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Die Privilegierung des § 39 Nr. 3, 2. Alt. AufenthV greift nur dann ein, wenn die letzte Anspruchsvoraussetzung spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der - ggf. nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG verlängerten - Nutzungsdauer des Schengen-Visums erfüllt wird (Abweichung von VGH Baden-Württemberg, B.v. 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08). Nicht erforderlich ist, dass alle Anspruchsvoraussetzungen erst nach der Einreise in das Bundesgebiet erfüllt werden (im Anschluss an VGH Baden-Württemberg, B.v. 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08).

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

13 S 1975/09

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Aufenthaltserlaubnis und Abschiebungsandrohung

hier: vorläufiger Rechtsschutz

hat der 13. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg

am 16. September 2009

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 31. Juli 2009 - 8 K 1947/09 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass abweichend vom Beschluss des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 22. April 2009, mit der sie die Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Ehegattennachzug zu einem deutschen Staatsangehörigen nach § 28 Abs. 1 AufenthG abgelehnt und der Antragstellerin die Abschiebung in die Russische Föderation angedroht hat, anzuordnen wäre.

Das Verwaltungsgericht ist im angegriffenen Beschluss zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag mit Rücksicht auf den Umstand, dass die Antragstellerin rechtzeitig vor Ablauf des ihr vom finnischen Generalkonsulat in St. Petersburg am 18. November 2008 für eine Gesamtgeltungsdauer von 30 Tagen ausgestellten Schengen-Visums, das bis 17. Mai 2009 gültig war, die Erteilung des Aufenthaltstitels beantragt hatte, statthaft und auch im Übrigen zulässig, jedoch nicht begründet ist.

Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das Interesse der Antragstellerin an einem vorläufigen weiteren Aufenthalt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens überwiegt. Denn nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass dieses keinen Erfolg haben wird. Es sind auch keine besonderen Interessen der Antragstellerin ersichtlich, die es gleichwohl rechtfertigen könnten, ihr ausnahmsweise entgegen der gesetzlichen Wertung des § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen.

Die Antragstellerin konnte, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, den Aufenthaltstitel nicht gem. § 39 Nr. 3 2. Alt. AufenthV nach der Einreise einholen, da der mögliche Anspruch auf Erteilung des Titels nicht "nach der Einreise" im Sinne dieser Vorschrift entstanden ist.

Der Senat geht zunächst im Anschluss an die Rechtsprechung des 11. Senats des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (B.v. 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - InfAuslR 2008, 444) davon aus, dass unter Einreise nicht die erstmalige Einreise in den sog. "Schengen-Raum" zu verstehen ist, sondern die letzte Einreise in das Bundesgebiet vor der Antragstellung. Es könnte nach dem Wortlaut zwar anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH (U.v. 3. Oktober 2006 - Rs. C-241/05, Bot - InfAuslR 2007, 180) hier die erste Einreise in den Schengen-Raum gemeint sein. Es ist aber gleichermaßen ein Verständnis dahingehend möglich, dass auch eine spätere Einreise in Betracht kommt und dabei abzustellen ist auf die konkrete letzte Einreise in das Bundesgebiet bevor der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels gestellt wurde. Für letzteres sprechen zunächst die Erwägungen der Bundesregierung in der Begründung für die vorgeschlagene Änderung der Vorschrift (vgl. BTDrucks. 16/5065, 240), in der gerade ein wesentlicher praxisrelevanter Fall ausdrücklich angesprochen wird, nämlich der, dass ein Ausländer oder eine Ausländerin mit einem Schengen-Visum zu touristischen Zwecken in das Bundesgebiet einreist, sich dann mit dem künftigen Ehepartner oder der künftigen Ehepartnerin nach Dänemark begibt, um dort unter erleichterten Bedingungen die Ehe zu schließen und beide anschließend wieder in das Bundesgebiet zurückkehren); hier würde der Anspruch aber gerade regelmäßig erst nach der ersten Einreise in den Schengen-Raum entstehen. Auch ist die Anknüpfung an die gemeinschaftsrechtliche Sichtweise nicht zwingend, weil es ausschließlich um die Erteilung eines nationalen Aufenthaltstitels geht (in diesem Sinn gerade auch VGHBW, B.v. 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - a.a.O.; offen OVGBB, B.v. 22. April 2008 - 2 S 118/07 - InfAuslR 2008, 297). Des Weiteren können systematische Erwägungen angeführt werden. Denn immerhin verwendet § 1 Abs. 2 AufenthV ausdrücklich den Begriff der "ersten Einreise", während in diesem Zusammenhang hier nur von "Einreise" die Rede ist.

Im Falle der Antragstellerin ist aber nach der vermutlich zwischen dem 06. und 10. Februar 2009 erfolgten letzten Einreise in das Bundesgebiet nicht zumindest die letzte Anspruchsvoraussetzung für den Ehegattennachzug im Sinne von § 39 Nr. 3, 2. Alt. AufenthV entstanden. Die nach § 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erforderliche Fähigkeit, sich in einfacher Art in deutscher Sprache verständlich machen zu können, hat sie erst am 19. Mai 2009 erworben und nachgewiesen. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch die sog. Nutzungsdauer des Schengen-Visums von 30 Tagen bereits lange abgelaufen (vgl. zur Unterscheidung zwischen Geltungsdauer und Nutzungsdauer Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl., 168 ff.; GK-AufenthG, § 6 Rdn. 10). Die Bestimmung des § 39 Nr. 3 AufenthV setzt jedoch voraus, dass der Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels vor Ablauf der Nutzungsdauer entstanden sein muss. Der Senat folgt insoweit nicht der Auffassung des 11. Senats, wonach es ausreicht, dass der Anspruch bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz entstanden ist (vgl. B.v. 8. Juli - 11 S 1041/08 - juris; wie hier aber OVGRP, B.v. 20. April 2009 - 10037/09 - juris; im Ausgangspunkt auch HessVGH, B.v. 22. September 2008 - 1 B 1628/08 - InfAuslR 2009, 14).

Dies ergibt sich aus Folgendem: Bereits der Wortlaut der Vorschrift "wenn er (...) ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 des Aufenthaltsgesetzes) besitzt" und die Verwendung des Präsens legen es nahe, dass der Ausländer bei Entstehung des Anspruchs nach der Einreise noch im Besitz eines gültigen Schengen-Visums sein muss. Allerdings könnte die Gegenwartsform sich auch auf den Antrags- oder Erteilungszeitpunkt beziehen. Vor allem aber sprechen Sinn und Zweck der Regelung für ein solches Verständnis. Durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 wurde § 39 Nr. 3 AufenthV dahin gehend geändert, dass das Wort "erfüllt" durch die Wörter "nach der Einreise entstanden" ersetzt wurde. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird zunächst die Problematik dargestellt, die den Gesetzgeber zur Änderung der Vorschrift veranlasst hat (vgl. BTDrucks 16/5065, S. 240): "Ein visumpflichtiger Ausländer, der mit einem Schengen-Visum in das Bundesgebiet mit dem Ziel einreist, zum deutschen Familienangehörigen nachzuziehen (z.B. Heirat eines Deutschen in Dänemark), kann unter den Voraussetzungen der Nr. 3 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise stellen, obwohl er im Visumantrag (zu ergänzen: das Visum) nach eigenen Angaben zu touristischen Zwecken begehrt und nur deswegen ein Schengen-Visum ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erhalten kann. Dabei wird das Visum für den Kurzaufenthalt entgegen dem angegebenen Zweck für einen auf Dauer angelegten Aufenthalt, für den von vornherein ein nationales Visum erforderlich ist, genutzt und somit die Beteiligung der Ausländerbehörde umgangen. In diesem Fall macht er gezielt unrichtige Angaben, um ein Schengen-Visum zu erhalten, und kommt dennoch in den Genuss des § 39 Nr. 3". Sodann wird das Ziel der Änderung, wie folgt, erläutert (vgl. BTDrucks. 16/5065, S. 240): "Im Interesse einer einheitlichen Handhabung der Nr. 3 sollte klargestellt werden, dass die Vergünstigung nur dann gilt, wenn der Anspruch nach der Einreise entsteht und damit ein von vornherein beabsichtigter Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlossen werden kann. Ansonsten kann über ein Schengen-Visum ein Daueraufenthaltsrecht trotz unrichtiger Angaben hinsichtlich des Aufenthaltszwecks erlangt werden." Aus der Begründung des Gesetzentwurfs wird deutlich, dass mit der Änderung des § 39 Nr. 3 AufenthV im Jahre 2007 bezweckt ist, einen von vornherein beabsichtigten Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks auszuschließen und den Anwendungsbereich einzuschränken, da ansonsten über ein Schengen-Visum ein Daueraufenthaltsrecht trotz unrichtiger Angaben hinsichtlich des Aufenthaltszwecks erlangt werden kann. Diese Einsicht könnte dafür sprechen, dass die Vergünstigung des § 39 Nr. 3 AufenthV ihrem Sinn nach generell nicht auf solche Ausländer anwendbar ist, die von vornherein einen längerfristigen Aufenthalt beabsichtigt haben und mit falschen Angaben über den Zweck des Aufenthalts ein Schengen-Visum erlangt haben (so ausdrücklich Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Juni 2008, § 5 AufenthG Rdn. 54 f.). Diese Auffassung geht allerdings zu weit, denn diese subjektive Absicht des Gesetzgebers hat in der Neufassung des § 39 Nr. 3 AufenthV keinen ausreichenden Ausdruck gefunden, weil diese nur auf das objektive Entstehen der Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise abstellt (so auch VGHBW, B.v. 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - a.a.O.). Die Vorschrift ist daher bei einem von vornherein beabsichtigten längerfristigen Aufenthalt nicht generell unanwendbar. Gleichwohl gebieten der dargelegte Sinn und Zweck jedoch - eine vom Wortlaut der Bestimmung ohne weiteres gedeckte - Auslegung dahin, dass der Ausländer im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs noch im Besitz eines gültigen Schengen-Visums sein muss. Denn bei diesem restriktiven Verständnis der Norm wird der Missbrauchsmöglichkeit, die der Gesetzgeber mit der Änderung des § 39 Nr. 3 AufenthV ausschließen wollte, wenn auch eingeschränkt am ehesten Rechnung getragen und v.a. auch eine zeitnahe Begründung des Aufenthaltsrechts gewährleistet. Wollte man mit dem 11. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschluss v. 8. Juli 2008 - a.a.O.) auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz abstellen, so könnte jeder zeitliche und innere Zusammenhang zwischen dem gerade die Privilegierung vermittelnden Schengen-Visum und seiner konkreten Geltungs-, v.a. aber Nutzungsdauer einerseits sowie der Erfüllung aller Anspruchsvoraussetzungen andererseits verloren gehen. Denn derartige unerwünschte missbräuchliche Umgehungen des Visumsverfahrens, denen der Gesetzgeber vorbeugen wollte, liegen gerade auch dann vor, wenn die Betreffenden mit einem Visum zu touristischen Zwecken einreisen, um einen anderen Aufenthaltszweck zu verwirklichen, sie sich dabei aber dessen bewusst sind bzw. dieses jedenfalls für möglich halten, dass sie die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Legalisierung des Aufenthalts zu diesem Zweck zunächst noch gar nicht vollständig erfüllen, aber darauf vertrauen, diese während eines mehr oder weniger langen faktischen Aufenthalts doch noch erfüllen zu können. Da ein Schengen-Visum gem. § 6 Abs. 3 AufenthG bis zu einer maximalen Nutzungsdauer von drei Monaten verlängert werden kann, würde es allerdings ausreichen, wenn der Anspruch innerhalb eines solchen Verlängerungszeitraums entsteht.

Fraglich und demgemäß strittig ist, ob von einem regelmäßig mehrgliedrigen verschiedene Voraussetzungen normierenden Tatbestand sämtliche dieser Voraussetzungen erst nach der Einreise und bis zum Ablauf der Nutzungsdauer des Visums erfüllt werden müssen. Der Wortlaut der Bestimmung ist dabei nicht eindeutig. Gerade das Beispiel des Erfordernisses der einfachen deutschen Sprachkenntnisse (§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) macht aber deutlich, dass die Auffassung, wonach wegen des in der Norm verwendeten Plurals ("Voraussetzungen") alle Anspruchvoraussetzungen erst nach der Einreise erfüllt werden müssen und dürfen (so im Ausgangspunkt der HessVGH, Beschluss v. 22. September 2008 - 1 B 1628/08 a.a.O.), zu sinnwidrigen Ergebnissen führen muss, wenn der Ehegatte bei der Einreise bereits über gute, jedenfalls aber ausreichende Sprachkenntnisse verfügt hat und die Ehe erst nach der Einreise geschlossen wird, gleichwohl ein Aufenthaltstitel nach dieser Bestimmung nicht vom Bundesgebiet aus erteilt werden könnte. Der 11. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg hat in diesem Zusammenhang bereits darauf hingewiesen, dass bei einem solchen Verständnis ausschließlich Ehen privilegiert würden, bei denen jedenfalls zumindest einer der Ehegatten bei der Einreise noch nicht 18 Jahre alt war, weil dies ausdrücklich nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG Erteilungsvoraussetzung und damit Anspruchsvoraussetzung ist, was aber nicht Sinn und Zweck der Vorschrift sein könne; außerdem hat er auf die Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. BTDrucks 16/5065, 240) hingewiesen, in der nur von der Entstehung des "Anspruchs" die Rede ist. Angesichts dessen kommt selbst der Hessische Verwaltungsgerichthof im Beschluss vom 22. September 2008 (1 B 1628/08 - a.a.O.) nicht umhin, den Begriff der Anspruchsvoraussetzungen restriktiv auszulegen und diesen nicht auf das Erfordernis der Vollendung des 18. Lebensjahrs zu beziehen, weil dieses lediglich Eheschließungen von Ehegatten unter 18 Jahren verhindern solle, nicht jedoch eine Privilegierung von Anfang an bei Volljährigen. Gleichwohl handelt es sich aber um eine Anspruchsvoraussetzung. Hier ließen sich weitere Problemfälle benennen, wie etwa der Fall, dass das Erfordernis eines qualifizierten Titels nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht während der Gültigkeitsdauer erfüllt wurde, sondern bereits vorher. Vor diesem Hintergrund ist es allein sachgerecht, mit dem 11. Senat des Verwaltungsgerichthofs Baden-Württemberg darauf abzustellen, dass zumindest eine noch offene letzte Anspruchsvoraussetzung nach der Einreise erstmals erfüllt werden muss mit der Maßgabe, dass dies bis zum Ablauf der Nutzungsdauer des Visums geschehen sein muss. Endet die Geltungsdauer bevor die maximale Nutzungsdauer ausgeschöpft wurde, so müssten alle Anspruchsvoraussetzungen bis zum Ablauf der Geltungsdauer erfüllt sein. Zur Verdeutlichung ist abschließend darauf hinzuweisen, dass in dem in diesem Zusammenhang praktisch bedeutsamstem Fall der Eheschließung diese nicht im Bundesgebiet erfolgt sein muss, wie unter systematischen Aspekten ein Blick auf § 39 Nr. 5 AufenthV deutlich macht.

Eine Verlängerung des der Antragstellerin erteilten Schengen-Visums nach § 6 Abs. 3 AufenthG war hier zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Sie hatte eine solche auch nicht beantragt gehabt. Nach dem zweifelsfreien Inhalt des Antrags vom 12. Februar 2009, den der rechtskundige Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin verfasst hatte, war ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gestellt worden. Da der Antrag durch den Prozessbevollmächtigten gestellt worden war, erschließt sich dem Senat auch nicht, weshalb die Ausländerbehörde die Antragstellerin, wie sie meint, dahingehend hätte aufklären müssen, dass auch eine Verlängerung des Visums beantragt werden könne. Abgesehen davon ist in Anbetracht des von der Antragstellerin mit dem weiteren Aufenthalt zweifelsfrei verfolgten Zwecks für den Senat nicht ersichtlich, weshalb die Voraussetzung einer Verlängerung des Kurzaufenthalts nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, nämlich das Vorliegen eines "besonderen Falls" erfüllt gewesen sein könnte; vielmehr schlossen sich beide Zwecke der Sache nach aus. Mit dem Verwaltungsgericht ist schließlich davon auszugehen, dass die hinsichtlich des Antrags auf Erteilung des Aufenthaltstitels gem. § 81 Abs. 4 AufenthG eingetretene Fortgeltungsfiktion nicht den Besitz eines Schengen-Visums im Sinne von § 39 Nr. 3, 2. Alt. AufenthV vermittelt. Denn insoweit handelt es sich lediglich um einen nationalen Titel (vgl. GK-AufenthG § 81 Rdn. 53.1). Abgesehen davon widerspräche es dem vom Senat für richtig gehaltenen restriktiven Anwendungsbereich der Vorschrift, wenn die Fortgeltungsfiktion als Titelbesitz im Sinne des § 39 Nr. 3, 2. Alt. AufenthV angesehen würde, da dann der Anwendungsbereich der Vorschrift tendenziell wieder erheblich erweitert würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 63 Abs. 2, § 47 sowie § 53 Abs. 3 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung