Judicialis Rechtsprechung

Einen Arbeitsplatz im Sinne von § 7 SchwbG kann der Geschäftsführer einer GmbH nur in dem neben seiner durch Bestellung durch die Gesellschafterversammlung begründeten Organverhältnis etwa noch bestehenden Anstellungsverhältnis haben, wenn dieses kein Dienst- sondern ein Arbeitsverhältnis begründet.

Die einheitliche vertragliche Grundlage der Tätigkeit eines Geschäftsführers kann nicht in einen Arbeitsvertrag als Grundlage für die Tätigkeit als leitender Angestellter und einen freien Dienstvertrag als Grundlage für die Geschäftsführertätigkeit aufgespalten werden.

Eine Drittanstellung bei einer Kommanditgesellschaft hat auf den Status des Geschäftsführers der an ihr als Komplementärin beteiligten GmbH als freien Dienstnehmer dann keinen Einfluss, wenn ein sogenannter einheitlich gemischter Vertrag vorliegt (in Anschluss an BAG, Urteil vom 24.8.1972 - 2 AZR 437/71 -).

Arbeitgeber im Sinne von § 9 Abs. 3 SchwbG ist nicht eine (schwerbehinderte) Person, die als freier Dienstnehmer eines Unternehmers Arbeitgeberfunktionen ausübt.

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil 2 S 1428/99

In der Verwaltungsrechtssache

Zahlung von Ausgleichsabgabe gemäß § 11 SchwbG

hat der 2. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Semler und die Richterinnen am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schmitt-Siebert und Schraft-Huber ohne mündliche Verhandlung

am 6. September 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 14. September 1998 - 5 K 2113/96 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der schwerbehinderte Geschäftsführer der Klägerin bei der Ermittlung der Höhe der Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) auf die Zahl der besetzten Pflichtplätze anzurechnen ist.

Die Klägerin ist eine GmbH & Co., an der die R. M. Verwaltungs-GmbH als Komplementärin beteiligt ist. Geschäftsführer beider Gesellschaften war der schwerbehinderte E. B. bis zum 31.5.1996.

Mit Bescheiden vom 28.4.1992, 27.7.1992 und 6.7.1993 stellte das Arbeitsamt Offenburg gem. § 13 Abs. 2 S. 2 SchwbG für die Kalenderjahre 1989, 1990 und 1991 fest, der schwerbehinderte E. B. sei als Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der R. M. Verwaltungs-GmbH nicht als schwerbehinderter Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 3 SchwbG auf einen Pflichtplatz anrechenbar. Der nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Klage gab das Sozialgericht Freiburg durch Urteil vom 29.10.1993 - S 8 Ar 1142/93 - statt. Nach § 7 SchwbG seien auch Organmitglieder bei der Ermittlung der mit schwerbehinderten Arbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze berücksichtungsfähig. Die hiergegen eingelegte Berufung wies das Landessozialgericht Baden-Württemberg durch Urteil vom 20.12.1995 - L 3 Ar 2276/93 - zurück, wobei es ebenfalls davon ausging, dass Organmitglieder im Arbeitsrecht nur auf Grund gesetzlicher Fiktionen nicht als Arbeitnehmer angesehen würden. An einer derartigen Fiktion fehle es im Schwerbehindertengesetz, nachdem § 5 Abs. 2 Buchst. b SchwbG vom 16.6.1953 (BGBl. I S. 389) als einschlägige Vorgängerregelung durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Schwerbeschädigtenrechts vom 24.4.1974 (BGBl. I S. 981) nicht in die entsprechende Regelung des § 7 Abs. 2 SchwbG übernommen worden sei. Im Übrigen komme es nicht entscheidend darauf ab, ob Organmitglieder nach dem Schwerbehindertengesetz als Arbeitnehmer anzusehen seien, weil die Klägerin nicht selbst juristische Person sei, sondern eine Personengesellschaft, so dass die Organ-Stellung des Herrn B. nur mittelbar eine Rolle spiele. Aus dem zwischen ihm und der Klägerin am 23.3.1978 geschlossenen "Geschäftsführerdienstvertrag" ergebe sich seine abhängige Beschäftigung.

Durch Bescheide vom 12.12.1991, 21.9.1992, 12.8.1993, 2.7.1994 und 1.8.1995 stellte die Hauptfürsorgestelle bei dem Beklagten die Höhe der von der Klägerin geschuldeten Ausgleichsabgabe nach § 11 Abs. 2 SchwbG für das Jahr 1989 mit 1.800,-- DM, für das Jahr 1990 mit 3.650,-- DM, für die Jahre 1991 bis 1993 mit 7.200,-- DM, und für das Jahr 1994 mit 6.000,-- DM fest. Dabei berücksichtigte sie im Gegensatz zur Selbstveranlagung der Klägerin deren Geschäftsführer E. B. nicht als Person, die einen Pflichtplatz besetzt. Gegen diese Entscheidungen erhob die Klägerin am 1.10.1992, 23.8.1993, 8.8.1994 und 14.8.1995 Widerspruch, den der Widerspruchsausschuss bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten mit Bescheid vom 26.8.1996 zurückwies. Zur Begründung wurde ausgeführt: Herr B. sei schon als Vertretungsorgan einer juristischen Person der Arbeitgeberseite zuzurechnen. Im Übrigen habe er nach dem Inhalt seines Anstellungsvertrags Arbeitgeberfunktion auszuüben. Auch eine Anrechnung des Herrn B. auf einen Pflichtplatz im Sinne des § 9 Abs. 3 SchwbG komme nicht in Betracht; denn als Arbeitgeber im Sinne dieser Vorschrift seien nur natürliche Personen, nicht aber Organe juristischer Personen oder gesetzliche Vertreter von Personengesellschaften anzusehen.

Die Klägerin hat am 13.9.1996 Klage erhoben, zu deren Begründung sie in erster Linie darauf abgehoben hat, dass Herr B. nicht nur bei der M. Verwaltungs-GmbH, sondern auch bei der Klägerin selbst als Geschäftsführer ohne Gesellschaftsbeteiligung angestellt sei. Als solcher sei er nach § 9 SchwbG auf einen Pflichtplatz anzurechnen. § 7 SchwbG fingiere nicht mehr wie die Vorgängerregelung die Arbeitgebereigenschaft von Organmitgliedern juristischer Personen. Dementsprechend seien der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts folgend lediglich sog. Gesellschafter-Geschäftsführer, die mindestens 50 % des Gesellschafterkapitals auf sich vereinigten, der Arbeitgeberseite zuzurechnen. Im Übrigen sei die Beklagte an die gem. § 13 Abs. 2 SchwbG getroffenen Feststellungen gebunden. Nach dem hierzu ergangenen Urteil des Landessozialgerichts komme es im Falle der Klägerin - einer Personengesellschaft - ohnehin nicht auf die Arbeitnehmereigenschaft von Organmitgliedern an. Das Landessozialgericht habe auch eine abhängige Beschäftigung des Herrn B. im Hinblick auf seinen Tätigkeitsbereich, seine Entlohnung, den Verweis auf Tarifrecht in seinem Anstellungsvertrag und die Einschränkung seiner Vertretungsbefugnis bejaht. § 168 AFG gehe ebenfalls von einer abhängigen Beschäftigung eines nicht am Stammkapital beteiligten Geschäftsführers einer GmbH aus.

Die Klägerin hat beantragt, die Bescheide der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 12.12.1991, 21.9.1992, 12.8.1993, 2.7.1994 und 1.8.1995 sowie den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 26.8.1996 insoweit aufzuheben, als die Klägerin danach Ausgleichsabgaben für die Jahre 1990 bis 1993 in Höhe von jährlich mehr als 4.800,-- DM und für das Jahr 1994 in Höhe von mehr als 3.600,-- DM zu zahlen hatte, und die Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin bezahlte Ausgleichsabgaben in Höhe von 11.600,-- DM zurückzuerstatten.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Hauptfürsorgestelle sei bei der Festsetzung der Ausgleichsabgabe nach § 11 Abs. 2 SchwbG nicht an Feststellungsbescheide der Arbeitsverwaltung nach § 13 Abs. 2 SchwbG gebunden. Nach herrschender Meinung im Arbeitsrecht werde der Geschäftsführer einer GmbH - anders als auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts - nicht als Arbeitnehmer betrachtet. Im Schwerbehindertenrecht sei von arbeitsrechtlichen Vorgaben auszugehen. Mit dem Verzicht auf die Übernahme von § 5 Abs. 2 Buchst. b SchwbG vom 16.6.1953 durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des Schwerbeschädigtenrechts vom 24.4.1974 habe der Gesetzgeber keine Ausdehnung des Schwerbehindertengesetzes insoweit beabsichtigt. Eine Differenzierung etwa nach einer wirtschaftlichen Beteiligung am Stammkapital der in Rede stehenden Gesellschaft oder etwaigen Besonderheiten im Innenverhältnis der juristischen Person seien nicht vorgesehen gewesen. Ihnen stünden schon Gründe der Praktikabilität entgegen. Der Geschäftsführer einer GmbH habe auch im Hinblick auf seine dienstvertragliche Rechtsstellung aus seinem Anstellungsvertrag keinen Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG inne, weil auch Inhalt des Anstellungsvertrags die Verpflichtung sei, als Organ Arbeitgeberfunktionen auszuüben. Im Übrigen habe Herr B. maßgeblichen Einfluss im Sinne betrieblicher Dispositions- und Gestaltungsfreiheit.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 14.9.1998 - 5 K 2113/96 - abgewiesen, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Der Senat hat mit Beschluss vom 15.6.1999 antragsgemäß die Berufung zugelassen. Der Zulassungsbeschluss wurde der Klägerin am 22.6.1999 zugestellt.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Klägerin vor, die neuen Feststellungsbescheide gem. § 13 Abs. 2 SchwbG für die Jahre 1989 bis 1995 berücksichtigten Herrn B. als Schwerbehinderten. Die Gesetzesmaterialien ergäben keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Verzicht auf die in § 5 Abs. 2 SchwbG a.F. enthaltene Fiktion in der Nachfolgeregelung diene nicht deren Erweiterung. Bei einer GmbH & Co. KG sei Unternehmensträgerin und Arbeitgeberin die Kommanditgesellschaft und nicht die GmbH- Komplementärin. Letztere übe zwar - vertreten durch ihren Geschäftsführer - Geschäftsführungsfunktionen und damit Arbeitgeberfunktionen aus. Dieser handle dabei aber nicht im Namen der GmbH, sondern im Namen der KG, ohne deren Organ zu sein. Das Weisungsrecht der Gesellschaft gegenüber einem Geschäftsführer sei umfassend, schließe also auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierende Weisungen ein.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 14.9.1998 - 5 K 2113/96 - zu ändern und die Bescheide der Hauptfürsorgestelle der Beklagten vom 21.9.1992, 12.8.1993, 2.7.1994 und 1.8.1995 sowie den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 26.8.1996 insoweit aufzuheben als für die Jahre 1991 bis 1993 jährlich 4.800,-- DM und für das Jahr 1994 3.600,-- DM übersteigende Ausgleichsabgaben festgesetzt worden sind und die Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin Ausgleichsabgaben in Höhe von 9.600,-- DM zurückzuerstatten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der einschlägigen Akten des Beklagten und die des Verwaltungsgerichts und die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs.1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Berufung, deren - eingeschränkter - Gegenstand durch den Berufungsantrag bestimmt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.1991 - 3 C 6.89 -), bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage der Klägerin als unbegründet abgewiesen; denn die angefochtenen Bescheide der Hauptfürsorgestelle des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ihres Widerspruchsausschusses, mit denen die Klägerin zur Zahlung von Ausgleichsabgaben gem. § 11 SchwbG wegen dreier unbesetzter Pflichtplätze in den Jahren 1991 bis 1993 und wegen zweier (Januar bis Juni) bzw. dreier (Juli bis Dezember) unbesetzter Pflichtplätze im Jahre 1994 herangezogen wurde, sind rechtmäßig.

Was die Zulässigkeit der Klage sowie die Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide betrifft, kann auf die Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden. Das Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (SGB IX) (BGBl. I, S. 1046), das das Schwerbehindertengesetzes zum 1. Juli 2001 abgelöst hat, enthält keine auf die hier streitigen Zeiträume zurückwirkenden Regelungen der Ausgleichsabgabe, so dass die angefochtenen Bescheide weiterhin an den Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes zu messen sind.

Eine Anrechnung des schwerbehinderten Geschäftsführers der Klägerin auf einen der unbesetzten Pflichtplätze ist weder gem. § 9 Abs. 1 SchwbG noch nach § 9 Abs. 3 SchwbG möglich.

Nach § 9 Abs. 1 S. 1 SchwbG wird ein Schwerbehinderter, der auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG beschäftigt wird, auf einen Pflichtplatz angerechnet. Entgegen der Auffassung der Klägerin hatte ihr Geschäftsführer keinen derartigen Arbeitsplatz inne. Arbeitsplätze im Sinne des Schwerbehindertengesetzes sind alle Stellen, auf denen Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Angestellte beschäftigt werden (§ 7 Abs. 1 SchwbG). Diese Begriffsbestimmung des Arbeitsplatzes entspricht der sonst im Arbeitsrecht üblichen. Es ist darunter die Gesamtheit der dem Arbeitnehmer im Betrieb zugewiesenen Tätigkeitsbereiche mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten zu verstehen. Vorausgesetzt ist dabei immer, dass der Arbeitsplatz von einer Person eingenommen wird, die im Dienste eines anderen fremdbestimmte Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit vom Dienstberechtigten erbringt, es sich im arbeitsrechtlichen Sinne also um einen Arbeitnehmer handelt (st. Rspr. des BVerwG; vgl. statt aller: Urteil vom 8.3.1999 - 5 C 5.98 -, Buchholz 436.61 § 7 SchwbG Nr. 4).

Der Arbeitgeber hat keinen Arbeitsplatz im Sinne des § 7 SchwbG inne, weil er sich nicht in abhängiger Stellung befindet. Alle Stellen, auf denen Arbeitgeberfunktionen ausgeübt werden, fallen nicht unter § 7 SchwbG (Neumann-Pahlen, Schwerbehindertengesetz, 9. Aufl., § 7 Rdnr. 45 ff.; Dörner, Schwerbehindertengesetz, Stand Mai 2001, § 7 Rdnr. 14). Als Arbeitgeber sind auch die Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft und die Mitglieder anderer Personengesamtheiten, die keine eigene Rechtspersönlichkeit haben, sowie die Geschäftsführer bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) anzusehen (Dörner, aaO; Wiegand, Komm. z. Schwerbehindertengesetz, Stand Januar 2001, § 7 Rdnr. 20; Neumann-Pahlen, Schwerbehindertengesetz, § 7 Rdnr. 48). Dass die in der Vorgängerregelung enthaltene Klausel (vgl. § 5 Abs. 2 Buchst. b SchwbG vom 16.6.1953 <BGBl. I S. 389>: "Als Arbeitsplätze zählen nicht die Stellen, auf denen beschäftigt werden .... b) in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist") durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des Schwerbeschädigtenrechts vom 24.4.1974 (BGBl. I S. 981) nicht in § 7 Abs. 2 SchwbG übernommen worden ist, steht dem nicht entgegen (BVerwG, Urteil vom 8.3.1999 - 5 C 5.96 -, Buchholz 436.61, § 7 SchwbG Nr. 4).

Einen Arbeitsplatz im Sinne von § 7 SchwbG kann der Geschäftsführer der GmbH danach nur in dem neben seinem durch Bestellung durch die Gesellschafterversammlung begründeten Organverhältnis etwa noch bestehenden Anstellungsverhältnis innehaben, wenn dieses kein Dienst-, sondern ein Arbeitsverhältnis begründet (vgl. zur Differenzierung zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis: Nägele, BB 2001, 305 ff.). Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses hat das Bundesverwaltungsgericht dann verneint, wenn der Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag verpflichtet ist, Arbeitgebertätigkeit auszuüben (BVerwG, Urteil vom 24.2.1994 - 5 C 44.92 -, Buchholz 436.61, § 9 SchwbG Nr. 1). Damit ist es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefolgt, nach der der Geschäftsführer der GmbH im Hinblick auf gesetzliche Mindestpflichten, von denen er weder durch den Gesellschaftsvertrag noch die Gesellschafter befreit werden kann, und die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen als Vertretungsorgan der Gesellschaft nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft ist und sein Anstellungsvertrag stets als Dienstvertrag zu bewerten ist (vgl. statt aller: BGH, Urteil vom 11.7.1953 - II ZR 126/52 -, BGHZ 10, 187 und Urteil vom 14.2.2000 - II ZR 218/98 - BB 2000, 844; vgl. auch Nägele, BB 2001, 305 ff.). Die vom Bundesverwaltungsgericht zunächst (Urteil vom 24.2.1994, aaO) offen gelassene Frage, ob auch der Fremdgeschäftsführer ohne eigene Gesellschafterstellung keinen Arbeitsplatz i.S.v. § 7 SchwbG innehat, ist auf der Grundlage seines Urteils vom 8.3.1999 (- 5 C 5.98 -, Buchholz 436.61, § 7 SchwbG Nr. 4) dahin zu beantworten, dass jedenfalls die einheitliche vertragliche Grundlage der Tätigkeit eines Geschäftsführers nicht in einen Arbeitsvertrag als Grundlage für die Tätigkeit als leitender Angestellter und einen freien Dienstvertrag als Grundlage für die Geschäftsführertätigkeit aufgespalten werden kann. Zwar ist nach dem letztgenannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts eine Doppelstellung als Arbeitnehmer und freier Dienstnehmer derselben juristischen Person nicht von vornherein ausgeschlossen. Werde aber nur ein (einheitlicher) Vertrag abgeschlossen, so sei im Zweifel nur ein einheitliches Rechtsverhältnis anzunehmen.

So verhält es sich hier. Anhaltspunkte dafür, dass unterschiedliche Rechtsverhältnisse hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeit bei der R. M. Verwaltungs-GmbH vereinbart waren, sind nicht ersichtlich. Denn die Herrn B. nach dem als "Geschäftsführerdienstvertrag" benannten Anstellungsvertrag obliegenden Aufgaben sind deckungsgleich mit seiner Organfunktion. Nach dem Geschäftsführerdienstvertrag (§ 2) übernahm Herr Burkart die verantwortliche geschäftsführende Tätigkeit für die Hauptbuchhaltung, das gesamte Finanzwesen (Investitionen), das Bankwesen, das Versicherungswesen, das Steuerwesen, das Personalwesen und die Zahlung der Löhne und Gehälter. Er war hierbei in den Jahren 1991 bis 1994 allein weisungs- und entscheidungsbefugt. Es gab keinen weiteren Geschäftsführer. Der Geschäftsführerdienstvertrag enthielt keine Regelungen hinsichtlich der Arbeitsbedingungen des Herrn B. Dies gilt auch hinsichtlich der Arbeitszeit und des Urlaubs. Er statuierte keine Berichtspflicht, so dass auch nach der im Verhältnis zum Bundesgerichtshof engeren Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ein dienstvertragliches Verhältnis anzunehmen ist (BAG, Urteil vom 26.5.1999 - 5 AZR 664/98 -, NJW 1999, 3731). Der Zustimmung der Gesellschafter bedurfte Herr B. nur für außerordentliche Maßnahmen wie etwa Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken, die Aufnahme langfristiger Kredite überhaupt und kurzfristiger Kredite, die im Einzelfall 20.000,-- DM betrugen und in einem Geschäftsjahr insgesamt 200.000,-- DM überschritten, sowie für die Übernahme von Bürgschaften und Garantieerklärungen, soweit es sich nicht um allgemein übliche Garantiezusagen nach den gesetzlichen Bestimmungen oder dem Handelsbetrieb des Unternehmens handelte. Im Übrigen hatte Herr B. im Hinblick auf seine Doppelstellung als Geschäftsführer sowohl der Verwaltungs-GmbH wie auch der KG einen maßgeblichen Einfluss auf die Führung beider Gesellschaften.

Herr B. hatte auch keinen Arbeitsplatz im Sinne von § 7 SchwbG bei der Klägerin selbst inne. Denn eine Drittanstellung bei einer Kommanditgesellschaft hat auf den Status des Geschäftsführers der an ihr als Komplementärin beteiligten GmbH als freier Dienstnehmer dann keinen Einfluss, wenn ein sog. einheitlich gemischter Vertrag vorliegt (BAG, Urteil vom 24.8.1972 - 2 AZR 437/71 -, BB 1973, 91). Ein solcher Vertrag liegt dann vor, wenn mehrere vertragliche Regelungen zum gleichen Zeitpunkt geschlossen werden, deren Regelungen ein einheitlicher Inhalt zugrunde liegt und durch die gleiche rechtliche Behandlung der verschiedenen Vereinbarungen eine gegenseitige Abhängigkeit gegeben ist (vgl. auch BAG, Urteil vom 24.8.1972, aaO; Scholz/Schneider, GmbH-Gesetz, 9. Aufl., § 35 Rdnr. 165). Dies ist dann der Fall, wenn bei einer GmbH & Co. KG ein Geschäftsführer angestellt wird, der zu der GmbH in einem Organverhältnis steht und mit der KG einen Anstellungsvertrag schließt, der in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Organverhältnis bei der GmbH steht (Nägele, aaO). Vertragspartner des mit Herrn B. am 23.3.1978 abgeschlossenen Geschäftsführerdienstvertrags sind sowohl die R. M. Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung als auch die R. M. KG (demnächst firmenrechtlich bezeichnet: R. M. GmbH & Co.), beide in L. Der Geschäftsführerdienstvertrag unterscheidet nicht zwischen der Tätigkeit des Klägers bei einer der beiden Gesellschaften, regelt diese vielmehr einheitlich. Weiter bestätigt auch die Herrn B. zustehende Gewinnbeteiligung seinen unabhängigen Status.

Schließlich ist auch keine Anrechnung des Herrn B. auf einen Pflichtplatz gemäß § 9 Abs. 3 SchwbG möglich. Nach dieser Vorschrift wird ein schwerbehinderter Arbeitgeber auf einen Pflichtplatz angerechnet. Arbeitgeber im Sinne der vorbezeichneten Vorschrift sind nur (schwerbehinderte) Einzelunternehmer, nicht hingegen (schwerbehinderte) Personen, die als freie Dienstnehmer eines Unternehmers Arbeitgeberfunktionen ausüben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 VwGO.

Der Senat lässt die Revision gemäß § 132 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, weil die Klärung der Rechtsfrage, ob der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ohne eigene Gesellschafterstellung einen Arbeitsplatz im Sinne von § 7 SchwbG innehat, auch für die einheitliche Auslegung und Anwendung des § 73 SGB IX von grundsätzlicher Bedeutung ist, so dass trotz Auslaufens des alten Rechts eine richtungsweisende Klärung zu erwarten ist (BVerwG, Beschluss vom 20.12.1995 - 6 B 35/95 -, NVwZ-RR 1996, 712).

Beschluss

vom 6. September 2001

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.600,-- DM festgesetzt (§ 13 Abs. 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung