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Ein Ausnahmefall, der trotz Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG die Versagung der sog. Aufenthaltserlaubnis auf Probe rechtfertigt, kann angenommen werden, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden kann, dass die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis weder nach § 104 a Abs. 5 AufenthG noch nach den Härtefallvorschriften des § 104 a Abs. 6 AufenthG in Betracht kommen wird.

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

11 S 100/08

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Abschiebung;

hier: vorläufiger Rechtsschutz

hat der 11. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg

am 16. April 2008

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 6. Dezember 2007 - 3 K 2531/07 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 06.12.2007, mit dem dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt wurde, die Antragstellerinnen abzuschieben, ist zwar fristgerecht eingelegt (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründet worden (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) und auch sonst zulässig. Die Beschwerde hat jedoch keinen Erfolg. Die von dem Antragsgegner vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung sich das Beschwerdeverfahren grundsätzlich zu beschränken hat (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gebieten keine andere Entscheidung.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO zu Recht stattgegeben. Denn die Antragstellerinnen haben sowohl das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, - der Antragsgegner beabsichtigt, sie abzuschieben -, als auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920, Abs. 2, 294 ZPO). Ebenso wie das Verwaltungsgericht geht der Senat bei der im Eilverfahren allein angezeigten und möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage davon aus, dass die nach Abschluss der jeweiligen Asylverfahren geduldeten Antragstellerinnen voraussichtlich einen Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG haben. Für die Dauer eines Erteilungsverfahrens für einen Aufenthaltstitel kann ausnahmsweise durch eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO eine Aussetzung der Abschiebung erwirkt werden, wenn nur so sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zugute kommt, wobei das Vorliegen der Voraussetzungen glaubhaft zu machen ist. In diesem Fall ist zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) eine Ausnahme von dem Grundsatz zu machen, dass die Erteilung einer Duldung für die Dauer eines Aufenthaltserlaubnisverfahrens aus gesetzessystematischen Gründen ausscheidet, wenn ein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 AufenthG nicht eingetreten ist (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 12.02.2008 - 18 B 230/08 - juris). Vorliegend droht den Antragstellerinnen durch die Abschiebung ein vollständiger Rechtsverlust: Der Senat geht davon aus, dass ein möglicher Anspruch nach § 104 a AufenthG voraussetzt, dass der Betreffende sich (geduldet oder jedenfalls mit einem Duldungsanspruch) in Deutschland aufhält (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 30.08.2007 - 18 B 1349/07 - juris).

Bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen "soll" die Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG erteilt werden. Dies bedeutet, dass im Regelfall ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis besteht und eine Versagung nur in atypischen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, ist gerichtlich voll überprüfbar. Grundsätzlich und im Regelfall wird der Aufenthaltstitel dem Personenkreis nach § 104 a Abs. 1 AufenthG erteilt, auch wenn der Lebensunterhalt nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG gesichert ist (Funke-Kaiser in GK-AufenthG, § 104 a Rn. 61). Da auch der Titel nach § 104 a Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 AufenthG darauf angelegt ist, in eine eigenständige Sicherung des Lebensunterhalts zu münden, kann ein Ausnahmefall bejaht und bereits die erstmalige Erteilung abgelehnt werden, wenn schon zum Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden kann, dass der Ausländer eine eigenständige Sicherung auf Dauer nicht erreichen wird und im Verlängerungsfall auch die Voraussetzungen eines Härtefalls im Sinne des Absatzes 6 nicht vorliegen werden. Bloße Zweifel genügen jedoch insoweit nicht, denn das System der Legalisierung nach § 104 a AufenthG ist gerade auf Probe angelegt (Funke-Kaiser, a.a.O. Rn. 64). Ein Ausnahmefall, der trotz Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis rechtfertigt, kann insoweit nur angenommen werden, wenn mit hinreichender Sicherheit absehbar ist, dass die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis weder nach § 104 a Abs. 5 AufenthG noch nach den Härtefallvorschriften des § 104 a Abs. 6 AufenthG in Betracht kommen wird.

Daran gemessen liegt hier kein Ausnahmefall vor, der trotz Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG die Versagung der Aufenthaltserlaubnis rechtfertigen könnte.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners liegt ein atypischer Sachverhalt nicht darin begründet, dass der Ehemann der Antragstellerin zu 1 und Vater der Antragstellerinnen zu 2 bis 4 am 23.01.2007 abgeschoben worden ist und von der Abschiebung der Restfamilie nur wegen einer schwangerschaftsbedingten vorübergehenden Reiseunfähigkeit der Antragstellerin zu 1 abgesehen wurde. § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG differenziert nicht nach bestimmten Duldungsgründen. Maßgeblich für das Eingreifen der gesetzlichen Altfallregelung ist nach der Konzeption des Gesetzes - neben den weiteren in § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 6 AufenthG normierten Voraussetzungen - allein die Aufenthaltsdauer. Ob und aus welchen Gründen sich der Ausländer geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat, ist - abgesehen von Fällen des Rechtsmissbrauchs - unerheblich und kann auch für die Frage, ob ein Ausnahmefall gegeben ist, keine Rolle spielen.

Eine Atypik liegt auch nicht darin, dass der Vater der Antragstellerinnen zu 2 bis 4 (mit-)sorgeberechtigt ist und die Anwendung der Altfallregelung auf die Antragstellerinnen ihn "von der Wahrnehmung des Sorgerechts ausschließen würde". Der Vater der Antragstellerinnen zu 2 bis 4 hat keinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt und ist auch bei der Frage der Atypik nicht mit in den Blick zu nehmen. Zum einen hat die Antragstellerin zu 1 im Beschwerdeverfahren durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, dass sie seit der Abschiebung im Januar 2007 keinen Kontakt mehr zu ihrem Ehemann hat und ihr seine aktuelle Adresse nicht bekannt ist. Zum anderen würde er durch die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen an die Antragstellerinnen auch nicht von der Wahrnehmung seines Sorgerechts ausgeschlossen. Nicht die mögliche Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen an die Antragstellerinnen, sondern die Sperrwirkung der Abschiebung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG) hindert ihn an der Ausübung des Sorgerechts im Bundesgebiet. Die Antragstellerinnen sind zudem bei der Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen zum Verbleib im Bundesgebiet berechtigt, nicht aber verpflichtet. Es steht ihnen frei, zum Zweck der Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft in das Kosovo auszureisen. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist auch die Wiederherstellung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet, falls dies zu einem späteren Zeitpunkt angestrebt werden sollte, keineswegs ausgeschlossen. Zwar könnte dem Vater der Antragstellerinnen zu 2 bis 4 keine Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a AufenthG erteilt werden. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nach Abschnitt 6 des Aufenthaltsgesetzes ist durch § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen. In der Rechtsprechung des Senats ist aber geklärt, dass § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zum Schutz von Ehe und Familie nicht entgegensteht (Senatsurteil vom 18.04.2007 - 11 S 1035/06 - AuAS 2007, 219).

Schließlich lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit prognostizieren, dass die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnisse mangels eigenständiger Sicherung des Lebensunterhalts ausgeschlossen sein wird. Erforderlich ist insoweit entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht eine positive Prognose hinsichtlich der künftigen Sicherung des Lebensunterhalts. Vielmehr kommt ein Ausnahmefall unter diesem Gesichtspunkt nur in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG hinreichend sicher ist, dass eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ausscheidet. Diese Prognose ist nur in extremen Ausnahmefällen gerechtfertigt. Hier ist zwar absehbar, dass die Antragstellerin zu 1 insbesondere aufgrund ihrer geringen Qualifikation Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt haben wird. Dies rechtfertigt aber nicht die sichere Prognose, es sei ausgeschlossen, dass sie ein Einkommen in Höhe des Sozialhilfebedarfs der Familie erzielen werde. Zudem dürfte, solange die am 17.04.2007 geborene Antragstellerin zu 4 das 3. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, eine Verlängerung nach § 104 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 AufenthG in Betracht kommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung