Judicialis Rechtsprechung

1. Von der Verfassungsmäßigkeit des Großen Befähigungsnachweises für das Handwerk ist auch unter Berücksichtigung der für EU-Handwerker geltenden geringeren Anforderungen auszugehen (Bestätigung der Senatsrechtsprechung - Urteil vom 20.01.1998 - 14 S 2698/97 -, GewArch 1998, 195-197).

2. Der zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäß § 8 Abs. 1 HwO erforderliche Nachweis der notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten zur Ausübung des Handwerks kann im Einzelfall auch ohne die Ablegung einer (förmlichen) Eignungsprüfung erbracht werden.

3. Ob eine langjährige Berufserfahrung im angestrebten Handwerk als Nachweis der erforderlichen handwerklichen Kenntnisse und Fertigkeiten und des notwendigen fachtheoretischen, betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Grundlagenwissens ausreicht, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.

4. Bei der Entscheidung hierüber sind u.a. die Eignung der bisherigen handwerklichen Tätigkeiten zur Vermittlung einer meistergleichen Befähigung für das angestrebte Handwerk, fachliche Zeugnisse über frühere handwerkliche Tätigkeiten, die erfolgreiche Ablegung berufsorientierter Prüfungen sowie die Teilnahme an beruflichen Fortbildungen und Lehrgängen zu berücksichtigen.

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil

14 S 275/03

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Ausnahmebewilligung gemäß § 8 HwO

hat der 14. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Richter am Verwaltungsgerichtshof Noé, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Wiegand und die Richterin am Verwaltungsgericht Wilke auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 07. November 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 12. April 2002 - 1 K 2703/01 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der 52-jährige Kläger ist im Maler- und Lackiererhandwerk tätig. Er begehrt einerseits die Feststellung, dieses Handwerk selbstständig als stehendes Gewerbe ohne Meisterbrief oder Ausnahmebewilligung ausüben zu können und ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, andererseits die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle.

Der Kläger leistete nach dem Abitur im Jahre 1970 seinen Zivildienst ab. 1972 nahm er das Architekturstudium auf, welches er 1974 ohne Abschluss beendete. Ab diesem Zeitpunkt arbeitete er im Malerbetrieb seines Vaters. Am 22.12.1981 schloss er mit seinem Vater einen Gesellschaftsvertrag zur Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zum gemeinsamen Betrieb eines Maler- und Lackierer-Handwerk-Betriebs. Die GbR wurde am 20.01.1982 mit dem Maler- und Lackiererhandwerk in die Handwerksrolle eingetragen. Diese Eintragung wurde von Amts wegen gelöscht und den Gesellschaftern der GbR mit bestandskräftiger Löschungsverfügung der Handwerkskammer vom 03.05.1999 mitgeteilt. Die Löschung wurde damit begründet, dass für die technische Leitung des Maler- und Lackiererhandwerks in der GbR der Vater des Klägers verantwortlich gewesen sei. Dieser könne seinen Pflichten nicht mehr nachkommen. Ein neuer Betriebsleiter sei nicht benannt worden. Bereits am 31.08.1998 hatte der Kläger einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Ausübung des Malerhandwerks, beschränkt auf Innenrenovierung, gestellt. Diesen Antrag hatte das Regierungspräsidium Karlsruhe mit Verfügung vom 30.03.1999 abgelehnt, welche unangefochten blieb.

Im Oktober/Dezember 2000 beantragte der Kläger bei der Handwerkskammer die Eintragung in die Handwerksrolle nach den für EU-Angehörige geltenden Bestimmungen. Da eine "Inländerdiskriminierung" unzulässig sei, seien im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung dieser Bestimmungen auch Deutsche in die Handwerksrolle einzutragen, wenn sie diejenigen beruflichen Voraussetzungen erfüllten, unter denen ein sonstiger EU-Bürger in die Handwerksrolle eingetragen werde. Beim Regierungspräsidium Karlsruhe beantragte der Kläger zunächst, ihm für die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eintragungsverfahrens eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Am 31.01.2001 erweiterte er seinen Antrag dahin gehend, dass er eine unbefristete Ausnahmebewilligung zum Betrieb und zur selbstständigen Ausübung des Malerhandwerks begehre. Er sei inzwischen 49 Jahre alt, weshalb ihm nach den derzeit geltenden Richtlinien eine dauerhafte Ausnahmebewilligung zu erteilen sei. Er habe von Kindheit an im väterlichen Malerbetrieb gearbeitet, habe das Malerhandwerk dort auch erlernt und es seither beständig im väterlichen Betrieb ausgeübt, da der Vater auf Grund einer Erkrankung den Betrieb nicht mehr habe führen können bzw. dürfen.

Das Regierungspräsidium Karlsruhe teilte dem Kläger im April 2001 mit, dass es bereit sei, ihm eine Ausnahmebewilligung zu erteilen, wenn er zuvor in einer Eignungsprüfung die zur selbstständigen Handwerksausübung erforderlichen meistergleichen Kenntnisse und Fähigkeiten nachweise. Der Kläger erklärte sich hierzu zunächst bereit. Nach Anberaumung des Prüfungstermins durch die Handwerkskammer zog er diese Bereitschaft zurück. Zu einem von der Handwerkskammer eingesetzten und überwachten Prüfungsausschuss habe er kein Vertrauen. Auch sei ein derartiger Nachweis nicht Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung.

Mit Verfügung vom 14.08.2001 lehnte das Regierungspräsidium Karlsruhe den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung ab. Ein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs.1 HwO werde auf Grund des Alters des Klägers zwar anerkannt. Der Kläger habe aber den Nachweis meistergleicher Kenntnisse durch die vorgelegten Unterlagen nicht geführt und sich geweigert, eine formlose Kenntnisprüfung abzulegen. Eine langjährige berufliche Tätigkeit in abhängiger Stellung bzw. in leitender Stellung in einem Betrieb oder im eigenen Betrieb könne als Nachweis der erforderlichen fachtheoretischen, praktischen und betriebswirtschaftlich-kaufmännischen Kenntnisse nicht anerkannt werden. Der Kläger habe nicht einmal die Gesellenprüfung im Maler-Handwerk abgelegt. Europäisches Gemeinschaftsrecht sei nicht anwendbar, da der Kläger stets in Deutschland gearbeitet habe.

Der Kläger hat am 17.09.2003 fristgerecht Klage beim Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben. Er hat vorgetragen: Zunehmend habe er den väterlichen Betrieb übernommen, den er seit mindestens 17 Jahren selbstständig führe und leite. Er erhalte seine Aufträge über Mundpropaganda und führe seine Arbeit mindestens in der Qualität des Durchschnitts derjenigen Betriebe aus, die eine Person mit Meisterbrief beschäftigten. Er habe inzwischen eine 35-jährige berufliche Praxis. Der Fertigkeitsnachweis könne durch eine langjährige berufliche Tätigkeit erbracht werden. Die unterschiedliche Behandlung von deutschen Handwerkstreibenden und solchen aus EU-Mitgliedsstaaten, die u.a. bei ununterbrochener 6-jähriger Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsleiter bzw. bei ununterbrochener 3-jähriger Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsleiter mit nachgewiesener und durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bestätigter 3-jähriger Ausbildung ohne Meisterbrief ein Handwerk ausüben könnten, verstoße gegen Art. 3 GG. Das österreichische Verfassungsgericht habe im Hinblick auf die handwerksrechtlichen Regelungen, die in Deutschland und Österreich nahezu identisch seien, entschieden, dass für österreichische Staatsbürger in Österreich keine höheren Voraussetzungen zur handwerklichen Berufsausübung verlangt werden dürfen als für sonstige EU-Bürger in Österreich. Der Meisterbrief als "großer Befähigungsnachweis" als subjektive Berufszulassungsregelung sei verfassungswidrig. Die Monopolkommission habe in ihrem 12. Hauptgutachten dargelegt, dass die bisher zur Aufrechterhaltung der Berufszulassungsbeschränkung für handwerkliche Gewerbebetriebe ins Feld geführten Sachargumente wie Qualitätssicherung inhaltlich falsch seien. Er beantrage deshalb vorrangig, festzustellen, dass er den Beruf des Maler- und Lackiererhandwerks im stehenden Gewerbebetrieb ausüben dürfe, ohne den für dieses Gewerbe nach § 1 HwO erforderlichen Meisterbrief und ohne eine Ausnahmebewilligung zu besitzen und ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein.

Das Verwaltungsgericht Karlsruhe hat die Klage mit Urteil vom 12.04.2002 - 1 K 2703/01 - abgewiesen. Das Regierungspräsidium Karlsruhe habe es zu Recht abgelehnt, den Kläger in die Handwerksrolle einzutragen, da der Kläger weder die Meisterprüfung bestanden habe noch die zur selbstständigen Ausübung des von ihm betriebenen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen habe. Das Bestehen der Meisterprüfung sei die regelmäßige Voraussetzung für die Eintragung in die Handwerksrolle und damit den selbständigen Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe. Das Erfordernis des großen Befähigungsnachweises sei nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Der Kläger habe diese Rechtsprechung nicht substantiiert in Frage gestellt. Auch verstoße diese Rechtsauffassung nicht gegen Europäisches Recht. Das vom Kläger zitierte Urteil des EuGH vom 03.10.2000 - Rs.C-58/98 - wende sich gegen eine Ausgestaltung des Verfahrens, die zu einer nicht gerechtfertigten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit führe, also gegen erhöhte Verfahrensanfor- derungen, lasse jedoch die nach nationalem Recht bestehende Erlaubnisbedürftigkeit der Handwerksausübung grundsätzlich unberührt. Da der Kläger die Meisterprüfung nicht bestanden habe, könne er nur dann in die Handwerksrolle eingetragen werden, wenn er eine Ausnahmebewilligung besitze. Auf deren Erteilung habe er keinen Anspruch. Zwar sei auf Grund des Alters des Klägers von einem Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs.1 HwO auszugehen; er habe jedoch die zur selbstständigen Ausübung des von ihm betriebenen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht nachgewiesen. Ob allein in der praktischen Berufsausübung erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten dafür ausreichten, dürfe der Beklagte mangels ausreichender eigener Kenntnisse durch Einschaltung eines Sachverständigen einer Klärung zuführen. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte durch einen Sachverständigen eine "Überprüfung" der praktischen Fertigkeiten, fachtheoretischen Kenntnisse und betriebswirtschaftlich-kaufmännischen Kenntnisse angeordnet habe, wobei er den Unterschied der Eignungsprüfung nach § 8 Abs. 1 HwO zur Meisterprüfung erkannt habe. Da sich der Kläger jedoch geweigert habe, sich der angeordneten Überprüfung zu unterziehen, sei der erforderliche Befähigungsnachweis nicht erbracht, weshalb die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ausgeschlossen sei. Auf die Richtlinie 1999/42/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07.06.1999 könne er sich nicht berufen, da er nicht "in einem anderen Mitgliedsstaat" tätig gewesen sei. Die sich daraus ergebende "Inländerdiskriminierung" verstoße nicht gegen Art. 3 GG. Sie sei erst dann verfassungsrechtlich bedenklich, wenn die Zahl der verfahrensmäßig privilegierten dienstleistenden EG-Handwerker so drastisch zunähme, dass gerade wegen der Privilegierung ernste Wettbewerbsprobleme für inländische Handwerker entstünden. Derartiges zeichne sich indessen nicht ab. Im Übrigen könne im Falle des Klägers nicht von einer rechtmäßigen Berufsausübung ausgegangen werden, die in den Entscheidungen des EuGH und des Österreichischen Verfassungsgerichts aber jeweils vorausgesetzt worden sei. Der Kläger sei in den letzten Jahren allein innerhalb der GbR als Maler und Lackierer tätig gewesen. Voraussetzung für die rechtmäßige Ausübung dieser Tätigkeit sei jedoch gewesen, dass der Vater des Klägers für die technische Leitung zur Überwachung der laufenden Arbeiten mehrere Stunden täglich aufwendete. Dem habe der 86-jährige Vater jedoch infolge von Erkrankungen nicht mehr nachkommen können, weshalb die GbR aus der Handwerksrolle gelöscht worden sei.

Auf Antrag des Kläger-Vertreters hat der Senat durch Beschluss vom 06.02.2003 - 14 S 1288/02 - die Berufung gegen das Urteil wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Das Berufungsverfahren könne zu der bisher höchstrichterlich nicht entschiedenen Frage beitragen, in welcher Weise der Nachweis der Kenntnisse und Fähigkeiten gemäß § 8 Abs.1 HwO zu erbringen sei, insbesondere auch, ob und inwieweit eine förmliche Nachweisprüfung wegen bisheriger erfolgreicher Tätigkeit in dem betreffenden Handwerk entbehrlich sei. Der Beschluss wurde dem Kläger-Vertreter am 20.02.2003 zugestellt. Dieser hat die Berufung am 12.03.2003 begründet. Unter Wiederholung seiner verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich des großen Befähigungsnachweises, die er bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen hatte und die das Verwaltungsgericht nach seiner Auffassung nicht zutreffend gewürdigt hat, trägt er vor: Die angefochtene Entscheidung berücksichtige nicht, dass der Kläger den väterlichen Betrieb seit mindestens 17 Jahre selbstständig führe und leite. Unabhängig davon, ob das Erfordernis des Fertigkeitsnachweises in § 8 HwO verfassungsgemäß sei, weil nämlich § 9 HwO einen solchen Nachweis für Ausländer überhaupt nicht vorsehe und insoweit eine unsachliche Ungleichbehandlung vorliege, schreibe § 8 HwO keinerlei Form des Nachweises der beruflichen Fertigkeiten vor. Hingegen sei ausdrücklich die berufliche Tätigkeit zu berücksichtigen. Die berufliche Tätigkeit des Klägers sei geeignet, den erforderlichen Nachweis zu erbringen. Auf die Frage, ob der Kläger seine berufliche Tätigkeit "rechtmäßig" ausgeübt habe, komme es nicht an. Diene die Meisterprüfung allein als Qualitätsnachweis für Leistung und Leistungsfähigkeit, könne nur die tatsächliche Erbringung der Leistung, nicht aber deren rechtliches Erlaubtsein maßgeblich sein. Das Bundesverfassungsgericht verlange in seiner Entscheidung vom 17.07.1961 keine gesonderte Fertigkeitsprüfung, sondern verweise darauf, dass eine entsprechende leitende Stellung über einen gewissen Zeitraum hinweg ausreichend sei. Darüber hinaus könne die Prüfung durch einen Sachverständigen der Handwerkskammer nicht verlangt werden, da dieser immer Parteivertreter und damit befangen sei. Der Beklagte hätte sich von Amts wegen ein Bild über die Fähigkeiten des Klägers machen müssen, in dem er sich an Ort und Stelle die Gewerke des Klägers hätte ansehen müssen. Nach der Gesetzeslage müsse der Kläger lediglich durch seine praktische Tätigkeit nachweisen, dass er einen Betrieb meisterhaft führen könne. Darauf, ob er sich das gesamte für einen Handwerksmeister relevante Wissen erworben habe, komme es nicht an. Die Behörde sei verpflichtet, diejenige Bewertungsmethode zu wählen, welche den Kläger am wenigsten belaste.

Im Termin der mündlichen Verhandlung am 07.11.2003 trug der Kläger-Vertreter ergänzend vor: Beim klägerischen Betrieb handele es sich jetzt um einen 1-Mann-Betrieb. Ob der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt Mitarbeiter beschäftigt habe, entziehe sich seiner Kenntnis. Der Vater des Klägers sei schon seit 20 Jahren aus Alters- und gesundheitlichen Gründen nicht mehr im Betrieb tätig. Dessen Kenntnisse das Maler- und Lackiererhandwerk betreffend seien nicht auf dem neuesten Stand, so wisse er beispielsweise nicht, was eine Tapete sei. Der Kläger, der seit seinem 14. Lebensjahr im Betrieb mitgearbeitet habe, führe diesen bereits seit seinem 30. Lebensjahr praktisch alleine. Dies sei auch bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages und im Zeitpunkt der Eintragung der GbR in die Handwerksrolle so gewesen. Eine solche Praxis sei deutschlandweit üblich. Ob der Kläger Zahlungen an seinen Vater geleistet habe, wisse er nicht. Der Kläger habe Familie, so dass mögliche Zahlungen nicht groß gewesen sein könnten. Seine Kenntnisse habe der Kläger vom Vater, von Kollegen und durch Lektüre erworben. Wenn man Farbe kaufe, bekomme man auch von guten Verkäufern Anwendungshinweise und Tipps. Die Tätigkeit des Klägers erstrecke sich auf alle Bereiche des Malens und Lackierens mit Ausnahme des Autolackierens. Eine Prüfung habe er nicht abgelegt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 12.04.2002 - 1 K 2703/01 - zu ändern und festzustellen, dass er den Beruf des Maler- und Lackiererhandwerks im stehenden Gewerbebetrieb ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausüben darf und ohne den für dieses Gewerbe nach § 1 HwO erforderlichen Meisterbrief und ohne hierzu eine Ausnahmebewilligung zu besitzen, sowie die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.08.2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle als Maler und Lackierer zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor: Sinn der Ausnahmebewilligung sei es nicht, durch eine erhebliche Erleichterung der fachlichen Anforderungen unqualifizierten Bewerbern den Weg zu einer selbstständigen Ausübung des Handwerks zu ermöglichen. Deshalb sei es sachgerecht, eine Kenntnisprüfung von jedem Antragsteller zu verlangen, bei dem nicht auf Grund besonderer Umstände klar zu Tage trete, dass er über die notwendigen in etwa meistergleichen Kenntnisse verfüge. Dies sei beim Kläger, dem schon nach dem Gesetzeswortlaut die materielle Beweislast obliege, nicht der Fall. Er habe den Nachweis in etwa meistergleicher Kenntnisse auch nicht durch seine bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten erbracht, die zu berücksichtigen seien. Der Kläger führe den Betrieb sicher nicht 35 Jahre. Auch eine berufliche Praxis mache eine Kenntnisprüfung nicht überflüssig, da auch ein Geselle mit langjähriger Praxis nicht über alle Kenntnisse verfüge, die zum selbstständigen Betreiben eines Handwerks notwendig seien. Der Kläger habe keine Gesellenprüfung abgelegt, habe sein Studium abgebrochen und auch keine Nachweise über den Besuch sonstiger Lehrgänge vorgelegt, die ihn befähigen könnten, ein Handwerk umfassend und verantwortungsvoll selbstständig auszuüben. Schon deshalb sei bei ihm eine Kenntnisprüfung unumgänglich. Es sei unklar, in welchem Umfang der Kläger im Betrieb tätig gewesen sei und ob er während seiner Tätigkeit das gesamte zur Führung eines Handwerkbetriebs relevante Wissen erworben habe. Die durch eine praktische Berufsausübung angeeigneten Kenntnisse deckten in der Regel nicht das Wissen auf allen Handlungsfeldern ab, die für den selbstständigen Betrieb eines Handwerks notwendig seien. Auch der Umstand, dass der Betrieb seit Jahren bestehe, Kundenaufträge erhalte und es nicht zu Beanstandungen gekommen sei, genüge nicht, um ausreichende Kenntnisse und Fähigkeiten nachzuweisen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie führt aus: Der Kläger habe ausweislich des mit seinem Vater geschlossenen Gesellschaftsvertrages den Betrieb nicht alleine geführt und geleitet. Die von § 8 Abs.1 HwO vorausgesetzten Kenntnisse und Fähigkeiten erforderten in etwa die gleiche Befähigung, wie sie in der Meisterprüfung nachgewiesen werden müssten. Diese beinhalte sowohl handwerkliche Kenntnisse und Fertigkeiten als auch betriebswirtschaftlich-kaufmännische Grundlagenkenntnisse. Die "Besichtigung" von Arbeitsleistungen des Klägers sei kein geeignetes Mittel, die erforderliche Sachkunde nachzuweisen, da hierbei nicht die Kenntnisse und Fertigkeiten des Klägers hinsichtlich der ordnungsgemäßen Führung eines Handwerkbetriebs geprüft würden, sondern die Qualität einzelner Arbeiten. Diese sage jedoch über das Vorliegen der ebenfalls erforderlichen fachtheoretischen und betriebswirtschaftlich-kaufmännischen Kenntnisse nichts näheres aus und stehe zudem unter dem Vorbehalt der ausschließlichen Zuordnung der Arbeiten zum Kläger. Eine Kenntnisprüfung sei zu Recht gefordert worden, da der Kläger über keine dokumentierte und durch einen Abschluss belegte handwerkliche Ausbildung verfüge. Die 17-jährige Berufstätigkeit könne nicht als Nachweis der Sachkunde gewertet werden, da sich diese im Rahmen einer GbR vollzogen habe, in welcher der Kläger ausdrücklich nicht für die Wahrnehmung der technischen Betriebsleitung verantwortlich gewesen sei.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Akten verwiesen. Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Beklagten und des Verwaltungsgerichts vor.

Entscheidungsgründe:

Die nach Zulassung statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Feststellung, dass er den Beruf des Maler- und Lackiererhandwerks im stehenden Gewerbebetrieb ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausüben darf und ohne den für dieses Gewerbe nach § 1 HwO erforderlichen Meisterbrief und ohne hierzu eine Ausnahmebewilligung zu besitzen, noch hat er einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle als Maler und Lackierer. Das Regierungspräsidium Karlsruhe war deshalb nicht unter Aufhebung der Verfügung vom 14.08.2001 zu verpflichten, dem Kläger die beantragte Ausnahmebewilligung zu erteilen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die nach Maßgabe des § 43 VwGO zulässige Feststellungsklage ist unbegründet. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.09.1998 (BGBl. I S.3074) - HwO - ist der selbstständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. In die Handwerksrolle eingetragen wird derjenige, der in dem von ihm zu betreibenden Handwerk oder in einem diesem verwandten Handwerk die Meisterprüfung oder eine andere gleichwertige Prüfung bestanden hat (vgl. § 7 Abs.1, 2 HwO) oder wer eine Ausnahmebewilligung nach § 8 oder § 9 HwO für eines dieser Handwerke besitzt (§ 7 Abs. 3 HwO). Nach der Gesetzeslage darf der Kläger das Maler- und Lackiererhandwerk als stehendes Gewerbe demnach nur ausüben, wenn er in die Handwerksrolle eingetragen ist, was wiederum voraussetzt, dass er entweder im Besitz eines Meisterbriefs bzw. eines anderen gleichwertigen Abschlusses oder einer Ausnahmebewilligung ist. Der Kläger hätte deshalb nur dann einen Anspruch auf die beantragte Feststellung, wenn diese subjektive Berufszulassungsvoraussetzung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.07.1961 - 1 BvL 44/55 - BVerfGE 13, 97) mit dem Grundgesetz nicht vereinbar und deshalb eine Ausübung dieses Gewerbes auch ohne Eintragung, Meisterbrief oder Ausnahmebewilligung erlaubt wäre. Hiervon ist jedoch nicht auszugehen.

Die obergerichtliche Rechtsprechung zum großen Befähigungsnachweis geht seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.07.1961 (a.a.O.) unverändert davon aus, dass das Erfordernis des Befähigungsnachweises für das Handwerk mit dem Grundgesetz vereinbar ist, wegen der darin liegenden empfindlichen Eingriffe in die Freiheit selbstständiger Berufsausübung aber eine grundrechtsfreundliche, großzügige Auslegung und Anwendung der Ausnahmetatbestände voraussetzt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.03.2000 - 1 BvR 608/99 -, GewArch 2000, 240; Beschluss vom 27.09.2000 - 1 BvR 2176/98 - GewArch 2000, 480; BVerwG, Urteil vom 29.08.2001 - 6 C 4/01 - GewArch 2001, 479: Bindungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG trotz Änderung der Vorschriften der HwO über die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle). Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 31.03.2000 - 1 BvR 608/99 - (a.a.O.) kann entgegen der Auffassung des Klägers nichts anderes entnommen werden. Sowohl in dieser Entscheidung als auch in seinem Beschluss vom 27.09.2000 - 1 BvR 2176/98 - (a.a.O.) stellt das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich fest, dass es die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zum Befähigungsnachweis für das Handwerk bereits entschieden hat. Soweit es in der Entscheidung vom 31.03.2000 die Frage, ob die Anforderungen der Meisterprüfung angesichts der geringeren Anforderungen an EU-Handwerker noch gerechtfertigt sind, dahin gestellt lässt, ergibt sich deshalb gerade nicht, dass das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit des großen Befähigungsnachweises grundsätzlich in Frage stellen würde. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.07.1961 hat deshalb nach wie vor gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG Bindungswirkung, welche sich auf die tragenden Entscheidungsgründe erstreckt (vgl. Bethge in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, § 31 Rdnr. 96). Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Bindungswirkung entfallen ist, weil eine wesentliche Änderung der Lebensverhältnisse eingetreten wäre (vgl. Bethge, a.a.O. Rdnr. 100). Der Senat hat bereits mit Urteil vom 20.01.1998 - 14 S 2698/97 - (GewArch 1998, 195) entschieden, dass sich an der Verfassungsmäßigkeit des Befähigungsnachweises für das Handwerk, der in der Regel durch die Meisterprüfung zu erbringen ist, weder durch europäisches Gemeinschaftsrecht und dessen innerstaatliche Umsetzung noch durch die infolge dieser Liberalisierung des Dienstleistungsverkehr eingetretene wirtschaftliche Entwicklung etwas geändert hat. Die Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren geben keinen Anlass, diese Rechtsauffassung zum gegenwärtigen Zeitpunkt in Frage zu stellen. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 20.01.1998 unter anderem ausgeführt, dass eine subjektive Zulassungsvoraussetzung wie die Meisterprüfung für die selbstständige Ausübung eines Handwerks zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter, wie beispielsweise die Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks und die Sicherung des Nachwuchses für die gesamte gewerbliche Wirtschaft gerechtfertigt ist, wobei nichts dafür ersichtlich sei, dass sich an dieser Zielsetzung des deutschen Normgebers etwas Entscheidendes geändert habe. Hieran kann nach wie vor festgehalten werden. Soweit sich in dem Gesetzentwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24.06.2003 (BT-Drs. 15/1206) ein Paradigmenwechsel dahin gehend andeuten sollte, dass das Kriterium der Gefahrenabwehr bzw. der Gefahrengeneigtheit in den Vordergrund rückt, in dem das Meisterprüfungserfordernis auf das Gefahrenhandwerk beschränkt wird (vgl. Stober, GewArch 2003, 393), weil sich "angesichts der Entwicklung im Handwerk Zweifel verstärken, ob die subjektive Berufszugangsschranke der Meisterprüfung noch ausreichend durch die Ziele der Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks abgedeckt ist" (vgl. Gesetzentwurf vom 24.06.2003, BT-Drs. 15/1206, A.) ist dies für das vorliegende Verfahren rechtlich ohne Belang. Abgesehen davon, dass im Entscheidungszeitpunkt offen ist, inwieweit sich dieser Paradigmenwechsel tatsächlich vollziehen wird, ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreits allein die geltende Rechtslage maßgeblich. In dieser findet sich bislang aber keine Abkehr von den seither maßgeblichen gesetzgeberischen Zielen. Das hier im Streit stehende Regelungssystem der Handwerksordnung beruht nach wie vor auf der Grundanschauung, an der Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks und an der Sicherung des Nachwuchses für die gesamte gewerbliche Wirtschaft bestünden so wichtige Interessen der Gemeinschaft, dass der Zugang zur selbstständigen Ausübung eines handwerklichen Berufs nicht jedem freistehen könne; ein Ausgangspunkt der Handwerksordnung, den das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 17.07.1961 als verfassungsgemäß erachtet hat. Aus demselben Grund sind auch die Ausführungen der Monopolkommission in ihrem zwölften Hauptgutachten, auf die sich der Kläger bezieht, nicht entscheidungserheblich.

Im Hinblick auf das europäische Gemeinschaftsrecht haben sich rechtlich erhebliche Änderungen seit der Entscheidung des Senats vom 20.01.1998 nicht ergeben. Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass die EWG/EWR-HwV mit höherrangigem Verfassungsrecht, insbesondere mit Art. 3 GG, vereinbar ist. Insbesondere verstößt die Erteilung einer Ausnahmebewilligung an EU-Ausländer nach § 9 HwO i.V.m. § 1 EWG/EWR-HwV nicht insoweit gegen den Gleichheitsgrundsatz, als er EU-Ausländern, die über eine bestimmte Berufserfahrung im Ausland verfügen, die Eintragung in die Handwerksrolle zugesteht, während er Deutschen, die über eine vergleichbare Berufserfahrung im Inland verfügen, diese Eintragung verwehrt, wenn die deutschen Eintragungsbewerber am Erwerb eines Meistertitels nicht interessiert sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.05.1998 - 1 B 51/98 -, GewArch 1998, 470; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2003 - 14 S 1116/02 -). Soweit die Richtlinie 64/427/EWG vom 07.07.1964 (Abl. P 117 vom 23.07.1964, S. 1863), die durch die EWG/EWR-Handwerk-Verordnung vom 04.08.1966 (BGBl. I S. 469) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 09.10.2002 (BGBl. I 2002, S. 4022) - EWG/EWR-HwV - umgesetzt wurde, durch die Richtlinie 1999/42/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07.06.1999 (Abl. L 201 vom 31.07.1999, S. 77) ersetzt wurde, ergibt sich hierdurch keine geänderte rechtliche Beurteilung. Die in der neuen Richtlinie enthaltenen Anforderungen an die "allgemeinen, kaufmännischen oder fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten" stimmen mit denen der früheren Richtlinie überein. Einer wesentlichen Änderung oder Ergänzung der EWG/EWR-HwV bedurfte es deshalb nicht (vgl. Meyer, GewArch 2001, 265, Fußnote 7). Der Feststellung der Verfassungsmäßigkeit steht auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 03.10.2000 - Rs C-58/98 - (GewArch 2000, 476 und hierzu Montag, Die Entwicklung des Gemeinschaftsrechts, NJW 2001, 1613; Meyer, GewArch 2001, 265) nicht entgegen. Denn die darin gemachten Ausführungen betreffen ausschließlich ausländische Handwerksbetriebe ohne eigene Niederlassung im Bundesgebiet. Für den Fall einer Niederlassung im Aufnahmeland - wie hier - werden Regelungen des nationalen Rechts ausdrücklich als möglicherweise gerechtfertigt bezeichnet (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2003 - 14 S 1116/02 -). Im Übrigen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Betätigungen anwendbar, deren Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen. D.h., dass der inländische Verkehr schlechter gestellt werden darf (vgl. EuGH, Urteil vom 16.02.1995 - verb. Rs. C-29/94 bis C-35/94 - GewArch 1995, 195; Stober, GewArch 2003, 393). Soweit der österreichische Verfassungsgerichtshof mit Entscheidung vom 27.12.1999 (GewArch 2000, 113) eine Verletzung des Gleichheitssatzes für das österreichische Handwerksrecht bejaht hat, stellt dies keinen überzeugenden Grund dar, von der bisherigen Rechtsprechung abzurücken. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 20.01.1998 festgestellt, dass nicht genügend dafür ersichtlich sei, dass die für Ausländer geltenden Zulassungsbeschränkungen Deutsche im wirtschaftlichen Wettbewerb in beachtlichem Maße benachteiligen würden. Erst wenn Handwerker in erheblichem Umfang über die Ausnahmetatbestände Zugang zum Beruf finden und damit das Regel-Ausnahme-Prinzip des Gesetzes in Frage gestellt wird, kann aber zweifelhaft sein, ob die Differenzierung zwischen EU-Handwerkern und den inländischen Handwerkern vor dem Gleichheitssatz Bestand hat (vgl. auch Gerhardt, GewArch 2000, 372). Davon, dass sich die Situation seit 1998 in diesem Sinne geändert haben könnte, liegen dem Senat keine verifizierbaren Erkenntnisse vor.

Der Feststellungsantrag kann auch insoweit keinen Erfolg haben, als der Kläger geltend macht, dass jeder Gewerbetreibende einen Rechtsanspruch auf Feststellung derjenigen Tätigkeiten habe, die er bei der derzeitigen oder einer beabsichtigten künftigen Konstellation in berechtigter Weise ausüben dürfte. Die von ihm für seine Auffassung herangezogene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02 - bietet für einen derartigen Feststellungsanspruch keine Grundlage. In jenem Verfahren ging es darum, dass ein Betroffener darauf verwiesen worden war, in einem Bußgeldverfahren klären zu lassen, ob die von ihm konkret ausgeübten Tätigkeiten einem Handwerk im Sinne der Handwerksordnung zuzuordnen sind. Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der Betroffene die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen nicht auf der Anklagebank erleben müsse, sondern ihm der Verwaltungsrechtsweg als "fachspezifischere" Rechtsschutzform offen stehe. Diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden aber bereits deshalb nicht vergleichbar, weil der Kläger nicht geltend macht, dass die von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht den "Kern" eines bestimmten handwerklichen Berufes beträfen und damit - nach der geltenden Rechtslage - als Minderhandwerk oder als Hilfsbetrieb ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden dürften (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 31.03.2000, a.a.O.). Vielmehr begehrt er die Feststellung für das in der Anlage A (Ziffer 13) enthaltene "Maler- und Lackiererhandwerk" vollumfänglich. Nach dem Vortrag des Kläger-Vertreters in der mündlichen Verhandlung mache der Kläger "alles außer Autolackierung". Damit ergeben sich im Falle des Klägers aber keine Abgrenzungsprobleme. Dass im derzeitigen Gesetzentwurf zur Handwerksnovelle vom 24.06.2003 das Maler- und Lackiererhandwerk nicht mehr in der Anlage A enthalten sein soll, ist unerheblich, da dies nicht der geltenden Rechtslage entspricht. Abgesehen davon ist nach dem Stand des Gesetzgebungsverfahrens derzeit offen, ob das Maler- und Lackiererhandwerk überhaupt aus der Anlage A genommen wird (vgl. zu den Bedenken Stober, GewArch 2003, 393). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen der Handwerksordnung im Hinblick auf die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe aufgeworfen hat, ist festzustellen, dass es grundsätzlich zulässig ist, wenn sich der Gesetzgeber unbestimmter Rechtsbegriffe bedient. Es entbindet aber den Gesetzgeber nicht davon, die Vorschriften so zu fassen, dass sie den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normklarheit und Justitiabilität entsprechen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.01.1967 - 1 BvR 169/63 -, BVerfGE 21, 73; Beschluss vom 07.07.1971 - 1 BvR 775/66 -, BVerfGE 31, 255). Dass die Regelungen der Handwerksordnung diesen Anforderungen gerecht werden, hat das Bundesverfassungsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 17.07.1961 festgestellt. Dort hat es ausgeführt, dass der Gesetzgeber grundsätzlich bestimmte Berufsbilder rechtlich fixieren durfte und die Aufzählung der einzelnen Handwerkszweige in der Anlage A der Handwerksordnung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Auch im Beschluss des Bundesverfassungsgerichte vom 07.04.2003 wird diese Rechtsprechung nicht in Frage gestellt. Das Bundesverfassungsgericht stellt in dieser Entscheidung fest, dass die Handwerksordnung den Meisterzwang lediglich anhand von Berufs-Oberbegriffen definiere, was dazu führe, dass diese unbestimmten Rechtsbegriffe der Auslegung durch Behörden und die sie kontrollierenden Verwaltungsgerichts überlassen seien. Dass es nunmehr - in Abkehr seiner früheren Rechtsprechung - die Verwendung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe als nicht mehr verfassungskonform erachten würde, kann dieser Entscheidung gerade nicht entnommen werden.

Die zulässige Verpflichtungsklage des Klägers ist ebenfalls unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden und deshalb den Beklagten zu Recht nicht zur Erteilung der Ausnahmebewilligung unter Aufhebung der Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.08.2001 verpflichtet.

Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO ist in Ausnahmefällen eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle zu erteilen, wenn die zur selbstständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind. Dabei sind auch seine bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten zu berücksichtigen. Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass bei dem mittlerweile 52-jährigen Kläger auf Grund seines Alters ein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs.1 Sätze 1 und 2 HwO vorliegt. Dies stellen auch der Beklagte und die Beigeladene nicht in Frage. Die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten zur selbstständigen Ausübung des Maler- und Lackierer-Handwerks sind beim Kläger jedoch auch nach Auffassung des Senats nicht nachgewiesen. Das Regierungspräsidium Karlsruhe hatte den Kläger zum Nachweis seiner Kenntnisse und Fertigkeiten aufgefordert, sich einer Eignungsprüfung zu unterziehen, die sich auf die Sachgebiete "praktische Fertigkeiten", "fachtheoretische Kenntnisse" und "betriebswirtschaftlich-kaufmännische Kenntnisse" erstrecken und von einem von der Handwerkskammer beauftragten Sachverständigen durchgeführt werden sollte. Der Kläger hat sich dieser Prüfung nicht unterzogen, woraufhin das Regierungspräsidium den Nachweis im Sinne des § 8 Abs.1 HwO als nicht erbracht sah. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass das Gesetz mit den für eine Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO vorausgesetzten Kenntnissen und Fertigkeiten etwa die gleiche Befähigung fordert, wie sie in der Meisterprüfung nachgewiesen werden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.05.1959 - VII C 66.59 - BVerwGE 8, 287; Urteil vom 26.01.1962 - VII C 68.59 - BverwGE 13, 317; Beschluss vom 14.02.1994 - 1 B 152/93 - NVwZ 1994, 1014; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.1969 - VI 472/66 - GewArch 1970, 37; Beschluss vom 12.03.2001 - 14 S 75/01 -). Neben den notwendigen handwerklichen Kenntnissen und Fähigkeiten setzt die Erteilung einer Ausnahmebewilligung deshalb auch den Nachweis des zur ordnungsgemäßen Betriebsführung in eigener Verantwortung erforderlichen Mindestmaßes fachtheoretischen, betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Grundlagenwissens voraus (vgl. hierzu § 46 Abs. 2 HwO); abweichend vom Prüfungsinhalt der Meisterprüfung kann lediglich auf die arbeits- und berufspädagogischen Fähigkeiten verzichtet werden, da die Ausnahmebewilligung nicht die Befugnis zur Lehrlingsausbildung verleiht (vgl. § 21 Abs. 3 HwO). § 8 Abs.1 Satz 1 HwO normiert nicht eine Durchbrechung des dem Handwerksrecht zu Grund liegenden und verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Befähigungsprinzips (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20.01.1998, a.a.O.; Beschluss vom 12.03.2001 - 14 S 75/01 -); nur die Anforderungen an die Form des Nachweises wird in Ausnahmefällen herab gesetzt.

Darüber, in welcher Art und Weise bzw. in welcher Form die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten eines Antragstellers nachzuweisen sind, enthält § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO keine näheren Angaben. Durch die Novellierung des § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO durch Gesetz vom 20.12.1993 (BGBl I S.2256) wurde lediglich klargestellt, dass die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat und sich der Beweismittel bedient, die sie für erforderlich hält (vgl. insoweit auch die Begründung zu Artikel 1, Nummer 6 <§ 8> Doppelbuchstabe aa im Gesetzentwurf vom 20.10.1993, BT-Drs. 12/5918, Seite 18), wobei sie auch die bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten des Antragstellers zu berücksichtigen hat (vgl. § 8 Abs.1 Satz 1 Halbsatz 2 HwO). Damit ist jedes Beweismittel zugelassen, vorausgesetzt, dass es den Nachweis der fachlichen Befähigung erbringt (vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 03.12.1969 - II OE 30/69 - GewArch 1970, 108).

Der Kläger hat zum Nachweis seiner Kenntnisse und Fertigkeiten den Umstand der langjährigen Tätigkeit im Malerbetrieb seines Vaters, den er nach seinen Angaben seit seinem 30. Lebensjahr selbstständig leitet, sowie die Qualität seiner Arbeiten und die Kundenzufriedenheit ins Feld geführt. Diese geltend gemachten Umstände genügen im Falle des Klägers für sich alleine aber nicht als Nachweis im Sinne des § 8 Abs. 1 HwO.

Der Senat hat bereits früher entschieden, dass eine langjährige selbstständige Handwerksausübung - nicht jedoch eine solche in abhängiger Stellung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.1969 - VI 472/66 -, GewArch 1970, 37) - bei der Feststellung der Befähigung eines Bewerbers berücksichtigt werden kann. Hat ein Bewerber während längerer Zeit ohne jede Beanstandung ein Handwerk in seiner gesamten Breite selbstständig betrieben, so spricht eine gewisse Vermutung dafür, dass er die zur Ausübung dieses Handwerks notwendigen Kenntnisse besitzt. Diese Vermutung ist im Einzelfall aber durchaus widerlegbar (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 07.02.1986 - 14 S 3285/84 -, GewArch 1986, S. 11; Urteil vom 21.01.1993 - 14 S 600/92 - GewArch 1993, 252). Eine solche Betrachtungsweise, wonach Hinweise auf eine langjährige berufliche Tätigkeit als Nachweis der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten letztlich als nicht ausreichend erachtet werden, steht Art. 12 Abs. 1 GG nicht entgegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.04.1990 - 1 BvR 185/89 -, GewArch 1991, 137). An dieser Rechtsprechung ist auch nach der Novellierung durch das Änderungsgesetz vom 20.12.1993 festzuhalten. Allein aus der Tatsache, dass nunmehr ausdrücklich gesetzlich geregelt ist, dass auch die bisherige Tätigkeit eines Antragstellers zu berücksichtigen ist, kann nicht abgeleitet werden, dass eine langjährige berufliche Praxis für sich gesehen nunmehr stets genügen würde, um die notwendige Sachkunde unwiderleglich nachzuweisen. Mit dieser Gesetzesnovellierung wurde lediglich die bis dahin bereits vorherrschende Rechtsprechung kodifiziert (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20.01.1998, a.a.O.). Im Gesetzentwurf vom 20.10.1993 ist hierzu ausgeführt (vgl. BT-Drs. 12/5918 S. 18), dass mit dem neu eingefügten zweiten Halbsatz klargestellt werde, dass entsprechend der Rechtsprechung beim Nachweis der Fertigkeiten und Kenntnisse auch die bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten des Antragstellers zu berücksichtigen seien und die Ablegung einer "Eignungsprüfung" nur dann verlangt werden dürfe, wenn der erforderliche Nachweis nur durch eine solche Prüfung und nicht auf einfachere Weise erbracht werden könne. Dies entspreche dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Durch die Änderung der Vorschrift entsprechend der verfassungsrechtlichen Rechtslage solle die Praxis stärker dazu angehalten werden, die bisherigen beruflichen Erfahrungen und Kenntnisse zu berücksichtigen und nicht - wie vielfach - bereits von vorne herein eine "Eignungsprüfung" zu verlangen. In diesem Sinne hatte bereits das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26.01.1962 (a.a.O.) entschieden, dass die Überprüfung eines Bewerbers um eine Ausnahmebewilligung in einer jeweils dem Einzelfalle angepassten angemessenen Art und Weise vorgenommen und dabei stets sein bisheriger beruflicher Werdegang in sachlicher Weise berücksichtigt werden müsse.

Hieraus ergibt sich, dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob der Nachweis der Kenntnisse und Fertigkeiten durch eine langjährige selbstständige und erfolgreiche handwerkliche Tätigkeit erbracht werden kann oder ob diese Vermutung im konkreten Fall widerlegt ist. Maßstab ist dabei allein, ob sich ein Bewerber durch diese langjährige Berufserfahrung die notwendige fachliche Befähigung für das angestrebte Handwerk in dem erforderlichen Umfang (handwerkliche Kenntnisse und Fähigkeiten, fachtheoretisches, betriebswirtschaftliches, kaufmännisches und rechtliches Grundlagenwissen) erworben hat. Denn die Entstehungsgeschichte der Handwerksordnung deutet zwar darauf hin, dass für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung auch Berufsbewerber in Frage kommen, "die als Unselbstständige im Handwerk oder in der Industrie in entsprechender verantwortlicher Stellung tätig gewesen sind" oder "die einen anderen Ausbildungsgang als Lehrzeit, Gesellenprüfung, Gesellenzeit hinter sich gebracht haben". Letztlich hat der Gesetzgeber aber mit der Ausnahmebewilligung einen Ausweg für all diejenigen Bewerber geöffnet, die die notwendige Befähigung besitzen, aber die Meisterprüfung nicht abgelegt haben (vgl. BVerfG, Urteil vom 17.07.1961 unter Bezug auf BT I/1949 zu Drs. 4172, Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik, S. 7). So hat auch bereits das OVG Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 19.10.1964 - 2 A 66/64 - (GewArch 1965, 102) eine nahezu zehnjährige nachhaltige selbstständige Tätigkeit in einem Handwerk für den Erwerb und Nachweis der erforderlichen Fähigkeiten deshalb genügen lassen, weil der Bewerber bereits Kenntnisse und Fertigkeiten auf der Gesellenebene mitbrachte; er hatte die Gesellenprüfung abgelegt und die kaufmännischen und allgemeintheoretischen Kenntnisse dadurch nachgewiesen, dass er in einem anderen Handwerk die Meisterprüfung abgelegt hatte. Die persönliche Qualifikation war demnach in einem nicht unerheblichen Maß schon durch Prüfungen und weitere Zeugnisse belegt (vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.09.1976 - 2 A 22/75 -, GewArch 1977, 122). Welche konkreten Umstände im Falle langjähriger Berufspraxis letztlich dazu führen, die Vermutung der notwendigen Befähigung zu erhärten oder diese zu widerlegen und damit eine Überprüfung im Rahmen einer "Eignungsprüfung" erforderlich zu machen, kann nicht generalisierend, gleichsam für alle Fallgestaltungen zutreffend, beantwortet werden. Letztlich wird bei der erforderlichen Gesamtschau aber beispielsweise zu berücksichtigen sein, inwieweit die vom Bewerber ausgeübte Tätigkeit in ihrer konkreten Form geeignet war, ihm die notwendige Befähigung zu vermitteln, ob sich der Bewerber im Laufe seines beruflichen Werdegangs einer Ausbildung oder einer berufsorientierten Prüfung mit Erfolg unterzogen hat, ob erworbene Kenntnisse durch Zeugnisse belegt sind, ob Nachweise über fachliche Fortbildungen etc. vorliegen.

Gemessen hieran kann im Falle des Klägers nicht davon ausgegangen werden, dass der erforderliche Nachweis der Kenntnisse und Fertigkeiten allein durch seine langjährige Tätigkeit im familieneigenen Betrieb erbracht ist, selbst wenn davon ausgegangen würde, dass er den Betrieb seit Jahren tatsächlich selbstständig leitet. Der Kläger hat weder eine Gesellenzeit, eine sonstige Lehrzeit oder einen anderen Ausbildungsgang durchlaufen. Er ist nicht im Besitz einer Gesellenprüfung oder eines anderweitigen Berufsabschlusses. Sein Architekturstudium hat er nach zwei Jahren abgebrochen. Zeugnisse, seine handwerklichen Kenntnisse und Fertigkeiten betreffend, existieren nicht. Nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger sein Wissen vom Vater, dessen Kenntnisse das Maler- und Lackiererhandwerk betreffend allerdings nicht "auf dem neuesten Stand" seien, sowie von Kollegen und von Fachverkäufern erworben, die ihm Tipps und Anwendungshinweise gegeben hätten. Auch habe er vieles nachgelesen. Diese Ausführungen lassen jedoch nur den Schluss zu, dass der Kläger eine Lehrzeit oder eine Ausbildung, die ihn befähigt hätte, grundlegende Kenntnisse nicht nur im handwerklichen Bereich, sondern gerade auch im fachtheoretischen, betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Bereich zu erwerben, damit nicht durchlaufen hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie ihm sein Vater, der nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung nicht einmal über Kenntnisse darüber verfügt, wie man tapeziert, sämtliche für das Maler- und Lackiererhandwerk erforderlichen Kenntnisse vermitteln konnte. Aussagekräftige Nachweise dritter Personen, wie beispielsweise Arbeitgeber, die über den Kenntnisstand des Klägers Auskunft geben könnten, liegen auf Grund der besonderen Fallkonstellation, die sich daraus ergibt, dass der Kläger nach seinen Angaben seit dem 14. Lebensjahr im Betrieb des Vaters mitgeholfen hat und den Betrieb seit dem 30. Lebensjahr praktisch alleine - als 1-Mann-Betrieb - geführt hat, nicht vor. Soweit der Kläger letztlich vorträgt, dass sich seine Fertigkeiten anhand der Qualität seiner Arbeiten und der Zufriedenheit seiner Kunden belegen ließen, mag ihm zu Gute zu halten sein, dass er - wofür er allerdings keine konkreten Nachweise benannt oder vorgelegt hat - über die notwendigen handwerklichen Fähigkeiten verfügt. Dies vermag allerdings den Anspruch nicht zu begründen. Denn solche Arbeiten können allenfalls seine praktischen Fertigkeiten nachweisen, nicht jedoch die erforderlichen fachtheoretischen oder betriebswirtschaftlich-kaufmännischen Kenntnisse (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.1969, a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.09.1976, a.a.O.).

Unabhängig hiervon hätte der Kläger, wenn es zuträfe, dass er den Malerbetrieb seines Vaters seit seinem 30. Lebensjahr praktisch alleine geführt hat, bereits aus einem anderen Grund keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Die unter Verstoß gegen handwerksrechtliche Bestimmungen begonnene bzw. fortgeführte Tätigkeit steht nämlich der Annahme eines Ausnahmefalles entgegen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 07.02.1986, a.a.O.; Urteil vom 14.03.1995 - 14 S 2806/94 -; Beschluss vom 11.04.2001 - 14 S 1933/00 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.12.1995 - 23 A 3460/94 -, GewArch 1996, 287). Rechte können nur aus einer rechtmäßigen Betätigung hergeleitet werden (vgl. bereits VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.06.1972 - VI 527/71 -, GewArch 1974, 160). Soweit sich der Kläger entgegen der im Gesellschaftsvertrag mit seinem Vater "zum gemeinsamen Betrieb eines Maler- und Lackierer-Handwerk-Betriebes" getroffenen Regelung, wonach die Geschäftsführung allen Gesellschaftern gemeinschaftlich obliegt (§ 3), und sich der für die technische Leitung verantwortliche Gesellschafter verpflichtet, zur Überwachung der laufenden Arbeiten täglich 6 Stunden aufzuwenden (§ 4), selbst als Betriebsleiter bzw. als Selbstständiger betätigt hat, war dies rechtswidrig, weil er die Voraussetzungen der HwO nicht erfüllte (vgl. § 1 Abs. 1, § 7 Abs.1, 3 HwO). Die Ausnahmebewilligung soll nicht demjenigen zur Eintragung in die Handwerksrolle und damit zur Berechtigung, ein stehendes Gewerbe selbstständig auszuüben, verhelfen, der sich nicht rechtmäßig verhalten hat. Dies gilt um so mehr, wenn er die zuständigen Behörden über seine tatsächliche Betätigung getäuscht und sich gegenüber den Handwerkern, die sich der Mühe einer Meisterprüfung unterzogen haben, einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft hat (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 24.04.1969 - I C 55/65 -, GewArch 1969, 256). Zwar ist es seit der Neufassung des § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO durch das Änderungsgesetz vom 20.12.1993 (a.a.O.) verboten, in der Vergangenheit liegendes Verhalten für die Bestimmung der Zumutbarkeit des Ablegens der Meisterprüfung heranzuziehen. Dieses Verbot wird aber im Einzelfall durch den Gedanken des Rechtsmissbrauchs und den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben eingeschränkt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.12.1995, a.a.O.). Da der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung mit der Neufassung des § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO lediglich spätere Entscheidungen für das Handwerk erleichtern wollte (vgl. BT-Drs. 12/5918 S. 18), ansonsten aber an einer personenbezogenen, alle Umstände des Einzelfalles umfassenden Beurteilung festzuhalten ist, erscheint es geboten, einen Handwerker, dessen berufliche Laufbahn schon seit geraumer Zeit offensichtlich auf die selbstständige Ausübung eines Handwerks ausgerichtet ist, im Rahmen des § 8 Abs.1 HwO an früheren Entscheidungen festzuhalten, um so zu verhindern, dass die Ausnahmebewilligung zum "Ersitzungstatbestand" wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.04.2001 - 14 S 1933/00 -).

Soweit der Kläger geltend macht, dass er die Voraussetzungen erfülle, die an einen EU-Ausländer für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestellt werden, und er deshalb einen Anspruch auf Erteilung einer solchen habe - weil er ansonsten ungleich behandelt würde -, kann er mit diesem Vortrag nicht gehört werden. Abgesehen davon, dass die Ungleichbehandlung der EU-Ausländer und inländischen Handwerkern nicht gegen Art. 3 GG verstößt, liegen die Voraussetzungen der EWG/EUR-HwV im Falle des Klägers nicht vor. Grundsätzlich können sich zwar auch deutsche Staatsangehörige auf § 1 Abs.1 EWG/EWR-HwV berufen. Voraussetzung ist aber eine Tätigkeit "in einem anderen Mitgliedsstaat", welche beim Kläger unstreitig nicht gegeben ist. Der Kläger erfüllt darüber hinaus auch nicht die Anforderungen, die für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung an "EU-Ausländer" gelten. Nach § 9 HwO i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 EWG/EWR-HwV wird einem EU-Ausländer die Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle erteilt, wenn durch eine Bescheinigung der zuständigen Stelle des Heimatlandes nachgewiesen ist, dass er (u.a.) mindestens sechs Jahre ununterbrochen als Selbstständiger oder als Betriebsleiter tätig war (Ziffer 1.a) oder er mindestens drei Jahre ununterbrochen als Selbstständiger oder als Betriebsleiter tätig war, nachdem er in dem betreffenden Beruf eine mindestens dreijährige Ausbildung erhalten hat (Ziffer 1.b), wobei die geleistete Ausbildung durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bestätigt oder von einer zuständigen Berufsinstitution als vollwertig anerkannt sein muss oder er mindestens drei Jahre ununterbrochen als Selbstständiger und mindestens fünf Jahre als Unselbstständiger tätig gewesen ist (Ziffer 1.c). Voraussetzung ist demnach stets die Bestätigung einer mehrjährigen Tätigkeit als Selbstständiger oder als Betriebsleiter, wobei es sich von selbst versteht, dass diese Tätigkeit nach der jeweiligen Rechtsordnung zulässig gewesen sein muss. Eine solche Tätigkeit kann der Kläger aber nicht nachweisen, da er, wie ausgeführt, nach der maßgeblichen deutschen Rechtsordnung (vgl. § 2 Satz 1 EWG/EWR-HwV) nicht rechtmäßig tätig war.

Konnte der Nachweis der notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten im Falle des Klägers somit nicht auf einfachere Weise als durch eine "Eignungsprüfung" erbracht werden, durfte das Regierungspräsidium den Kläger auffordern, seine Kenntnisse in einer solchen "Prüfung" nachzuweisen und die Erteilung der Ausnahmebewilligung ablehnen, nachdem sich der Kläger geweigert hatte, hieran teilzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die vorgesehene Sachkundeprüfung in einer Art und Weise durchgeführt worden wäre, die mit der grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 12 Abs.1 GG nicht in Übereinstimmung gestanden hätte, liegen nicht vor .

Nach der Rechtsprechung liegt es nicht im Sinne des Gesetzes, einen Antragsteller, namentlich wenn er bereits in vorgerücktem Alter steht, einer schulmäßigen Prüfung nach Art einer Meisterprüfung zu unterwerfen. Vielmehr muss in solchen Fällen in einer zwangloseren Form versucht werden, das richtige Bild über die Befähigung des Bewerbers zu gewinnen. Dabei muss eine solche Überprüfung eine objektive, nur von sachlichen Gesichtspunkten bestimmte Beurteilung zum Ziel haben, wofür auch die Auswahl der Prüfer eine Gewähr bieten muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1962, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.1969, a.a.O.). Dafür, dass der Prüfungstermin bei der Handwerkskammer, bei der die fachtheoretischen Kenntnisse und praktischen Fähigkeiten des Klägers durch von der Handwerkskammer beauftragte Sachverständige überprüft werden sollten, diesen Anforderungen nicht gerecht worden wäre, liegen dem Senat keine Anhaltspunkte vor. Soweit der Kläger lediglich pauschal "im Hinblick auf die umfangreichen Auseinandersetzungen und die Art und Weise, wie diese von Seiten der Handwerkskammer gegen ihn geführt wurden", Vorbehalte gegen einen von der Handwerkskammer eingesetzten und überwachten Prüfungsausschuss geltend macht, entbehrt dieser Vortrag stichhaltiger Argumente, die Anlass zur der Annahme gäben, dass die Prüfung den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an eine vorurteilsfreie und unbefangene Prüfungssituation nicht entsprochen hätte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO in entsprechender Anwendung. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Revision an das Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO erfüllt ist.

Beschluss vom 07. November 2003

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 25 Abs. 2 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 10.000,-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung