkennt ferner, dass es bei einer Auswahlentscheidung nur darauf ankommen kann, welche Zuweisungsanträge im konkreten Fall tatsächlich miteinander konkurrieren, so dass mit dieser Entscheidung immer nur eine relative Aussage getroffen wird. Deshalb hat die Antragsgegnerin auch zu keinem Zeitpunkt, wie es von der Beschwerde formuliert wird, das Hörfunk-Programm der Antragstellerin im Rahmen des DAB-Verfahrens "als mit § 21 LMedienG vereinbar eingestuft", sondern sie hat lediglich entschieden, dass die Antragstellerin im Jahre 1999 von den insgesamt 11 Bewerbern um eine DAB-Datenrate für das Gebiet BW 5 (Stuttgart/Böblingen) als einer der 4 letztlich als vorrangig eingestuften Bewerber ausgewählt wurde. Mit Blick auf die in der Zuweisungsentscheidung vom 16.06.1999 getroffene konkrete Aussage, dass die DAB- und die UKW-Übertragungssysteme als eigene, in sich geschlossene Systeme zu betrachten sind und die "Auswahlentscheidung in DAB" also "für sich" erfolgt und "damit unabhängig von den Belegungen in UKW" ist, müssen auch die Versuche der Beschwerde scheitern, eine Hinweispflicht der Antragsgegnerin aus von dieser angeblich "selbst geschaffenen Vertrauenstatbeständen" (Zuweisung der DAB-Datenrate im Jahr 1999; allgemeine Aussage in den Förderrichtlinien, dass bis zur vollständigen Ersetzung der bisherigen analogen Übertragungstechnik beide Sendernetze nebeneinander genutzt werden <"Simulcast-Betrieb">; Aufforderung zur aktiven Beteiligung an der Markteinführung von DAB im DAB-Zuweisungsbescheid) herzuleiten.

Auch die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin sei vor der Entscheidung über die Zuweisung der streitgegenständlichen Übertragungsfrequenzen nicht förmlich anzuhören gewesen, wird mit dem Beschwerdevorbringen nicht ernstlich in Frage gestellt. Die Antragstellerin lässt unberücksichtigt, dass mit der im Jahre 1994 zu ihren Gunsten erteilten Hörfunklizenz für die Kreise Böblingen und Calw bei ihr zwar eine subjektive Rechtsposition mit Bezug auf diese Frequenz begründet wurde, dass diese Position jedoch von vornherein nur befristet eingeräumt worden ist und mit dem Ablauf des Zulassungszeitraums am 31.12.2002 entfallen wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.09.1994, VGHBW-Ls 1995, Beilage 1, B2). Dem gemäß genießen die in der vorhergehenden Lizenzperiode lizenzierten Veranstalter im Hinblick auf folgende Lizenzperioden keinen Bestandsschutz (vgl. Birkert/Reiter/Scherer, Landesmediengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl., § 18 RdNr. 17; dies galt bereits für die 2. Lizenzperiode, vgl. LTDrucks 10/5420, S. 54; Bericht der Landesregierung gemäß § 88 Abs. 2 LMedienG vom 09.10.1990, LTDrucks 10/4164, S. 49; Birkert, Landesmediengesetz, 1993, § 21 RdNr. 5, § 20 RdNr. 7; Bullinger/Gödel, Landesmediengesetz Baden-Württemberg (LMedienG), 1986, § 26 RdNr. 4). Mithin ist auch für den Senat nicht ersichtlich, dass mit der Zuweisungsentscheidung im Sinne des § 28 Abs. 1 LVwVfG in ein Recht der Antragstellerin eingegriffen worden wäre. Ein solches Recht ergibt sich auch weder aus der Zuweisung der DAB-Datenrate im Jahr 1999 (siehe bereits oben) noch aus der Zulassung der Antragstellerin zur Veranstaltung eines Hörfunkvollprogramms durch die Nr. 1 des angefochtenen Bescheides. Mit der Neufassung des LMedienG ist die Unterscheidung zwischen der medienrechtlichen Zulassung als Veranstalter (§§ 12 ff.) einerseits und der Zuteilung von Übertragungskapazitäten an Veranstalter bzw. Anbieter (§§ 18 ff.) andererseits eingeführt worden (sog. "Führerscheinprinzip", vgl. die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, LTDrucks 12/4026, S. 52; Birkert/Reiter/Scherer, a.a.O., Einleitung Anm. 7). Die Zulassung nach § 12 Abs. 1 LMedienG setzt dabei lediglich das Vorliegen der persönlichen (§§ 13 f.) und sachlichen (§ 14) Voraussetzungen zur Veranstaltung eines - nach Programmart und Programmkategorie (§ 12 Abs. 2 Satz 1), nicht aber nach Verbreitungsgebiet bestimmten - Hörfunkprogramms voraus (vgl. die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, LTDrucks 12/4026, S. 52). Noch nicht sichergestellt ist damit, ob bzw. auf welchen Übertragungswegen der zugelassene Veranstalter das Programm verbreiten kann (vgl. Birkert/Reiter/Scherer, a.a.O., Vorb. zu §§ 18-22 RdNr. 1), so dass aus der Zulassung konkrete Rechte im Hinblick auf die in einem gesonderten Verfahren erfolgende Zuweisung von Übertragungskapazitäten nicht hergeleitet werden können.

Dass sich die von der Antragstellerin geltend gemachten Anhörungs- und Hinweispflichten auch nicht aus etwaigen Vorwirkungen des Grundrechts der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. hierzu BVerfGE 97, 298, 313 sowie noch unten S. 9) ergeben dürften, hat das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend dargestellt (S. 10 f. des Beschlussabdrucks).

In Anbetracht der bereits beschriebenen Gefahr einer Einflussnahme auf die Rundfunkfreiheit und mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot der Chancengleichheit der Bewerber im Zuweisungsverfahren (vgl. oben S. 3 sowie BVerfGE 73, 118, 191 ff.; 57, 295, 327; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.02.1992, ESVGH 42, 185, 187) sprechen - ohne dass diese Annahme mit dem Beschwerdevorbringen ernstlich erschüttert würde - gute Gründe für eine grundsätzliche Formalisierung des Auswahlverfahrens und eine weitgehende Zurückhaltung der Antragsgegnerin mit Stellungnahmen bzw. Hinweisen zu den einzelnen Zuweisungsanträgen - auch und gerade gegenüber den bisherigen Lizenzinhabern (vgl. auch Birkert/Reiter/Scherer, a.a.O., § 21 RdNr. 10, § 20 RdNr. 9). Abgesehen davon, dass sich die maßgeblichen Kriterien für die zu treffende Auswahlentscheidung unmittelbar aus dem Gesetz (§ 21 LMedienG) ergeben (zur Verneinung von Beratungs- und Belehrungspflichten der Landesanstalt für Kommunikation bereits VGH Bad.-Württ., a.a.O., S. 195), sind die Bewerber und speziell auch die Antragstellerin im Übrigen im Vorfeld der Zuweisungsentscheidung in vielfältiger Form von der Antragsgegnerin über die an die Zuweisungsanträge zu stellenden Anforderungen informiert worden (vgl. den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 05.08.2002 mit den Anlagen 1, 2 und 3a, Bl. 103 f., 117 ff., 129 ff. der VG-Akte). Mithin konnte der Antragstellerin die besondere Bedeutung ihres Antrags für die Auswahlentscheidung nicht verborgen geblieben sein.

Das Verwaltungsgericht hat Zweifel an der Begründetheit des streitgegenständlichen Antrags auch darauf gestützt, dass die Antragstellerin, obwohl ihr seit Bekanntgabe des angefochtenen Bescheides die von der Antragsgegnerin in detaillierter Form festgestellten Unzulänglichkeiten ihres Zuweisungsantrags in Substanz, Konkretheit und Schlüssigkeit bekannt gewesen seien, die Angaben in dem Zuweisungsantrag bislang noch nicht ergänzt habe. Die hiergegen vorgebrachten Einwände (S. 14 der Antragsschrift) hält der Senat für nicht plausibel, zumal die Antragsgegnerin der Antragstellerin in einer am 22.07.2002 in Anwesenheit ihres Geschäftsführers und ihres Prozessbevollmächtigten durchgeführten Anhörung Gelegenheit gegeben hat, aus ihrer Sicht zu den im Bescheid getroffenen Feststellungen Stellung zu nehmen.

Hiernach kann der Senat offen lassen, ob bzw. in welchem Umfang eine etwaige Verletzung von Anhörungs- und Hinweispflichten durch den zwischenzeitlichen Erlass des Widerspruchsbescheides geheilt wäre (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG).

Soweit das Verwaltungsgericht in der Art und Weise der Information der Mitglieder des Medienrates im Vorfeld der Entscheidung über die Zustimmung nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 LMedienG keinen Mangel des Zustimmungsverfahrens zu sehen vermocht hat, sind die diesbezüglichen Rügen ebenfalls nicht geeignet, beim Senat Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung zu wecken. Insbesondere wird die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Mitglieder des Medienrates hätten sich anhand der Sitzungsvorlage bei Bedarf ohne großen Zeitaufwand durch unmittelbare Einsichtnahme in den jeweiligen Zuweisungsantrag von der Tragfähigkeit der Argumentation des Vorstands überzeugen können, nicht schlüssig angegriffen. Zu Recht verweist die Antragsgegnerin - ohne dass dem Substanzielles entgegengesetzt wird - auf die jederzeitige Möglichkeit der Akteneinsicht (vgl. den ausdrücklichen Hinweis auf S. 2 der Einladung vom 15.04.2002 zur Sitzung des Medienrates am 29.04.2002) insbesondere auch an den Sitzungstagen des Medienrates und der Ausschüsse des Medienrates sowie auf die Regelung des § 44 Abs. 3 Satz 4 LMedienG über eine Entschädigung für nachgewiesenen Dienstausfall. Insgesamt ist nicht erkennbar, dass die Mitglieder des Medienrates nicht ausreichend Zeit und Gelegenheit hatten, sich über die entscheidungs- und abwägungsrelevanten Verhältnisse bei den Bewerbern zu informieren und danach ihre wertende Entscheidung zu treffen.

b) Die Zuweisungsentscheidung dürfte aller Voraussicht nach auch keine durchgreifenden materiellen Rechtsfehler zu Lasten der Antragstellerin erkennen lassen.

Nach der Vorrangregelung des § 21 Abs. 1 Nr. 2 LMedienG war im vorliegenden Verfahren um die Zuweisung von Übertragungskapazitäten im Must-Carry-Bereich der Bewerber auszuwählen, der (voraussichtlich) am besten geeignet ist, einen Beitrag zur Meinungsvielfalt und zur lokalen Identität der Hörer zu leisten. Die an diesen Kriterien orientierte Auswahlentscheidung erfordert eine wertend-prognostische Abwägung, hinsichtlich der der Antragsgegnerin eine Einschätzungsprärogative zukommt. Auch bedarf die Zuweisungsentscheidung der Zustimmung des pluralistisch zusammengesetzten Medienrates (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 41 Abs. 1 LMedienG). Aus diesen Gründen steht der Antragsgegnerin ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (ständige Rechtsprechung des beschließenden Gerichtshofs, Urteil vom 04.02.1992, ESVGH 42, 185, 192 f.; vgl. auch LTDrucks 12/4026, S. 60; Birkert/Reiter/Scherer, a.a.O., § 21 RdNr. 4). Die Zuweisungsentscheidung kann daher gerichtlich grundsätzlich nur daraufhin überprüft werden, ob die Antragsgegnerin von einem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sie die gesetzlichen Beurteilungsmaßstäbe falsch angewendet hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.02.1992, a.a.O.; Beschluss vom 14.12.1988, VBlBW 1989, 211, 213). In Fortentwicklung dieses bislang vom beschließenden Gerichtshof zugrunde gelegten Maßstabs dürfte bei der Kontrolle der Auswahlentscheidung zusätzlich in Rechnung zu stellen sein, dass das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG auch dem Bewerber um die Zuteilung von Übertragungskapazitäten einen Anspruch darauf gibt, dass bei der Auslegung und Anwendung der verfassungsrechtlich gebotenen Auswahl-und Zulassungsregeln seine Position als Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit hinreichend beachtet wird. Er erhält damit eine rundfunkspezifische Rechtsposition, die über die durch das Willkürverbot vermittelte hinausreicht (BVerfG, Beschluss vom 20.02.1998, BVerfGE 97, 298, 312 ff.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33; Clemens, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar, 2002, Bd. 1, Art. 5 RdNr. 95). In Ansehung des - auch einen Beurteilungsspielraum begrenzenden - verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit muss sich die Entscheidung der Antragsgegnerin deshalb zusätzlich daran messen lassen, ob die Position der Antragstellerin als Trägerin der Rundfunkfreiheit bei der Auswahlentscheidung hinreichende Beachtung erfahren hat (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 04.06.2002 - 7 CE 02.899 -, juris; Urteil vom 22.12.1999, DVBl. 2000, 709, 711).

Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs ist das Beschwerdevorbringen nicht geeignet, die Tragfähigkeit der angegriffenen Entscheidung in Frage zu stellen.

Dies gilt zunächst für die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Entscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen leide nicht wegen konzentrationsrechtlicher Bedenken an einem Rechtsfehler. Die Beschwerde lässt nicht erkennen, dass die Auswahlentscheidung insoweit die gesetzlichen Vorgaben insbesondere des § 21 LMedienG unbeachtet gelassen hat. Soweit derartige Bedenken im Zuweisungsbescheid bereits mit dem Hinweis auf die "programminhaltliche Konzeption" der Beigeladenen sowie die bisherigen Erfahrungen mit dem Lokalfernsehen R.TV als nicht stichhaltig angesehen werden (S. 36 des Bescheides), fehlt es der Beschwerde bereits an jeglichen Darlegungen hierzu. Unabhängig davon geht die Antragstellerin auf die detaillierten Ausführungen der Beigeladenen zum Vorwurf "vorherrschender Meinungsmacht" (Schriftsatz vom 12.11.2002, S. 1, VGH-Akte, S. 85) nicht substantiiert ein. Doch auch die Einwände gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, durch die im Antrag angekündigte Einrichtung eines den Anforderungen des § 28 LMedienG entsprechenden Programmbeirats dürften konzentrationsrechtliche Bedenken selbst im Falle der Annahme des Eintritts vorherrschender Meinungsmacht im Sinne des § 24 LMedienG ausgeräumt sein, verfangen nicht. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem - von der Beigeladenen im Schriftsatz vom 12.11.2002 konkretisierten und aktualisierten - Vorhaben der Einrichtung eines Programmbeirats (die Beigeladene hat sich hierzu nach ihren Angaben im Zuweisungsantrag "verbindlich verpflichtet") um ein bloßes "Lippenbekenntnis" handeln soll, werden mit der Beschwerde nicht dargetan. Im Übrigen dürften der Antragsgegnerin, sollten sich nachträglich ernsthafte Zweifel an der Realisierung dieses Vorhabens ergeben, noch ausreichende rechtliche Möglichkeiten zur Vielfaltsicherung zur Verfügung stehen (vgl. § 24 Abs. 3 und 4 Satz 2 LMedienG sowie Nr. 2 Satz 2 des Zuweisungsbescheides vom 17.06.2002). Schließlich dürfte das Beschwerdevorbringen den durch die Novellierung des LMedienG eingeführten, "liberalisierten" medienrechtlichen Konzentrationsregelungen nicht hinreichend Rechnung tragen. Selbst der Umstand, dass ein Bewerber um eine Übertragungskapazität bereits im betreffenden Verbreitungsgebiet auf medienrelevanten verwandten Märkten (vgl. § 24 Abs. 2 Satz 3 LMedienG) aktiv ist, muss nicht zu einer nachteiligen Berücksichtigung bei der Auswahlentscheidung nach § 21 Abs. 1 LMedienG führen (vgl. Birkert/Reiter/Scherer, a.a.O., § 21 RdNrn. 7, 11 f.). Auch in einem solchen Fall kommt es maßgeblich darauf an, ob im Falle der Zuweisung (etwa durch vielfaltsichernde Maßnahmen im Sinne der §§ 26 - 28 LMedienG) die Meinungsvielfalt gewährleistet ist (vgl. die amtliche Begründung LTDrucks 12/4026, S. 63 ff.). Hiervon dürfte die Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei ausgegangen sein.

Auch der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Antragsgegnerin von einem unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre.

Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, die in § 21 Abs. 1 Nr. 2 LMedienG enthaltenen Beurteilungsmaßstäbe böten keinen Raum für die von der Antragstellerin im angegriffenen Bescheid vermisste ausdrückliche Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Interessen (insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Entwertung von Investitionen im DAB-Bereich als Folge des Verlustes der UKW-Frequenz), sind substanzhaltige Einwände hiergegen weder mit der Beschwerde dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Auch wird die Auffassung des Verwaltungsgerichts, Anlass zu Erörterung des Gesichtspunkts der bestehenden DAB-Lizenzierung hätte wohl nur dann bestanden, wenn er von der Antragstellerin in ihrem Zuweisungsantrag als (mit-)tragendes Element ihres Programmkonzepts herausgestellt worden wäre oder sich aus sonstigen Gründen aufgedrängt hätte, mit dem Beschwerdevorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt.

Soweit die Beschwerde behauptet, die Antragsgegnerin habe sich zu Unrecht nicht damit befasst, welche Auswirkungen die mögliche Konkurrenz zweier lokaler Hörfunkprogramme (einmal über UKW auf der Seite der Beigeladenen, einmal über DAB ggf. gestützt durch eingekaufte Übertragungskapazitäten im Kabel auf Seiten der Antragstellerin) auf die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Konzeptes der Beigeladenen hätte, wiederholt sie im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren, mit dem sich das Verwaltungsgericht bereits zutreffend auseinandergesetzt hat (Beschlussabdruck S. 16 2. Absatz). Im Übrigen dürfte die Beigeladene die Behauptung der Antragstellerin, sie werde nicht über die "Radio Kombi Baden-Württemberg" an einer Vermarktung von Werbezeiten teilhaben können, mittlerweile durch die Vorlage eines entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrags widerlegt haben (S. 101-107 der VGH-Akte). Soweit die Antragstellerin hierzu in ihrem Schriftsatz vom 02.12.2002 geltend macht, das erforderliche Verfahren auf Gesellschafterebene sei nicht eingehalten worden, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Unabhängig davon hat die Beigeladene dargelegt, weitere konkrete Maßnahmen zur Vermarktung von Werbezeiten geplant und z.T. bereits realisiert zu haben (Schriftsatz vom 12.11.2002, S. 2), ohne dass dies seitens der Antragstellerin konkret in Frage gestellt würde. Das Vorbringen, es könne nicht prognostiziert werden, dass die Beigeladene für die 3. Lizenzperiode den wirtschaftlichen Betrieb des lokalen Hörfunksenders gewährleisten kann, ist schließlich nicht einmal ansatzweise geeignet, die umfassenden und detaillierten Darlegungen in der Auswahlentscheidung zur wirtschaftlichen Tragfähigkeit und zur Gewährleistung einer vollständigen Umsetzung des Programmkonzepts der Beigeladenen (Zuweisungsbescheid vom 17.06.2002, S. 34 unten bis S. 36, 2. Absatz) zu erschüttern. Letztlich wird damit der prognostischen Wertung der Antragsgegnerin lediglich eine eigene abweichende Wertung entgegengesetzt.

Die Beschwerde rügt ferner, dass das Verwaltungsgericht keine Verletzung der Pflicht zur vollständigen Ermittlung des Sachverhalts angenommen hat, obwohl die Antragsgegnerin im Hinblick auf den von der Antragsstellerin eingereichten Antrag "Aufklärungsbedarf" "verspürt", diese aber nicht zur Ergänzung ihre Angaben aufgefordert habe. Dieses Vorbringen erweist sich bereits als unschlüssig. Es ist nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht in der geltend gemachten Weise von einem "Aufklärungsbedarf" der Antragsgegnerin ausgegangen ist. Es hat vielmehr angenommen, dass die Antragstellerin bereits ihrer Mitwirkungspflicht nicht genügt hat, indem sie einen nicht hinreichend substantiierten, konkreten und nachvollziehbaren Zuweisungsantrag vorgelegt hat, obwohl sie sich über die an einen Zuweisungsantrag zu stellenden Anforderungen angesichts der im Vorfeld der Antragstellung gegebenen Informationsmöglichkeiten hat klar sein müssen. Hiergegen wendet die Beschwerde Substantiiertes nicht ein. Im Übrigen dürfte die Antragstellerin mit Blick auf ihr Schreiben vom Februar 2002 an die Antragsgegnerin nach Abgabe des Zuweisungsantrags in einem gewissen Rahmen selbst noch einen Ergänzungs- bzw. Aufklärungsbedarf gesehen haben.

Mit der Beschwerde wird weiter (allerdings im Rahmen ihrer Ausführungen zur Frage der Anwendung sachfremder Erwägungen) geltend gemacht, die Annahme der Antragsgegnerin, das Programm der Antragstellerin sei im Hörermarkt wenig erfolgreich, sei "schlicht unwahr". Die Begründung erschöpft sich indes in der Erwägung, die vom Programm der Antragstellerin in Reichweiten-Umfragen erzielten Hörerzahlen lägen innerhalb des von der Antragsgegnerin selbst definierten Erfolgskorridors von 15.000 bis 20.000 Hörern. Auf die umfassenden und detaillierten Ausführungen im Bescheid zu den vom Programm der Antragstellerin erreichten Reichweiten-Zahlen (S. 12 und 13 des Bescheides vom 17.06.2002), insbesondere zu der Erwägung, selbst der massive Ausbau der technischen Reichweite habe nicht in steigende Hörerzahlen umgesetzt werden können, geht die Beschwerde jedoch nicht im einzelnen ein. Dass die Antragstellerin "die geforderten Reichweitenerfolge in der Praxis unter Beweis gestellt hat, während die Beigeladene nur mit Zukunftserwartungen aufwarten kann", kann allein nicht zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung führen, da sonst - unter Verletzung des oben beschriebenen Grundsatzes der Chancengleichheit - der Zugang neuer Bewerber von vornherein unmöglich gemacht würde. Im Übrigen werden die tatsächlichen Grundlagen der die Beigeladene betreffenden Prognose nicht substantiiert angegriffen. Zu einer Überprüfung der Richtigkeit des Prognoseergebnisses ist der Senat nicht berufen. Auch die gegen die Heranziehung des Kriteriums der Hörerakzeptanz vorgebrachten Einwände verfangen nicht.

Die Beschwerde wiederholt diesbezüglich im Kern ihr Vorbringen erster Instanz, mit dem sich das Verwaltungsgericht bereits zutreffend auseinandergesetzt hat. Soweit gerügt wird, mit der Entscheidung der Antragsgegnerin sei zugelassen worden, dass anstelle des gesetzlichen Kriteriums des "Beitrags zur Meinungsvielfalt und zur lokalen Identität der Hörer als alleinigem Auswahlkriterium das Kriterium der Hörerreichweite gesetzt" worden sei, verkennt die Antragstellerin den Inhalt der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin. Denn die Hörerakzeptanz war ersichtlich nur eine von zahlreichen anderen entscheidungstragenden Erwägungen (vgl. etwa die Gesichtspunkte der Positionierung im Konkurrenzumfeld, der Musikredaktion, der Produktion von Nachrichten aus dem Verbreitungsgebiet, der Aufschlüsselung der Eigen- und Fremdbeiträge, des Auseinanderschaltungskonzepts für die drei im Verbreitungsgebiet liegenden Landkreise, der Vermarktungsstrategie usw.). Auch die Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04.11.1986 (BVerfGE 73, 118, 182 ff.) geht fehl. Die dort aufgestellten - strengen - Maßstäbe bezogen sich auf das Niedersächsische Landesrundfunkgesetz vom 23.05.1984 (Niedersächsisches Gesetzes- und Verordnungsblatt, S. 147), das als Erlaubnisbehörde eine "staatliche" Behörde vorsah. Nur einer solchen dürfen nach der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts keine Handlungs- und Wertungsspielräume bei der Entscheidung über den Zugang privater Interessenten zum Rundfunk eingeräumt werden (BVerfGE 73, 118, 182 ff.; 90, 60, 89). Die Beschwerde verkennt insoweit, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine - lediglich der Rechtsaufsicht unterliegende (§ 48 LMedienG) - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Recht der Selbstverwaltung handelt (vgl. § 29 Abs. 1 Sätze1 und 2 LMedienG), und die Zuweisungsentscheidung außerdem an die Zustimmung des - der Voraussetzung der "Staatsfreiheit" Genüge leistenden (vgl. BVerfGE 73, 118, 164 f., 186; Birkert/Reiter/Scherer, a.a.O., § 21 RdNr. 4) - Medienrates gebunden ist.

Unabhängig davon dürfte es - entgegen der Auffassung der Beschwerde -auch nach Ansicht des Senats weder mit Blick auf verfassungsrechtliche Vorgaben aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG noch in Ansehung der in § 21 Abs. 1 Nr. 2 LMedienG normierten Auswahlkriterien grundsätzlichen rechtlichen Bedenken begegnen, das Kriterium der Akzeptanz des Hörfunkangebotes als einen von mehreren Gesichtspunkten bei der Auswahlentscheidung heranzuziehen (vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 18.04.1996, DÖV 1996, 923, 924; Birkert/Reiter/Scherer, a.a.O., § 21 RdNr. 8; Castendyk, ZUM 1993, 464, 470 f.; Ricker, ZUM 1992, 521, 525; Bullinger/Gödel, a.a.O., § 18 RdNr. 5; Stettner, Die Rechtspflicht der Landesmedienanstalten zu Kabelbelegung, 1998, S. 48 ff.; vgl. auch BVerfGE 73, 118, 158 f., 198) . Das gilt - wie bereits das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - an dem Erfolg des Programms bei der Zielgruppe angesetzt wird, auf die das Programmkonzept zugeschnitten ist. Denn der nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 LMedienG maßgebliche, von einem Hörfunkprogramm geleistete meinungs-und identitätsbildende Beitrag ist auch abhängig davon, ob dieses Programm in der Zielgruppe ganz überwiegend auf Akzeptanz stößt oder dort nur von einem kleinen Teil der Gruppe gehört wird.

Vor diesem Hintergrund ist - bei summarischer Prüfung - auch nicht ersichtlich, dass mit der Auswahlentscheidung eine unangemessene, für die Antragstellerin nicht hinnehmbare Zurücksetzung ihrer grundrechtlich geschützten Position als Trägerin der Rundfunkfreiheit verbunden ist.

2. Ungeachtet der Frage, ob dem Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihr vorläufig die in Nr. 2 des angegriffenen Bescheides bezeichnete Übertragungskapazität zuzuweisen, nicht bereits § 123 Abs. 5 VwGO entgegensteht (vgl. Breunig, VBlBW 1993, 45, 48), hat dieses Begehren bereits aus den unter 2. dargelegten Gründen keinen Erfolg.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; da die Beigeladene keinen Sachantrag gestellt und sich deshalb auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG (zur Höhe vgl. den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts, S. 21 des Beschlussabdrucks). Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung