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2. Zur Frage, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen die Abfallrechtsbehörde das Betretungsrecht nach § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG ausüben darf.

10 S 1375/99

In der Verwaltungsrechtssache

wegen abfallrechtlicher Überwachung

hat der 10. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schlüter, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Hofherr und den Richter im Nebenamt Prof. Dr. Schoch auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 09. Februar 1999 - 13 K 1945/97 - geändert. Es wird festgestellt, dass der Beklagte nicht berechtigt war, den Entsorgungsbetrieb der Klägerin und ihr Betriebsgelände in der xxxxxxxxxxxxxxx am 19.03.1997 in den Abendstunden durch Bedienstete und Beauftragte des Landratsamts Rems-Murr-Kreis betreten und überprüfen zu lassen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine Überprüfung ihres Entsorgungsbetriebs durch den Beklagten.

Im März 1996 hatte das Landratsamt Rems-Murr-Kreis der Klägerin mitgeteilt, es sei festgestellt worden, dass von ihr in letzter Zeit deutlich weniger Abfälle auf den kreiseigenen Deponien angeliefert würden. Es hatte die Klägerin gebeten zu überprüfen, ob die von ihr angebotene und durchgeführte Entsorgung mit den gesetzlichen Bestimmungen in Einklang stehe. Aus dieser Anfrage entwickelte sich zwischen den Beteiligten ein Schriftwechsel mit unterschiedlichen Auffassungen darüber, welche Abfälle den kreiseigenen Deponien anzudienen seien. Die gegensätzlichen Standpunkte verschärften sich insbesondere nach Inkrafttreten des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes im Oktober 1996.

Am 19.03.1997 fand eine Überprüfung der Betriebsstätten der Klägerin durch zwei Bedienstete des Landratsamts Rems-Murr-Kreis statt, die in Begleitung von zwei Beamten des Polizeivollzugsdienstes waren. Wie die Überprüfung im Einzelnen abgelaufen ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Über folgenden Sachverhalt besteht aber Einigkeit:

Die Überprüfung fand ohne vorherige Unterrichtung der Geschäftsleitung der Klägerin in den frühen Abendstunden (ca. 19.00 bis 20.00 Uhr) statt. Sie begann auf dem Betriebsgelände xxxxxxxxxxxxx. Dort wurde der Betriebsangehörige K. angetroffen. Dieser kam dem Wunsch, die Geschäftsleitung telefonisch zu verständigen, nicht nach. Auf den Hinweis der Überprüfenden, sie hätten ein Betretungsrecht, führte er sie jedoch auf den Hof des Betriebsgeländes, auf dem ein Müllfahrzeug mit dem Kennzeichen WN xxxxxxxx abgestellt war. Mit dem Fahrzeug war während des Tages eine "Umleertour" bei den Kunden der Klägerin durchgeführt worden. In dem Fahrzeug waren noch Abfälle sichtbar. Auf die Frage der Kontrollierenden, was mit den eingesammelten Abfällen geschehe, teilte K. mit, die Abfälle würden wieder abgefahren. Wann dies sei, wisse er nicht. Dies könne mitten in der Nacht geschehen, wenn es sich um weite Strecken handele. Es komme auch in Betracht, dass die Abfälle in größere Mulden umgeladen würden. Dies werde aber auf dem Betriebsgelände in der xxxxxxxxxxxxxx gemacht. Daraufhin wurde die Überprüfung auf diesem Betriebsgelände fortgesetzt. Dort konnte der auf dem Gelände wohnhafte Betriebsangehörige P. erreicht werden. Nach dem Hinweis auf das Betretungsrecht schloss er eine Halle auf, in der eine leere Fläche erkennbar gewesen ist, die nach Auffassung des Beklagten dazu diente, Abfälle "umzubaggern". P. sah sich außer Stande, noch weitere Gebäude aufzuschließen. Die Überprüfenden verließen danach das Betriebsgelände.

Am folgenden Tag teilte das Landratsamt der Geschäftsleitung der Klägerin mit, sie sei sicherlich von ihren Mitarbeitern K. und P. bereits darüber unterrichtet worden, dass gestern ihre Betriebsstätten durch Mitarbeiter des Landratsamts in Begleitung von zwei Polizeibeamten besichtigt worden seien. Dies sei auf Grund des § 40 KrW-/AbfG erfolgt und habe der Überprüfung der Einhaltung der Verpflichtungen der §§ 5 und 11 KrW-/AbfG gedient.

Mit Schreiben vom 24.03. und 01.04.1997 protestierte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegenüber dem Landratsamt gegen die "Polizeiaktion". Die Untersuchungsmaßnahme sei nach Vorgeschichte, Art und Umfang als unangemessen zu bewerten. Er forderte den Beklagten auf, es künftig zu unterlassen, die beiden Grundstücke ohne vorherige Information bzw. Abstimmung des Termins zu betreten bzw. durch Bedienstete oder Beauftragte betreten zu lassen.

Am 01.04.1997 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig und begründet. Sie müsse damit rechnen, dass sich ein ähnlicher Vorgang jederzeit wiederholen könne. Er sei rechtswidrig gewesen. Ihr sei nicht bekannt, was bei der Betriebsprüfung konkret habe ermittelt werden sollen. Die Auskunftspflicht des § 40 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG, an die das in § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG geregelte Betretungsrecht anknüpfe, beziehe sich jedoch nur auf konkrete Fragen und verlange die genaue Spezifizierung des Überprüfungsgegenstandes. Untersuchungen ins Blaue hinein seien unzulässig. Die Rechtswidrigkeit der Überprüfung ergebe sich auch daraus, dass keine vorherige Anmeldung beim Betriebsinhaber erfolgt sei. Da die Überprüfung außerhalb der Geschäftszeiten und damit zur Unzeit stattgefunden habe und hierfür kein sachlicher Grund bestanden habe, sei die Überprüfung auch unangemessen gewesen und habe gegen Art. 13 Abs. 1 GG verstoßen.

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Überprüfung ihres Entsorgungsbetriebs und das Betreten des Betriebsgeländes xxxxxxxxxxxxxxx durch Bedienstete und Beauftragte des Landratsamts Rems-Murr-Kreis am 19.03.1997 rechtswidrig gewesen sei.

Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig, da kein Verwaltungsakt vorgelegen habe. Auch als Feststellungsklage sei sie unzulässig, da kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliege. Die Klage sei aber auch unbegründet. § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG setze weder eine vorherige Anmeldung noch die Angabe des Besichtigungszwecks und damit auch nicht die Spezifizierung des Überprüfungsgegenstandes voraus. Die bei der Überprüfung angetroffenen Mitarbeiter der Klägerin seien zudem erfolglos gebeten worden, den Geschäftsführer bzw. den Leiter der Betriebsstätte telefonisch zu unterrichten. Die Betriebskontrolle habe der Prüfung der Einhaltung der Verpflichtungen der Klägerin nach den §§ 5 und 11 KrW-/AbfG gedient. Es sei ihm bekannt gewesen, dass am 19.03.1997 bei Kunden der Klägerin Abfälle eingesammelt werden sollten, die als Abfälle zur Beseitigung zu qualifizieren seien. Nachdem an diesem Tag jedoch keine Abfälle bei den Entsorgungsanlagen des Landkreises angeliefert worden seien, habe er abends Kenntnis davon erlangt, dass das Müllsammelfahrzeug auf dem Betriebsgelände der Klägerin abgestellt sei. Die Kontrolle des Betriebs habe deshalb noch am selben Abend stattgefunden. Zweck der Kontrolle sei in erster Linie die Überprüfung der Entsorgungsvorgänge gewesen. Auch habe man kontrollieren wollen, ob es sich bei den Verwertungsabfällen tatsächlich um solche handele. Die Überprüfung habe auch nicht zur Unzeit stattgefunden. Das Zutrittsrecht des § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG sei zeitlich nicht beschränkt. Eine effektive Kontrolle habe die Überprüfung zu dieser Zeit erfordert, da zu befürchten gewesen sei, dass das Fahrzeug in der Nacht wieder vom Betriebsgelände gefahren werde. Deshalb liege kein Verstoß gegen das Übermaßverbot vor.

Mit Urteil vom 09.02.1999 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Das Begehren des Beklagten, Zutritt zu der klägerischen Betriebsstätte in der xxxxxxxxxxxxx zu erhalten, stelle einen Verwaltungsakt dar, der sich durch Zeitablauf bereits vor Klageerhebung erledigt habe. Der erforderliche Regelungscharakter liege vor. Auch wenn die Befugnisse nach § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG kraft Gesetzes bestünden, bedürfe es einer Konkretisierung der Gestattungspflicht durch Verwaltungsakt nicht nur dann, wenn der Verpflichtete die Durchführung einer Überwachungsmaßnahme verweigere, sondern auch dann, wenn der Verpflichtete sie gestatte. Die Klägerin habe auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, da sie mit weiteren, gleichartigen Betriebskontrollen rechnen müsse und somit eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr vorliege.

Die Klage sei jedoch sachlich nicht begründet. Ermächtigungsgrundlage für die Überprüfungsmaßnahme sei § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG. Dessen Voraussetzungen lägen für die beanstandete Betriebsüberprüfung vor. Die Klägerin sei als Besitzerin von Abfällen nach § 40 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG auskunftspflichtig gewesen. Die beanstandete Überprüfungsmaßnahme habe der Einhaltung der Verpflichtungen nach den §§ 5 und 11 KrW-/AbfG gegolten. Der Beklagte habe klären wollen, ob es sich bei den tagsüber mit einem Pressmüllwagen eingesammelten Abfällen um solche zur Verwertung und / oder zur Beseitigung gehandelt habe und ob eine ordnungsgemäße Verwertung von Abfällen zur Verwertung und die gemeinwohlverträgliche Beseitigung von Abfällen zur Beseitigung erfolge. Dass bei dieser mit dem in § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG geregelten Zweck in Einklang stehenden Überprüfungsmaßnahme auch Feststellungen zur Frage des Bestehens und der Einhaltung von Überlassungspflichten nach § 13 KrW-/AbfG getroffen werden könnten, stehe der Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht entgegen, soweit sich - wie hier - bei einer rechtmäßigen Überprüfungsmaßnahme solche Feststellungen zwangsläufig ergäben.

Es sei nicht ersichtlich, dass die konkrete Durchführung der Überwachungsmaßnahme rechtswidrig gewesen sei, insbesondere könne ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht festgestellt werden. Die vorherige Anmeldung der Überwachungsmaßnahme sei nicht erforderlich gewesen. Sinn und Zweck der Bestimmung schlössen auch überraschende Kontrollen der tatsächlichen Verhältnisse mit ein. Auch die Anwesenheit des Auskunftspflichtigen sei nicht erforderlich gewesen. Im Hinblick auf die Effektivität von Überraschungskontrollen sei vielmehr ausreichend, wenn die mit der Überwachungsmaßnahme betrauten Personen sich - wie hier - gegenüber einem sonstigen auf dem Grundstück anwesenden Betriebsangehörigen legitimierten. Es hätten auch sachliche Gründe für das Betreten der Betriebsstätte außerhalb der regelmäßigen Geschäftszeiten vorgelegen, weil der Beklagte erst gegen 18.30 Uhr Kenntnis davon erlangt gehabt habe, dass das Müllfahrzeug nunmehr auf dem Betriebsgelände der Klägerin stehe.

Das Urteil ist der Klägerin am 03. März 1999 zugestellt worden. Am 10.03.1999 hat sie beantragt, die Berufung zuzulassen. Den Zulassungsantrag hat sie am 30.03.1999 begründet. Mit Beschluss vom 04.06.1999 hat der Senat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Klägerin hat am 15.06.1999 die Berufung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage behandelt. Beim "faktischen" Betreten eines Betriebsgrundstücks durch Behördenbedienstete zum Zweck der Informationsbeschaffung und Nachschau handele es sich um einen bloßen Realakt, der nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren sei. § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG habe den Beklagten nicht berechtigt, die Betriebskontrolle vorzunehmen. Es fehle bereits an der Anwendbarkeit dieser Bestimmung, da sie in Bezug auf nicht überwachungsbedürftige Abfälle zur Verwertung, um die es hier gehe, gegenüber § 45 Abs. 2 KrW-/AbfG zurücktrete. Selbst wenn diese Bestimmung zur Anwendung käme, lägen ihre Tatbestandsvoraussetzungen nicht vor. Das Betretungsrecht sei der Behörde ausschließlich zur Prüfung der Einhaltung der Verpflichtungen nach den §§ 5 und 11 KrW-/AbfG eingeräumt, nicht jedoch zur Prüfung, ob die Überlassungspflicht nach § 13 KrW-/AbfG eingehalten werde. Lediglich hierum sei es jedoch dem Landratsamt gegangen. Selbst wenn anzunehmen wäre, dass die allgemeinen tatbestandlichen Voraussetzungen für Überwachungsmaßnahmen nach § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG gleichwohl noch gegeben wären, sei die Grenze des Zulässigen aber dadurch überschritten, dass die Bediensteten des Landratsamts sich aus nichtigem Anlass und ohne Dringlichkeit außerhalb der normalen Geschäftszeiten Zutritt zu den Geschäfts- und Betriebsräumen verschafft hätten Unabhängig davon, ob verfassungsrechtlich ein Eingriff i. S. von Art. 13 Abs. 7 GG vorgelegen habe, habe die Maßnahme schon nicht dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen. Darüber hinaus unterfalle die Überprüfungsmaßnahme, weil sie nicht in Zeiten durchgeführt worden sei, zu denen die Räume normalerweise für die geschäftliche oder betriebliche Nutzung zur Verfügung stünden, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts den besonderen Anforderungen des Art. 13 Abs. 7 GG an Eingriffe in die Unverletzlichkeit der Wohnung, die nicht eingehalten worden seien.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 09. Februar 1999 - 13 K 1945/97 - zu ändern und festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt war, ihren Entsorgungsbetrieb und ihr Betriebsgelände in der xxxxxxxxxxxxxxxx am 19. März 1997 in den Abendstunden durch Bedienstete und Beauftragte des Landratsamts Rems-Murr-Kreis betreten und überprüfen zu lassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

Es sei nicht entscheidungserheblich, ob die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage oder als Feststellungsklage zu qualifizieren sei. Auch als Feststellungsklage hätte sie keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend den Überprüfungszweck des § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG, nämlich die Prüfung der Einhaltung der Verpflichtungen der Auskunftsverpflichteten nach den §§ 5 und 11 KrW-/AbfG, bejaht. Die Beantwortung der Rechtsfrage, ob eine konkrete Entsorgungsmaßnahme in ihrem Hauptzweck auf die Nutzung des Abfalls und nicht auf dessen Beseitigung gerichtet sei, setze Feststellungen zur Art und zur Zusammensetzung des Abfalls voraus. Die Feststellung der konkreten Zusammensetzung des in Pressmüllwagen eingesammelten und transportierten Abfalls sei Gegenstand der Überwachungsmaßnahme am 19.03.1997 gewesen. Die Überwachungsmaßnahme habe deshalb den Zweck gehabt, die Einhaltung der Verwertungs- und / oder Beseitigungspflichten zu überprüfen. Auch die konkrete Durchführung der Überwachungsmaßnahme sei nicht zu beanstanden. Zu Unrecht mache die Klägerin die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme geltend, weil diese gegen 20.00 Uhr und damit außerhalb der regelmäßigen Geschäftszeiten durchgeführt worden sei. Ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG liege nicht vor. Die Überwachungsmaßnahme habe alle Voraussetzungen erfüllt, unter denen behördliche Betretungs- und Besichtigungsrechte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht als Eingriff i. S. des Art. 13 Abs. 7 GG anzusehen seien. Dies gelte entgegen der Auffassung der Klägerin auch für den Zeitpunkt der Überwachungsmaßnahme. Das Bundesverfassungsgericht stelle nicht auf die regelmäßigen "Geschäftszeiten" ab, sondern auf die Zeiten der geschäftlichen oder betrieblichen Nutzung. Der Behörde sei bekannt, dass das Betriebsgelände xxxxxxxxxxxxxxx von Abfallsammel- und Transportfahrzeugen auch in den Abendstunden angefahren werde. Zum Teil würden Abfalltransporte mitten in der Nacht vom Betriebsgrundstück durchgeführt. Deshalb gehörten auch die Abendstunden zu den Zeiten, in denen das Betriebsgelände im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts normalerweise betrieblich genutzt werde. Das Verwaltungsgericht habe deshalb zutreffend (nur) den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit herangezogen und festgestellt, dass im vorliegenden Fall sachliche Gründe für das Betreten der Betriebsstätte außerhalb der regelmäßigen Geschäftszeiten der Klägerin vorgelegen hätten. Denn die Bediensteten des Landratsamts hätten erst gegen 18.30 Uhr Kenntnis davon erlangt, dass das Fahrzeug auf dem Betriebsgelände stehe. Da eine Weiterfahrt des Fahrzeugs zur Nachtzeit nicht ausgeschlossen habe werden können, habe ein sachlicher Grund dafür vorgelegen, die Überprüfung noch in den frühen Abendstunden durchzuführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Akten des Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die vom Senat zugelassene Berufung ist statthaft und auch sonst zulässig. Sie ist auch begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Klage nicht als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, sondern als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Wahrnehmung des nach § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG bestehenden Betretungsrechts durch Bedienstete und Beauftragte des Beklagten ist als schlichtes Verwaltungshandeln (Realakt) und nicht als Verwaltungsakt anzusehen (vgl. Paetow, in Kunig/Paetow/Versteyl, Kommentar zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, § 40 RdNr. 22 i. V. m. RdNr. 12). Damit fehlt es an der Grundvoraussetzung für eine Fortsetzungsfeststellungsklage. Demgegenüber sieht der Senat in der Frage, ob der Beklagte unter den gegebenen Umständen berechtigt war, das Betriebsgelände der Klägerin zur Nachschau zu betreten, ein streitiges Rechtsverhältnis, wie es § 43 Abs. 1 VwGO fordert. Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat die Klägerin - wie zwischen den Beteiligten nicht streitig ist - ein Feststellungsinteresse. Dieses besteht zum einen wegen der Wiederholungsgefahr, zum anderen wegen der von der Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigung ihres Grundrechts aus Art. 13 GG.

Die Klage ist begründet. Denn der Beklagte war nicht berechtigt, das Betriebsgelände der Klägerin am 19.03.1997 unter den gegebenen Umständen durch seine Bediensteten und Beauftragten betreten zu lassen. Zwar ist entgegen der Auffassung der Klägerin der Anwendungsbereich des § 40 KrW-/AbfG, auf den der Beklagte sein Vorgehen gestützt hat, eröffnet. Der Beklagte hat jedoch von dieser Ermächtigungsnorm nicht entsprechend dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Übermaßverbot Gebrauch gemacht. Hierzu ist im Einzelnen auszuführen:

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass nach ihrer Auffassung § 40 KrW-/AbfG als Rechtsgrundlage für behördliche Kontrollen nicht überwachungsbedürftiger Abfälle zur Verwertung, denen ihre Abfälle zuzuordnen seien, von vornherein ausscheide, da § 5 KrW-/AbfG ein Verwertungsrecht und eine Verwertungspflicht des Abfallbesitzers im Grundsatz ohne behördliche Kontrolle eröffne. Nach der Systematik des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes seien nämlich, damit die vom Gesetz erwünschte private Abfallverwertung möglichst wenig durch staatliche Hemmnisse erschwert werde, behördliche Kontrollen generell nur für überwachungsbedürftige und besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Verwertung (§ 41 Abs. 3 KrW-/AbfG) vorgesehen; nicht überwachungsbedürftige Abfälle zur Verwertung unterlägen demgegenüber nur unter den engen Voraussetzungen des § 45 Abs. 2, der lex specialis gegenüber § 40 KrW-/AbfG sei, der behördlichen Kontrolle.

Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Sie widerspricht bereits dem eindeutigen Wortlaut des § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG. Zudem ist in der Gesetzesbegründung zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz ausgeführt, dass in § 39 des Entwurfs (identisch mit § 40 des Gesetzes) die bereits in § 11 AbfG verankerte Pflicht der zuständigen Behörde zur Überwachung der Abfallentsorgung vom Grundsatz her auf die Vermeidung, Verwertung und Entsorgung von Rückständen entsprechend dem erweiterten Anwendungsbereich des Gesetzes ausgedehnt wird (BT-Drucks. 12/5672 S. 50). Dies bestätigt, dass die "Allgemeine Überwachung", wie sie in der Überschrift zu § 40 KrW-/AbfG bezeichnet wird, sich auch auf alle Abfälle erstreckt, die verwertet werden und damit Abfälle zur Verwertung sind (§ 3 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG). Infolge des erweiterten Abfallbegriffs und der damit verbundenen umfassenden Einbeziehung der Verwertung in den Steuerungsanspruch des Gesetzes unterliegt also die Abfallverwertung in größerem Umfang als bisher der allgemeinen Überwachung (Beschl. des Senats v. 31.05.1999 - 10 S 2766/98 -, NVwZ 1999, 1243 = VBlBW 2000, 80, und v. 05.10.1999 - 10 S 1059/99 -, NVwZ 2000, 91 = VBlBW 2000, 156; vgl. auch Paetow, a. a. O., RdNr. 2). Dies gilt nicht nur für die Aufgabenzuweisungsnorm des § 40 Abs. 1 KrW-/AbfG, in der es ausdrücklich heißt, dass auch die Verwertung von Abfällen der Überwachung durch die zuständige Behörde unterliegt, sondern auch für die in § 40 Abs. 2 KrW-/AbfG geregelten Befugnisse der Behörde, zu denen das hier in Streit stehende Betretungsrecht gehört.

Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, dass die Befugnisnorm des § 40 Abs. 2 KrW-/AbfG in Bezug auf Abfälle zur Verwertung durch die als lex specialis vorgehende Befugnisnorm des § 45 Abs. 2 KrW-/AbfG verdrängt werde. Mit dieser Argumentation verkennt die Klägerin die Systematik des Gesetzes. Denn die in § 40 Abs. 2 KrW-/AbfG geregelten Befugnisse (Auskunftsverlangen, Betretungsrecht), die ebenfalls im Wesentlichen bereits in § 11 Abs. 3 bis 5 AbfG enthalten waren (BT-Drucks., a. a. O.), unterscheiden sich als allgemeine, auf die Aufklärung des Sachverhalts gerichtete verfahrensrechtliche Befugnisse von den inhaltlich an der Art des Abfalls orientierten Befugnissen (Überwachungsinstrumenten) der §§ 41 ff. KrW-/AbfG, zu denen auch § 45 Abs. 2 KrW-/AbfG gehört. Zutreffend weist in diesem Zusammenhang Paetow (a. a. O., RdNrn. 1, 22) darauf hin, dass die Überwachung nach § 40 KrW-/AbfG allenfalls die Vorstufe verwaltungsbehördlichen Einschreitens ist und dass das Betretungsrecht zusätzlich zu der Auskunftspflicht dem Zweck der Informationsbeschaffung und Nachschau dient. Mit dieser verfahrensrechtlichen Funktion steht § 40 Abs. 2 KrW-/AbfG nicht auf einer Stufe mit der inhaltliche Anforderungen regelnden Befugnisnorm des § 45 Abs. 2 KrW-/AbfG. § 40 Abs. 2 KrW-/AbfG erweist sich vielmehr als bereichsspezifische Ausprägung des Amtsermittlungsgrundsatzes nach §§ 24 ff. LVwVfG, insbesondere als lex specialis zu der Beweismittelregelung des § 26 LVwVfG. Daraus ergibt sich, dass die Anwendbarkeit des § 40 Abs. 2 KrW-/AbfG nicht von der Kategorisierung des Abfalls abhängt, wie sie in den §§ 41 ff. KrW-/AbfG getroffen wird (nicht überwachungsbedürftiger, überwachungsbedürftiger oder besonders überwachungsbedürftiger Abfall zur Verwertung). Vielmehr versetzt die Ermittlung des Sachverhalts nach § 40 Abs. 2 KrW-/AbfG die Behörde erst in die Lage, je nach Kategorie des Abfalls unterschiedliche Maßnahmen zu ergreifen, wenn solche Maßnahmen aufgrund der Sachverhaltsermittlung geboten sind.

Die Klägerin stellt neben der prinzipiellen Anwendbarkeit des § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG auch in Abrede, dass die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Bestimmung vorliegen. Es geht dabei insbesondere um die Frage, ob eine Betriebskontrolle nach dieser Bestimmung auch zur Prüfung der Einhaltung der Überlassungspflicht nach § 13 KrW-/AbfG erfolgen darf, obwohl in § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG nur die Einhaltung der Verpflichtungen nach den §§ 5 und 11 KrW-/AbfG genannt sind. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Prüfung der Einhaltung der Verpflichtungen nach den §§ 5 und 11 KrW-/AbfG jedenfalls dazu führen kann, dass die Behörde auch Erkenntnisse erlangt, die für die Frage der Überlassungspflicht nach § 13 KrW-/AbfG bedeutsam sind. Denn die Überprüfung, ob die Pflichten des jeweiligen Entsorgungsregimes ordnungsgemäß erfüllt werden, setzt die Klärung der Vorfrage voraus, welches Entsorgungsregime zur Anwendung kommt. Die Zuordnung zum Entsorgungsregime hängt davon ab, ob es sich um Abfall zur Verwertung (§ 5 KrW-/AbfG) oder um Abfall zur Beseitigung (§ 11 KrW-/AbfG) handelt. Handelt es sich um Abfall, der nicht verwertet wird und deshalb Abfall zur Beseitigung ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG), dann stellt sich in einem Fall, in dem - wie hier - der Abfallbesitzer nicht selbst in eigenen Anlagen beseitigt, zwangsläufig die Frage nach der Überlassungspflicht. Denn nach § 13 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG gilt die Überlassungspflicht gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger in diesem Fall auch für Erzeuger und Besitzer von Abfällen zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen als privaten Haushaltungen. Die enge Verknüpfung der Grundpflicht nach § 11 KrW-/AbfG mit der Überlassungspflicht des § 13 KrW-/AbfG spricht deshalb dafür, dass § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG eine Mitprüfung der Verpflichtung aus § 13 KrW-/AbfG nicht von vornherein ausschließen will. Diese Frage bedarf jedoch im Hinblick auf die folgenden Ausführungen keiner weiteren Vertiefung.

Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG vorgelegen haben sollten, wäre die umstrittene Betriebskontrolle zu beanstanden, denn der Beklagte hat sein Rechtsfolgeermessen (§ 40 LVwVfG) fehlerhaft ausgeübt. Die Ausübung der durch § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG vermittelten Befugnisse wird nämlich durch das Übermaßverbot und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (i. e. S.) begrenzt (vgl. Paetow, a. a. O., § 40 RdNr. 23). Der Beklagte hat gegen das Übermaßverbot verstoßen. Danach müssen die gewählten Maßnahmen zur Zielverwirklichung (hier: zur Erfüllung des Zwecks der gesetzlichen Ermächtigung) geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein. Hieran fehlt es. Die Betriebsprüfung in den Abendstunden des 19.03.1997 ist jedenfalls nicht erforderlich gewesen. Nach der Erörterung des Streitstoffs in der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass dem Beklagten andere, die Klägerin weniger belastende Maßnahmen zur Verfügung gestanden haben, die er hätte ergreifen müssen, bevor er die Betriebskontrolle, um deren Rechtmäßigkeit hier gestritten wird, ins Auge fassen durfte.

Zwar ist das Verwaltungsgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass im Interesse einer effektiven Überprüfung auch überraschende Kontrollen zu ungewöhnlichen Zeiten geboten sein können, die es mit sich bringen können, dass die für den Betrieb verantwortliche Person nicht anwesend ist, und dass es in einem solchen Fall ausreichend ist, wenn die mit der Überwachungsmaßnahme betrauten Personen sich gegenüber einem sonstigen auf dem Betriebsgrundstück anwesenden Betriebsangehörigen legitimieren (vgl. Donner/Röckseisen, in: Brandt/Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG, § 40 RdNr. 265). Mit diesen Erwägungen lässt sich jedoch die Erforderlichkeit der Betriebskontrolle vorliegend nicht rechtfertigen.

Diese Erwägungen sind auf den Fall zugeschnitten, dass eine Betriebskontrolle nach ihrer Zielsetzung nur zu einem bestimmten, eher einmaligen Zeitpunkt durchgeführt werden kann. Ein solcher Fall lag nicht vor. Es ist nämlich darum gegangen, die laufende Geschäftspraxis der Klägerin zu überprüfen, wie sie von dieser schon seit längerer Zeit geübt worden war und von der - weil der Kundenstamm wohl im Wesentlichen derselbe geblieben ist - auch nicht zu erwarten gewesen war, dass sie sich von einem Tag auf den anderen änderte. Deshalb ist es nicht ersichtlich, weshalb die Kontrolle zwingend zu dieser abendlichen Stunde ohne Anwesenheit des mitwirkungspflichtigen Geschäftsführers durchgeführt werden musste. Vielmehr hätte etwa ein Versuch nahe gelegen, eine Kontrolle des Inhalts des von der Klägerin eingesetzten Pressmüllfahrzeugs ("Ökoschlucker") mit dem Geschäftsführer zu vereinbaren. Selbst wenn der Beklagte aufgrund negativer Erfahrungen mit der Kooperationsbereitschaft der Klägerin überraschende Kontrollen für erforderlich halten durfte, wäre er gehalten gewesen, derartige Kontrollen zunächst während des Einsatzes des Pressmüllfahrzeugs vorzunehmen. Um dies zu ermöglichen, hätte der Beklagte von der Klägerin Auskunft über den Einsatzplan ihrer Fahrzeuge verlangen können. Um einem solchen Auskunftsbegehren Nachdruck zu verleihen, hätte der Beklagte die Klägerin darauf hinweisen können, dass nach § 61 Abs. 2 Nr. 3 KrW-/AbfG ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 40 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG eine Auskunft nicht, nicht vollständig oder nicht richtig erteilt. Gegebenenfalls hätte er auch ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einleiten können. Derartige die Klägerin weniger belastende Maßnahmen hatte der Beklagte nicht in den Akten dokumentiert und nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor der beanstandeten Betriebskontrolle am 19.03.1997 auch nicht ergriffen.

Da die umstrittene Betriebskontrolle wegen der besonderen Umstände ihrer Durchführung nicht mit dem Übermaßverbot vereinbar war, kann dahinstehen, ob sie auch gegen Art. 13 GG verstieß, weil sie in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr stattgefunden hat. Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung über die in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge der Beteiligten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 28. November 2000

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird nach §§ 25 Abs. 2, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG auf 8.000,-- DM festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung