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Der Begriff des "spielhallenähnlichen Unternehmens" setzt nicht das Vorliegen eines durch bauliche Elemente abgegrenzten, überwiegend durch den Spielbetrieb geprägten Raumes voraus. Bei Aufstellung von Spiel- und Unterhaltungsautomaten in einem Flughafengebäude wird dieses Merkmal auch dann erfüllt, wenn durch die Zahl und räumliche Konzentration von Spielgeräten die für die Spielhalle charakteristische animierende Atmosphäre geschaffen wird.

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14 S 444/03

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Untersagung des Betriebs von Spielautomaten

hier: Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

hat der 14. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schnebelt und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Noé und Brandt

am 26. August 2003

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17. Januar 2003 - 4 K 5757/02 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig.

Der Umstand, dass die Rechtsmittelschrift vom 7.2.2003 von einer Zulassung der Beschwerde anstatt von deren Einlegung spricht, ist insoweit unerheblich, als die Ausführungen in diesem - insbesondere durch die Bezeichnung der Beteiligten als Beschwerdeführerin bzw. Beschwerdegegnerin auslegungsfähigen - Schriftsatz hinreichend verdeutlichen, dass die Einlegung einer Beschwerde als dem allein statthaften Rechtsmittel beabsichtigt war (vgl. BVerwG B.v.3.12.1998, NVwZ, 1999, 405). Dies wird auch dadurch untermauert, dass im nachgereichten Schriftsatz vom 27.2.2003 von einer ergänzenden Begründung zur "Beschwerde vom 7.2.2003" gesprochen wird.

Auch den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) ist vorliegend genügt. Der nachgereichte Schriftsatz der Antragstellerin vom 27.2.2003, der einen ausdrücklichen "Beschwerdeantrag" enthält, ist zwar erst nach Ablauf der - nach §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 3 BGB verkürzten - Monatsfrist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO beim Senat eingegangen. Bereits aus der Beschwerdeschrift vom 7.2.2003 war jedoch das Rechtsschutzziel der Antragstellerin hinreichend deutlich, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 17.12.2002 wieder herzustellen, in der ihr der Betrieb von Spiel- und Unterhaltungsautomaten in einem Flughafengebäude untersagt worden war. Dieser Schriftsatz erfüllt im Übrigen aber auch sonst die Anforderungen einer Beschwerdebegründung im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, da er sich, wenngleich nur wenig vertieft, mit den die Entscheidung tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzt. Einzubeziehen in die rechtliche Würdigung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ist daneben allerdings auch der - verspätete - Schriftsatz vom 27.2.2003. Auf die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist kommt es hierbei insoweit nicht an, als in diesem Schriftsatz keine neuen sachlichen und rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt, sondern lediglich die im früheren Schriftsatz vom 7.2.2003 angesprochenen Sachverhalte konkretisiert und vertieft werden.

Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs, soweit er Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, zu Recht zurückgewiesen. Der Senat sieht auch unter Würdigung der Einwendungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) keinen Anlass, hierüber anders als das Verwaltungsgericht zu entscheiden.

Bei Abwägung der gegensätzlichen Interessen der Beteiligten hat das Verwaltungsgericht dem Interesse der Antragsgegnerin an der alsbaldigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Untersagung des Spielbetriebs zu Recht Vorrang eingeräumt, weil das hiergegen gerichtete Rechtsmittel der Antragstellerin voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Nach der Rechtsprechung des Senats, die ersichtlich auch der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegt, sind die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Behörde gegen eine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung - GewO - bereits dann erfüllt, wenn die erforderliche Erlaubnis nicht vorliegt, also schon dann, wenn lediglich gegen formelles Recht verstoßen wird (Beschluss des Senats vom 17.9.1998 - 14 S 1687/98 -; Beschluss vom 26.8.1986 - 14 S 2070/86 -, GewArch 1987, 134; vgl. auch Urteil des Gerichtshofs vom 24.11.1982, GewArch 1983, 94; Hess. VGH, Urteil vom 23.9.1996, GewArch 1997, 76; Bay. VGH, Beschluss vom 17.3.1987, GewArch 1987, 231). Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Betriebsuntersagung nach § 15 Abs. 2 GewO waren danach im Fall der Antragstellerin voraussichtlich erfüllt, da es sich bei dem Betrieb der hier in Frage stehenden Spiel- und Unterhaltungsautomaten um eine nach § 33 i GewO erlaubnispflichtige Tätigkeit handeln dürfte und die hiernach erforderliche Erlaubnis weder erteilt ist noch auch nur beantragt wurde. Der Einwand der Antragstellerin, der Begriff der Spielhalle in § 33 i GewO setze das Vorhandensein einer geschlossenen baulichen und organisatorischen Einheit voraus und diese Vorschrift sei danach hier nicht einschlägig, weil es bei der Aufstellung von Spielgeräten in einem Flughafengebäude - wie hier - an dieser Voraussetzung fehle, greift im Ergebnis nicht durch.

Richtig ist allerdings, dass nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte der erlaubnispflichtige Tatbestand nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO an räumlichen Merkmalen ausgerichtet ist und die Erlaubnis dem Gewerbetreibenden für bestimmte Räume erteilt wird, in denen die in dieser Vorschrift erwähnten Spielgeräte aufgestellt und die dort erwähnten Spiele veranstaltet werden können, und dass die Rechtsprechung aus der Raumbezogenheit der Erlaubnis gefolgert hat, dass Voraussetzung für die Erlaubnispflicht die Verfügbarkeit über zumindest einen abgegrenzten Raum ist, in dem das Spielhallengewerbe ausgeübt werden soll und kann (BVerwG, Urteile vom 9.10.1984 - 1 C 11.83 -, GewArch 1985, 64; - 1 C 47.83 -, GewArch 1985, 65, und - 1 C 21.83 -, GewArch 1985, 269; sowie BVerwG, Beschluss vom 7.1.2003, GewArch 2003, 165; Urteil vom 14.12.1982, GewArch 1983, 135; Orlob, Spielhallenerlaubnis nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, GewArch 1985, 41; Dickersbach, Probleme des gewerblichen Spielrechts, WiVerw. 1985, 23, 41; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 2.10.1985 - 3 S 2397/85 -, GewArch 1986, 160, 161). Nach den vorliegenden Unterlagen hat die Antragstellerin die streitigen Geräte in einer zweiten Ebene eines Flughafenterminals aufgestellt. Die ca. 68 qm große Aufstellungsfläche liegt an der Außenfront des Flughafengebäudes, ist auf der gegenüber liegenden Seite über eine Rolltreppe zugänglich und wird - ohne bauliche oder sonst sichtbare Abgrenzung - auf beiden Seiten von den Betriebsflächen zweier Gaststätten eingerahmt. Die Zahl der an diesem Standort aufgestellten Geräte wird von den Beteiligten unterschiedlich angegeben, in der Gewerbeanmeldung der Antragstellerin vom 5.9.2002 ist von 15, in der Stellungnahme des Polizeireviers Flughafen XXXXXXX vom 17.12.2002 von 19 Geräten (11 Spielgeräte, 6 Bildschirmgeräte, 2 Unterhaltungsautomaten - Autorennen/ Fahrsimulator - ) die Rede. Ob ungeachtet der fehlenden räumlichen Abgrenzung der dem Spielbetrieb gewidmeten Flächen von sonstigen, im weitesten Sinne der Abwicklung des Flugbetriebs dienenden Nutzungen des Flughafengebäudes das Merkmal einer "Spielhalle" erfüllt ist, erscheint, wie auch das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, vorliegend fraglich und hängt davon ab, ob der Begriff der "Spielhalle" in § 33 i GewO maßgeblich durch das Vorhandensein baulicher, die Spielfläche nach außen begrenzender Elemente geprägt wird. In der Literatur wird insoweit teilweise (so Hahn in Friauf, GewO, Bd. 1, § 33 i RdNr. 17) auf eine sichtbare Abgrenzung der dem Spielbetrieb gewidmeten Fläche verzichtet und etwa auch eine Freifläche im Anschluss an ein Gebäude als "Spielhalle" eingeordnet. Einer abschließenden Entscheidung zum Begriffsinhalt einer "Spielhalle" bedarf es jedoch vorliegend nicht. Denn durch die Gleichsetzung einer "Spielhalle" mit einem "ähnlichen Unternehmen, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten, der Veranstaltung anderer Spiele oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient", ist der erlaubnispflichtige Tatbestand nach § 33 i Abs.1 GewO in der Weise ausgedehnt, dass jedenfalls auch der hier streitige Vorgang einer Aufstellung von Spiel- und Unterhaltungsautomaten in einem Flughafengebäude darunter fällt. Dafür, dass der Begriff des "spielhallenähnlichen Unternehmens" im Verhältnis zu dem zuvor benutzen Begriff der "Spielhalle" lediglich der Klarstellung diene und, was den Ort der Veranstaltung betreffe, keinen eigenständigen Anwendungsbereich habe (so aber Marcks in Landmann/Romer, GewO, § 33 i RdNr. 10; Tettinger/Wank, GewO, § 33 i RdNr. 12; Hahn a.a.O., § 33 i RdNr. 17), gibt der gesetzliche Wortlaut keinen Anhaltspunkt. Der mit der Beifügung des Begriffsmerkmals "oder eines ähnlichen Unternehmens" ausdrücklich verfolgte gesetzgeberische Zweck, dem Versuch einer Umgehung der Erlaubnispflicht vorzubeugen (vgl. hierzu die Motive zum 4.GewOÄnderungsG v.5.2.1960, BGBl.I S.61, in BT-Drs. III 318, S. 16), rechtfertigt eine derart einschränkende Auslegung jedenfalls nicht. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung (vgl. hierzu Schleswig-holsteinisches OVG, Urteil vom 30.4.1992, GewArch 1992, 380; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7.10.1981, GewArch 1982, 23; Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Bd.1, § 33 i RdNr. 8), dass auch der Begriff des "spielhallenähnlichen Unternehmens" die Aufstellung der Spielgeräte in einem - allein oder zumindest vorrangig - durch den Spielbetrieb geprägten Raum voraussetze und dass mithin die Aufstellung von Spielgeräten in einer größeren Raumeinheit - wie hier in einem Flughafengebäude - die Anwendung des § 33 i GewO bereits im Ansatz ausschließe, wenn, was regelmäßig und auch hier der Fall ist, die Raumeinheit im wesentlichen anderen Funktionen dient und nicht insgesamt durch den Spielbetrieb geprägt wird. Denn der mit der Hinzufügung des Begriffs des "spielhallenähnlichen Unternehmens" verfolgte Zweck, Versuchen zur Umgehung der Erlaubnispflicht vorzubeugen, rechtfertigt eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift nicht (so auch der Bund-Länderausschuss Gewerberecht, GewArch 2000, 319, 323 bezüglich eines großflächigen Unterhaltungszentrums; Orlob, a.a.O., zum Spielbetrieb auf der "grünen Wiese"). In den bereits erwähnten Motiven zur Änderungsfassung (Bt-Drs. III, 318 S. 16) wird die Erlaubnispflicht zum Betrieb einer Spielhalle mit dem Erfordernis begründet, wegen der vom Betrieb einer derartigen Einrichtung grundsätzlich, vor allem aber für Jugendliche, ausgehenden Gefahren bereits vor deren Eröffnung sowohl die Person des Betreibers als auch die Lage des Betriebs und der verwendeten Räume zu überprüfen. Als Gegenstand der Gefahrenquelle wird dabei aber ganz allgemein ein Betrieb bezeichnet, in dem Spielgeräte ( Geldspielgeräte und Geschicklichkeitsspiele ) aufgestellt sind, an denen sich die Gäste nach Belieben betätigen können. Bezieht man zudem in die Überlegung ein, dass das zusätzlich aufgeführte Begriffsmerkmal des spielhallenähnlichen Unternehmens der Umgehung der Erlaubnispflicht vorbeugen, also einen breit gefächerten Anwendungsbereich der Vorschrift sichern soll, besteht jedenfalls im Hinblick auf das Begriffsmerkmal des "spielhallenähnlichen Unternehmens" kein Grund dafür, das Erfordernis einer baulich geschlossenen Anlage auch insoweit als unverzichtbares Merkmal für die Erlaubnispflicht anzusehen ( vgl. hierzu Bay VGH, B.v. 7.12.1983, GewArch 1984, 289). Vor diesem Hindergrund ist dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, dass jedenfalls die Erlaubnispflicht eines "spielhallenähnlichen Unternehmens" nicht generell vom Vorliegen einer räumlichen Abgrenzung des Aufstellungsorts der Spiel- und Unterhaltungsgeräte abhängig gemacht werden kann. Vielmehr ist ein Spielbetrieb auch dann als im Sinne des § 33 i GewO erlaubnispflichtig einzustufen, wenn sich der Aufstellungsort der Spielgeräte in einer größeren, durch andere Funktionen geprägten Raumeinheit befindet, am Standort der Spielgeräte aber gleichwohl - allein aufgrund der Zahl oder der Aufstellungsart, bzw. der räumlichen Konzentration der Spielgeräte - das für eine Spielhalle charakteristische Fluidum (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ. Beschluss v. 2.10.1985 - 3 S 2397/85 -, GewArch 1986, 160, 161; Tettinger/Wank, a.a.O., § 33 i, RdNr. 7; OVG Hamburg, Beschluss vom 17.10.1986, GewArch 1987, 59; Bay. VGH, Beschluss vom 7.12.1983, GewArch 1984, 289) erzeugt wird.

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im Fall der Antragstellerin davon auszugehen, dass, wenn es auch an einer baulichen Abgrenzung nach außen fehlt, der Standort der Spielgeräte vorliegend die für eine Spielhalle typische Atmosphäre aufweist. Nach den im wesentlichen übereinstimmenden Angaben der Beteiligten sind in der zweiten Ebene des Flughafengebäudes auf einer relativ kleinen Fläche (ca. 68 qm) eine größere Anzahl von - teilweise von mehreren Spielern gleichzeitig nutzbaren - Spiel- und Unterhaltungsautomaten aufgestellt. Wie auch durch die vorgelegten Lichtbilder bestätigt wird, wird dort damit, bedingt auch durch die räumliche Konzentration der Geräte und die Art ihrer Aufstellung, eine den Spieltrieb fördernde Konstellation erzeugt und ein typisches Spielhallenfluidum geschaffen. Ging das Verwaltungsgericht angesichts dieser Gegebenheiten zu Recht davon aus, dass damit der Begriff des spielhallenähnlichen Unternehmens erfüllt ist und eine Erlaubnispflicht nach § 33 i Abs.1 GewO ausgelöst wird, waren die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Behörde nach § 15 Abs. 2 GewO bereits wegen des Fehlens der hiernach erforderlichen Erlaubnis erfüllt. Eines Eingehens auf die weiteren, in der Beschwerdeschrift angesprochenen Gesichtspunktes, wie etwa auf die Frage einer Vereinbarkeit des Spielbetriebs mit den Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes, bedarf es deshalb insoweit nicht.

Anhaltspunkte dafür, dass die Behörde das ihr unter diesen Umständen eröffnete Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte, sind nicht dargetan und auch nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass - was im Rahmen der Ermessensausübung von Bedeutung wäre (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24.11.1982 a.a.O. S. 96; Beschluss vom 2.10.1985 - 3 S 2397/85 -, GewArch 1986, 161; Hess. VGH vom 23.9.1996, GewArch 1997, 76) - einem Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis, wenn er gestellt würde, offensichtlich zu entsprechen wäre oder dass die Antragstellerin durch die Untersagung des formell illegalen Spielbetriebs einer Existenzgefährdung ausgesetzt sei. Der Rechtsbehelf der Antragstellerin wurde vom Verwaltungsgericht damit zu Recht als nicht erfolgversprechend eingestuft und der Antrag auf vorläufigen Rechtschutz deshalb rechtlich unbedenklich abgelehnt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 25 GKG. Die Höhe des Streitwerts entspricht der Hälfte des für das Hauptsacheverfahren maßgeblichen, am Streitwert für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis für eine Spielhalle mittlerer Größe (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22.10.1991 - 1 C 1/91 -, GewArch 1992, 62) orientierten Werts.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung