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Der in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO geregelte Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Mitteln, die zur Potenzsteigerung verordnet sind, erfasst alle Mittel, die der Behandlung einer erektilen Dysfunktion dienen, selbst wenn ein vollständiger Verlust der Erektionsfähigkeit eingetreten ist (hier: Schwellkörperautoinjektionstherapie - SKAT - mit Caverject und Androskat).

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil

4 S 2725/06

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Beihilfe

hat der 4. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. Oktober 2006 - 17 K 3805/04 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Gewährung von Beihilfe für die Arzneimittel "Caverject impuls20" und "Androskat".

Der 1940 geborene Kläger beantragte am 24.03.2004 die Gewährung von Beihilfe unter anderem für Aufwendungen in Höhe von insgesamt 562,35 EUR für die Medikamente "Caverject impuls20" und "Androskat" nach Rezepten vom 14.11.2003, 08.01.2004, 21.01.2004 und 09.02.2004 (2x). Mit Bescheid vom 21.04.2004 lehnte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg den Antrag mit dem Hinweis ab, Aufwendungen für Mittel, die zur Potenzsteigerung verordnet würden, seien nicht beihilfefähig; würden potenzsteigernde Präparate zur Behandlung anderer Krankheiten als der erektilen Dysfunktion verordnet, so müsse dies vom Arzt unter Angabe der Diagnose entsprechend bescheinigt werden.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, bei ihm sei eine Totaloperation der Prostata durchgeführt worden, wodurch es zu einer starken Nervenschädigung gekommen sei, die eine Erektion nicht mehr möglich mache. Die Schwellkörperautoinjektionstherapie (SKAT) mit Caverject und Androskat sei anerkannt, da es sich um Begleitpräparate handele, die stets im Anschluss an derartige Operationen verordnet würden. Mit Widerspruchsbescheid vom 25.08.2004 wies das Landesamt für Besoldung und Versorgung den Widerspruch zurück.

Am 27.09.2004 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben und vorgetragen, es gehe nicht um Potenzsteigerung, sondern um Potenzerlangung, also um die Rückgewinnung einer durch eine schwere lebensnotwendige Operation verlorenen Körperfunktion. Präparate zur Potenzerlangung seien nicht ausdrücklich von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Es liege daher ein Verstoß gegen das Willkürverbot und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn vor. Das Medikament Cialis werde eingesetzt, wenn die entsprechenden Nervenstränge vorhanden seien. Bei ihm sei dieses Medikament wirkungslos, da bei ihm die Nervenstränge unterbrochen seien. In diesem Fall sei über die Präparate Caverject und Androskat eine gewisse Potenzerlangung möglich. Das sei mit Potenzsteigerung nicht vergleichbar.

Mit Urteil vom 10.10.2006 - 17 K 3805/04 - hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und den Beklagten unter Aufhebung der insoweit entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag vom 24.03.2004 eine weitere Beihilfe in Höhe von 281,17 EUR zu gewähren. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO geregelte Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Mitteln, die zur Potenzsteigerung verordnet seien, erfasse nicht den Fall einer vollständigen erektilen Dysfunktion. Zwar könne unter Potenzsteigerung begrifflich auch die Wiederherstellung der verloren gegangenen sexuellen Potenz gefasst werden. In sachverwandten gesetzlichen Regelungen werde jedoch eindeutig zwischen der Behandlung der erektilen Dysfunktion einerseits und der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz andererseits unterschieden. Ein Arzneimittel, das zur Behandlung der erektilen Dysfunktion eingesetzt werde, sei daher nicht zwingend als zur Potenzsteigerung verordnetes Mittel einzuordnen. Als Ausnahmevorschrift sei die Ausschlussregelung eng auszulegen. Hierfür spreche auch der beamtenrechtliche Fürsorgegrundsatz. Es sei Aufgabe des Verordnungsgebers, für eine möglichst eindeutige begriffliche Abgrenzung zu sorgen. Im Übrigen verstoße der generelle Ausschluss der Beihilfefähigkeit gegen die vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätze für die Gewährung von Beihilfe.

Gegen dieses am 25.10.2006 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 15.11.2006 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Er trägt vor, bei der Auslegung von § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO sei nicht zwischen Mitteln zur Potenzsteigerung und zur Wiederherstellung der sexuellen Potenz zu unterscheiden. Auch verstoße der generelle Beihilfeausschluss nicht gegen die für die Gewährung von Beihilfe aufgestellten Grundsätze. Der Begriff der Potenzsteigerung umfasse den Begriff der Potenzerlangung. Auch die Medikamente Caverject und Androskat dienten der Potenzsteigerung und seien dem Kläger auch zu diesem Zweck verordnet worden. Der Ausschluss potenzsteigernder Mittel von der Beihilfefähigkeit sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere verletze die Regelung nicht die Fürsorgepflicht des Dienstherrn in ihrem Wesenskern. Weder handele es sich bei der erektilen Dysfunktion um eine schwere oder gar lebensbedrohliche Krankheit noch sei im Hinblick auf die Kosten ersichtlich, dass die Beschaffung des Medikaments eine unerträgliche Belastung der amtsangemessenen Lebensführung bewirken könne.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. Oktober 2006 - 17 K 3805/04 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, die Ausschlussregelung sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Sie erfasse nicht Arzneimittel zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion, sondern nur zur Anreizung oder Steigerung der sexuellen Potenz. Aufgrund der Totaloperation habe er eine starke Nervenschädigung erlitten, deren Behandlung nicht von seinem subjektiven Empfinden abhängig sei. Abgesehen davon verletze der Ausschluss der Beihilfefähigkeit den Wesenskern der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht. Das Arzneimittel habe für ihn existenzielle Bedeutung.

Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Verwaltungsgerichts und des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Unrecht verpflichtet, dem Kläger auf seinen Antrag Beihilfe für die Arzneimittel "Caverject impuls20" und "Androskat" zu gewähren. Dabei geht der Senat - wie offensichtlich auch das Verwaltungsgericht, ohne dies allerdings ausdrücklich zu thematisieren - davon aus, dass der Kläger von den geltend gemachten Aufwendungen lediglich den seinem Beitragsbemessungssatz von 50 % entsprechenden Anteil von 281,17 EUR begehrt. Ein dahingehender Anspruch steht dem Kläger nicht zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die genannten Arzneimittel sind nach der Beihilfeverordnung des Landes Baden-Württemberg von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Dieser Ausschluss ist mit höherrangigem Recht vereinbar.

Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2005, Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17, m.w.N.). Hinsichtlich der hier anzuwendenden Bestimmungen sind keine abweichenden Regelungen getroffen. Nach § 5 Abs. 1 der Verordnung des Finanzministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen vom 28.07.1995 (GBl. S. 561) in der Fassung der Verordnung vom 20.02.2003 (GBl. S. 125) - Beihilfeverordnung - BVO - sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen sind. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BVO sind aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig unter anderem die Aufwendungen für nach Art und Umfang schriftlich verordnete Arzneimittel. Nach Satz 2 sind nicht beihilfefähig Aufwendungen für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, sowie für Mittel, die zur Empfängnisregelung oder Potenzsteigerung verordnet sind.

Zu den letztgenannten Mitteln zählen die dem Kläger verordneten Arzneimittel "Caverject impuls20" und "Androskat". "Caverject impuls20" enthält den Wirkstoff Alprostadil (Prostaglandin E1) und wird ausweislich des Beipackzettels angewendet zur symptomatischen Behandlung der erektilen Dysfunktion (Erektionsstörungen) beim erwachsenen Mann aufgrund von neurogenen, vaskulären, psychogenen oder gemischten Ursachen. Nach den Angaben zur Wirkungsweise handelt es sich um eine gefäßaktive Substanz, die einen verstärkten Blutzustrom in den Penis sowie einen verminderten Blutabstrom bewirkt und somit eine Erektion erzeugt. Eine ähnliche Wirkungsweise weist das in der Bundesrepublik zugelassene, aber hier nicht vertriebene "Androskat" mit den Wirkstoffen Papaverin und Phentolamin auf, das wie "Caverject impuls20" mit einer Injektionsnadel direkt in den Penisschwellkörper injiziert wird (sog. Schwellkörper-Auto-Injektions-Therapie - SKAT -) und ebenfalls der Therapie der erektilen Dysfunktion dient (www.netdoktor.at/medikamente/suche2/medicaments_dtails.php?id=1548). Von Arzneimitteln aus der Stoffklasse der "Phosphodiesterase-5-Inhibitoren" (PDE-5-Hemmer), wie z.B. "Viagra", die in Form von Tabletten verabreicht werden, unterscheiden sich die dem Kläger verordneten Arzneimittel damit zum einen hinsichtlich der Darreichungsform. Zum anderen setzen sie für ihre Wirksamkeit keinen erotischen Impuls voraus, wirken also beispielsweise auch dann, wenn - wie im Falle des Klägers - nach einer Entfernung der Prostata die Nerven derart geschädigt sind, dass kein sexueller Erregungsimpuls mehr den Penis erreicht (vgl.http://www.gesundheitswerkstatt.de/2_Spritzen_und_Applikatoren.3815.0.html;http://www.netdoktor.de/sex_partnerschaft/fakta/behandlung_impotenz.htm;http://www.ed-magazin.de/31_injektionen/injektionen.php).

Diese Unterschiede gebieten es jedoch nicht, die Arzneimittel "Caverject impuls20" und "Androskat" von dem in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO verwendeten Begriff der "Mittel zur Potenzsteigerung" auszunehmen. Sie dienen der Behandlung der erektilen Dysfunktion und wurden dem Kläger auch - unstreitig - zu diesem Zweck verordnet. Damit werden sie von der Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO erfasst. Denn mit ihr wollte der Verordnungsgeber auch die Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion von der Beihilfefähigkeit ausnehmen. Dieser Wille hat entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts im Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO auch hinreichenden Niederschlag gefunden (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 16.02.1983 - 2 BvE 1/83 u.a. -, BVerfGE 62, 1, 45, m.w.N.). "Mittel zur Potenzsteigerung" umfassen begrifflich - wie das Verwaltungsgericht eingeräumt hat - ohne Weiteres auch den Fall der Wiederherstellung der (verloren gegangenen) Potenz. Ist die Erektionsfähigkeit, d.h. die sexuelle Potenz, vollständig gestört, so wird sie durch Maßnahmen, mit denen die Erektionsfähigkeit wiederhergestellt wird, vom Nullpunkt aus gesteigert. Insoweit folgt der Senat nicht der Auffassung des Bundessozialgerichts, das entschieden hat, dass ein Arzneimittel zur Durchführung der SKAT schon dem Wortlaut nach nicht von einer Bestimmung erfasst wird, durch die Mittel ausgeschlossen werden, "die ausschließlich der Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz dienen sollen" (BSG, Urteil vom 30.09.1999 - B 8 KN 9/98 KR R -, BSGE 85, 36 zu Nr. 17.1 Buchst. f der Arzneimittel-Richtlinien in der bis zum 29.09.1998 geltenden Fassung vom 31.08.1993 [BAnz S. 11155]). Auch die abweichende Terminologie im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung gebietet entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine andere Auslegung. Nach § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V sind neben Arzneimitteln zur Anreizung und Steigerung der Potenz auch die Arzneimittel von der Verordnung ausgeschlossen, die "überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen". Diese Regelung wurde jedoch erst mit Wirkung ab 01.01.2004 (vgl. Art. 1 Nr. 22 und Art. 37 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GMG - vom 14.11.2003 [BGBl. I S. 2190]) - und damit erst nach der Neuregelung der Beihilfeverordnung durch die Verordnung vom 20.02.2003 - in das SGB V eingefügt. Selbst wenn man mit dem Verwaltungsgericht davon ausginge, dass dem Verordnungsgeber bei der Neuregelung der Beihilfeverordnung die abweichende und zugegebenermaßen klarere Terminologie im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung bekannt gewesen sein müsste, weil sie vor der Änderung des § 34 Abs. 1 SGB V bereits in den Arzneimittelrichtlinien verwendet wurde (vgl. Beschluss des Bundesausschusses vom 03.08.1998 [BAnz Nr. 182 vom 29.09.1998, S. 14491]), kann allein hieraus nicht gefolgert werden, dass die Ausschlussregelung in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO nicht alle Mittel erfassen sollte, die zur Behandlung der erektilen Dysfunktion verordnet werden. Seinen dahingehenden Willen hat der Verordnungsgeber in der amtlichen Begründung (abgedruckt bei Schröder/Beckmann/Keufer/Hellstern, Beihilfevorschriften Baden-Württemberg, Einleitung, Anm. 6) durch die Erwägung zum Ausdruck gebracht, dass durch den Ausschluss die in Einzelfällen problematische Offenlegung des jeweiligen Krankheitsbildes nicht mehr erforderlich sei. Diese Erwägung käme nicht zum Tragen, wenn der Verordnungsgeber beim Ausschluss der Aufwendungen für Mittel zur Potenzsteigerung eine Unterscheidung hätte treffen wollen zwischen den Fällen, in denen die Erektionsfähigkeit aufgrund einer Nervenschädigung vollständig gestört ist, und anderen Fällen der Erektionsstörung. Denn dann hätte in jedem Fall näher dargelegt werden müssen, welche Art der erektilen Dysfunktion beim Betroffenen vorliegt. Auch mit den vom Verordnungsgeber bei der Änderung der Beihilfeverordnung verfolgten Zwecken der Verwaltungsvereinfachung und der Kostenersparnis wäre eine solche, differenziert zu verstehende Regelung nicht zu vereinbaren.

Der in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO angeordnete generelle Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Mitteln, die zur Potenzsteigerung verordnet sind, ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 17.11.2006 - 4 S 101/05 - (VBlBW 2007, 263) Folgendes ausgeführt:

"Die verordnungsrechtliche Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO beruht auf § 101 Satz 2 LBG und ist in Einklang mit Art. 61 Abs. 1 der Landesverfassung (LVerf) und unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben in § 101 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 5 LBG erfolgt. Nach § 101 Satz 3 Nr. 2 LBG ist in der Beihilfeverordnung insbesondere zu bestimmen, welche Aufwendungen beihilfefähig sind; nach Satz 3 Nr. 4 LBG ist ferner zu bestimmen, wie die Beihilfe zu bemessen ist, wobei sie die notwendigen und angemessenen Aufwendungen unter Berücksichtigung der Eigenvorsorge und zumutbarer Selbstbehalte decken soll. Diese Ermächtigung umfasst grundsätzlich auch den Ausschluss oder die Begrenzung von Beihilfe für bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 22.02.1995 - 4 S 642/94 -, IÖD 1995, 128, und Senatsurteil vom 24.03.1994 - 4 S 2953/93 -, ESVGH 44, 316; BVerwG, Beschluss vom 03.03.1989, Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 6).

Von der danach eingeräumten Ermächtigung hat der Verordnungsgeber in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Die getroffene Ausschlussregelung verstößt nicht gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), insbesondere nicht gegen die gesetzliche Fürsorgepflicht (§ 98 LBG) des Dienstherrn, die der Beklagte zugunsten des Klägers beachten muss.

Art. 33 Abs. 5 GG schützt nur jenen Kernbestand von Strukturprinzipien der Institution des Berufsbeamtentums, die allgemein oder doch überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind. Hierzu gehören das Alimentationsprinzip, das den Dienstherrn verpflichtet, dem Beamten und seiner Familie amtsangemessenen Unterhalt zu leisten, und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Nicht dazu zählt jedoch das gegenwärtige System der Beihilfegewährung, da es sich erst in jüngerer Zeit herausgebildet hat. Es könnte daher geändert werden, ohne dass Art. 33 Abs. 5 GG berührt würde. Demgemäß besteht auch keine spezielle verfassungsrechtliche Verpflichtung, den Beamten und Versorgungsempfängern für Krankheitsfälle u.ä. Unterstützung gerade in Form von Beihilfen im Sinne der Beihilfevorschriften oder gar von solchen Beihilfen in bestimmter Höhe zu gewähren (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 13.11.1990, BVerfGE 83, 89, m.w.N., und Beschluss vom 07.11.2002, BVerfGE 106, 225).

Es ist in erster Linie Sache des Dienstherrn, für einzelne Regelungsbereiche die ihm aus der Fürsorgepflicht dem Beamten gegenüber obliegenden Verpflichtungen durch Gesetze, Verordnungen oder Verwaltungsvorschriften zu konkretisieren. Bei der Ausfüllung des ihm hierbei zustehenden weiten Gestaltungsspielraums (BVerfG, Beschluss vom 11.06.1958, BVerfGE 8, 1; st. Rspr.) ist er lediglich insoweit gebunden, als die beabsichtigte Regelung dem wohlverstandenen Interesse des Beamten gebührend Rechnung zu tragen hat. Was der Dienstherr dem Beamten danach im Einzelnen schuldet, lässt sich nur im Hinblick auf den jeweils zu regelnden Sachbereich bestimmen. Insoweit gilt für den dem Normgeber aus Art. 33 Abs. 5 GG vorgegebenen Maßstab grundsätzlich nichts anderes als für die die Fürsorgepflicht berücksichtigende Einzelfallentscheidung des Dienstherrn. Demgemäß hat der Dienstherr Vorkehrungen zu treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Geburts- und Todesfälle nicht gefährdet wird. Ob er dieser Pflicht über eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise Genüge tut, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen (BVerfG, Beschlüsse vom 13.11.1990 und vom 07.11.2002, jeweils a.a.O.).

Nach der geltenden Rechtslage erfüllt der Dienstherr seine Fürsorgepflicht gegenüber den Beamten in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen durch die Gewährung von Beihilfen; sie soll den Beamten von den durch die Besoldung nicht gedeckten notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang freistellen (BVerwG, Urteile vom 11.06.1964, BVerwGE 19, 10, 12, und vom 07.10.1965, BVerwGE 22, 160, 164 f.). Die Beihilfevorschriften konkretisieren die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn in diesen Fällen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 23.06.1981, BVerfGE 58, 68, 76; BVerwG, Urteil vom 31.01.2002, Buchholz 237.0 § 101 BaWüLBG Nr. 1). Die danach gewährte Beihilfe ist ihrem Wesen nach eine Hilfeleistung, die zu der zumutbaren Eigenvorsorge des Beamten in angemessenem Umfang hinzutritt, um ihm seine wirtschaftliche Lage in einer der Fürsorgepflicht entsprechenden Weise durch Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zu erleichtern (BVerwG, Urteile vom 10.08.1971, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 35, und vom 20.10.1976, BVerwGE 51, 193, 199 f.). Da die Beihilfe regelmäßig nur einen bestimmten Vomhundertsatz der aus Anlass von Krankheits-, Geburts- und Todesfällen entstehenden Aufwendungen des Beamten abdeckt, setzt sie voraus, dass der Beamte aus seinen Mitteln für die Begleichung des übrigen Teils der Aufwendungen selbst Vorsorge trifft (vgl. BVerwG, Urteile vom 20.10.1976, a.a.O., und vom 18.06.1980, BVerwGE 60, 212, 219 f.; Entscheidung vom 25.06.1987, BVerwGE 77, 345, 347 f.). Hierfür stellt der Besoldungsgesetzgeber dem Beamten einen Alimentationsteil zur Verfügung, mit dem er den von der Beihilfe nicht abgedeckten Teil der im Krankheitsfalle zu erwartenden Aufwendungen begleichen soll (BVerfG, Beschluss vom 06.12.1988, BVerfGE 79, 223, 234 f.; BVerwG, Urteile vom 21.03.1979, BVerwGE 57, 336, 338, und vom 12.06.1985, BVerwGE 71, 342, 346 f.). Die Beihilfe ergänzt somit nach der ihr zugrundeliegenden Konzeption lediglich die Alimentation des Beamten. Hat sich der Dienstherr für ein solches Beihilfesystem entschieden, muss es den Anforderungen genügen, die ihm aus der Fürsorgepflicht gegenüber den Beamten erwachsen. Er muss gewährleisten, dass der Beamte oder Richter nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern kann (BVerfG, Beschlüsse vom 13.11.1990 und vom 07.11.2002, jeweils a.a.O.). Jedoch fordert die Fürsorgepflicht nicht den Ausgleich jeglicher aus Anlass von Krankheits-, Geburts- und Todesfällen entstandenen Aufwendungen und auch nicht deren Erstattung in jeweils vollem Umfang (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.06.1980, a.a.O., und Beschluss vom 26.07.1984, Buchholz 238.911 Nr. 13 BhV 1972/1975 Nr. 5); ebenso wenig verlangt sie, dass das von der Beihilfe nicht gedeckte Risiko in jedem Falle in vollem Umfang versicherbar sein muss (BVerwG, Urteil vom 03.07.2003, DÖD 2004, 82; möglicherweise enger noch Entscheidung vom 25.06.1987, BVerwGE 77, 345). Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus der in mehreren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts sinngemäß geäußerten Auffassung herleiten, die Beihilfe als eine die Eigenvorsorge ergänzende Leistung dürfe nicht ohne Rücksicht auf die vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten ausgestaltet werden (vgl. Urteil vom 18.06.1980, und Entscheidung vom 25.06.1987, jeweils a.a.O.). Denn dies ist nicht in dem engen Sinne zu verstehen, dass das Beihilfesystem und die private Versicherung "lückenlos" aufeinander abgestimmt sein müssten (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 13.11.1990, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 03.07.2003, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12.11.2003, NVwZ-RR 2004, 546).

Ausgehend hiervon hat sich der Normgeber mit dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Mitteln, die zur Potenzsteigerung verordnet sind, im Rahmen des ihm verfassungsrechtlich eröffneten und gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Ermessens gehalten. Der Charakter der Beihilfe als einer ergänzenden Hilfeleistung belässt dem Dienstherrn einen erheblichen Spielraum, innerhalb dessen er durch seine Beihilfevorschriften die Voraussetzungen, den Umfang und die Art und Weise dieser speziellen Fürsorge generalisierend und typisierend bestimmen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.03.1980, BVerwGE 60, 88; Urteil vom 29.08.1996, BVerwGE 104, 24). Dieser Spielraum ermöglicht dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden Verordnungsgeber insbesondere, Mittel zur Potenzsteigerung generell von der Beihilfefähigkeit auszuschließen und mit der Erwägung dem Privatbereich zuzuordnen, dass dadurch die in Einzelfällen problematische Offenlegung des jeweiligen Krankheitsbildes nur noch erforderlich sei, wenn das Mittel zu einem anderen Zweck verordnet worden sei (so die amtliche Begründung, abgedruckt bei Schröder/Beckmann/Keufer/Hellstern, Beihilfevorschriften Baden-Württemberg, Einleitung, Anm. 6). Diese Erwägungen sind mit Blick auf die vom Verordnungsgeber verfolgten Zwecke der Verwaltungsvereinfachung und der Kostenersparnis nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass die schwierige Unterscheidung zwischen medizinisch notwendigen und anderen Fällen, gegebenenfalls einhergehend mit amtsärztlichen Begutachtungen, entfalle. Zudem werde mit zunehmendem Alter auch eine medizinische Ursache durch den natürlichen Alterungsprozess überlagert, ohne dass der Zeitpunkt exakt fixiert werden könne. Dies würde bei den Betroffenen regelmäßig wieder Begutachtungen erforderlich machen, die sich mutmaßlich erheblich belastend für die psychische Situation der Betroffenen auswirken dürften. Dies begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Der Verordnungsgeber verletzt seinen Gestaltungsspielraum nicht, wenn er angesichts der beschränkten finanziellen Leistungsfähigkeit der öffentlichen Haushalte Leistungen von der Beihilfefähigkeit ausnimmt, die - wie hier - in erster Linie einer Steigerung der Lebensqualität jenseits lebensbedrohlicher Zustände dienen. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um Bereiche handelt, bei denen die Übergänge zwischen krankhaften und nicht krankhaften Zuständen maßgeblich vom subjektiven Empfinden des Einzelnen abhängen (vgl. dazu auch BSG, Urteil vom 10.05.2005, BSGE 94, 302)."

An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers fest. Sein Einwand, die im Anschluss an seine Prostata-Totaloperation aufgetretene erektile Dysfunktion stelle ein anderes, mit sonstigen Fällen der erektilen Dysfunktion nicht vergleichbares Krankheitsbild dar, greift nicht durch. Denn auch sein Krankheitsbild zeichnet sich dadurch aus, dass die Höhe der beihilfefähigen Aufwendungen bzw. die benötigte Menge des verordneten Präparats maßgebend von der individuellen Lebensgestaltung und Willensbildung abhängt. Dies ist ein Gesichtspunkt, der bei sonstigen Arzneimitteln regelmäßig keine - jedenfalls keine entscheidende - Rolle spielt.

Auch eine Verletzung des Wesenskerns der Fürsorgepflicht vermag der Senat nicht festzustellen. Allenfalls unzumutbare Belastungen bzw. erhebliche Aufwendungen, die für den Beamten unausweichlich sind und denen er sich nicht entziehen kann, können den Wesenskern der Fürsorgepflicht berühren (vgl. dazu BVerfG, Beschlüsse vom 13.11.1990 - 2 BvF 3/88 -, a.a.O., und vom 16.09.1992 - 2 BvR 1161/89 u.a. -, NVwZ 1993, 560; BVerwG, Urteil vom 21.12.2000 - 2 C 39.99 -, BVerwGE 112, 308).

Unzumutbare Belastungen bzw. unausweichliche Aufwendungen in einem wertenden Sinne können bei der Behandlung schwerer oder gar lebensbedrohender Krankheiten entstehen. Der Behandlung einer solchen Krankheit dienen "Caverject impuls20" und "Androskat" jedoch ungeachtet des Umstands nicht, dass es sich bei der erektilen Dysfunktion, bei der sie angewandt werden, um eine Krankheit im Sinne des § 6 BVO handelt, nämlich um einen regelwidrigen, von der durch das Leitbild eines gesunden Menschen geprägten Norm abweichenden Körper- oder Geisteszustand, der der ärztlichen Behandlung bedarf oder - zugleich oder ausschließlich - Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2003 - 2 C 26.02 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 17.11.2006, a.a.O). Insoweit ist eine andere Beurteilung auch nicht im Hinblick darauf geboten, dass die erektile Dysfunktion im Fall des Klägers Folge einer Totaloperation ist, die zum vollständigen Verlust seiner Erektionsfähigkeit geführt hat.

Von einer Verletzung des Wesenskerns der Fürsorgepflicht kann auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten nicht ausgegangen werden. Dabei ist auch der oben angesprochene Gesichtspunkt zu berücksichtigen, dass diese sich nicht nach einer ärztlich für einen bestimmten Behandlungszeitraum vorgegebenen Dosierungsanweisung, sondern nach der jeweiligen individuellen Lebensgestaltung richten, da sowohl "Caverject impuls20" als auch "Androskat" jeweils nur im Zusammenhang mit dem Geschlechtsverkehr angewandt werden. Jedenfalls ist bei generalisierender und typisierender Betrachtungsweise nichts dafür erkennbar, dass die Beschaffung der Medikamente eine unerträgliche Belastung der amtsangemessenen Lebensführung (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.06.1980 - 6 C 19.79 -, a.a.O.) bewirken könnte. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entscheidend, ob die für die genannten Arzneimittel aufzubringenden Mittel 1% des Jahresnettoeinkommens übersteigen können (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 C 24.02 -, a.a.O.). Dem Kläger verbleibt im Übrigen ein Aufwand, der nicht höher ist als der, welcher auch den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung zugemutet wird (vgl. BSG, Urteil vom 10.05.2005 - B 1 KR 25/03 R -, a.a.O.).

Eine andere Bewertung ist auch mit Blick auf das vom Verwaltungsgericht herangezogene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.2002 (a.a.O.) nicht gerechtfertigt. Hierzu hat der Senat in dem bereits erwähnten Urteil vom 17.11.2006 - 4 S 101/05 - Folgendes ausgeführt, woran er festhält:

"Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, die Beihilfefähigkeit der Kosten einer Perücke berühre nicht den Wesenskern der Fürsorgepflicht, und diese sei auch kein Hilfsmittel oder Ersatzstück, das existenzielle Bedeutung habe oder notwendig sei, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Diese Ausführungen können nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden; der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es hier nicht um ein Hilfsmittel oder Ersatzstück für wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens (vgl. § 15 SGB XI), insbesondere in den Bereichen Körperpflege, Ernährung und Mobilität, geht. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auf die Bedeutung der Sexualität für den Menschen, insbesondere innerhalb der Familie, verwiesen hat, die dort zum Alltäglichen gehöre, vermag der Senat den vom Verwaltungsgericht daraus gezogenen Schlüssen auch vor dem Hintergrund der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen des Klägers nicht zu folgen. Aus Art. 6 Abs. 1 GG erwachsen regelmäßig keine konkreten Ansprüche auf staatliche Leistungen (BVerfG, Urteil vom 12.02.2003, BVerfGE 107, 205; Senatsbeschluss vom 12.10.2006 - 4 S 2548/05 -). Aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgt zwar eine objektiv-rechtliche Pflicht des Staates, das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 09.03.1994, BVerfGE 90, 145, 195; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz-Kommentar, 2. Aufl., Art 2 II, RdNr. 76). Darüber hinaus ist es verfassungsrechtlich jedoch nur geboten, eine der Sicherung des Existenzminimums korrespondierende medizinische Grundversorgung für alle Bürger bereitzuhalten. Dabei hat der Gesetzgeber aber einen so weiten Gestaltungsspielraum, dass sich originäre Leistungsansprüche auch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG regelmäßig nicht ableiten lassen (vgl. Schulze-Fielitz, a.a.O., RdNr. 96, m.w.N.). Im Übrigen folgen aus der Schutzpflicht des Staates beim Beamten jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang keine weitergehenden Ansprüche als aus der Fürsorgepflicht. Nichts anderes gilt, soweit der Kläger auf die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) verweist."

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt ebenfalls nicht vor. Die umfassend zu verstehende Ausschlussregelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BVO ist nicht willkürlich, sondern im Rahmen des weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers sachlich begründet erfolgt. Auch einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Differenzierungsgebot und Übermaßverbot (vgl. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.05.2002 - 2 A 11755/01 -, Juris) vermag der Senat danach nicht festzustellen. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu mit Urteil vom 28.05.2008 - 2 C 1.07 - (IÖD 2008, 246; vgl. auch die Parallelentscheidungen in den Verfahren - 2 C 10.07 -, - 2 C 108.07 - und - 2 C 24.07 -), dem sich der Senat insoweit anschließt, Folgendes entschieden:

"Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz dienen, verletzt auch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Dieser gebietet wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt (vgl. zum Ganzen Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <313 f.> mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; vgl. auch Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 16.06 - ZBR 2008, 130). Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 1994 - 1 BvL 14, 15/88 - BVerfGE 91, 118 <123>). Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

aa) Da die Beihilfe ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hat, ist diese bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich zu beachten. Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfensystem angeführten Gründe müssen hiervor Bestand haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1992 - 1 BvL 29/87 - BVerfGE 85, 238 <247>).

Das ist hier nicht der Fall. Für den Ausschluss von Arzneimitteln, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz dienen, gibt es sachliche, im Beihilferecht angelegte Gründe. (...)

cc) Die Rechtfertigung des vollständigen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen zur symptomatischen Behandlung der erektilen Dysfunktion findet sich in der Erwägung, dass dieses Leiden sich unabhängig davon auswirkt, ob es die Folge einer behandlungsbedürftigen Erkrankung wie etwa eines Prostatatumors ist, oder ob es als Folge des natürlichen Alterungsprozesses eintritt. Die erektile Dysfunktion stellt zwar einen regelwidrigen Gesundheitszustand dar. Ihre Behandlungsbedürftigkeit ergibt sich jedoch vorwiegend aus sexuellen Bedürfnissen und damit nicht aus biologisch-medizinischen Erfordernissen wie etwa beim behandlungsbedürftigen Bluthochdruck, beim Diabetes oder anderen Erkrankungen, deren Auswirkungen der willentlichen Steuerung des Menschen nicht unterliegen und die unbehandelt unzumutbare Beschwerden und weitere körperliche Krankheitserscheinungen auslösen können. Sie hängt wesentlich vom steuerbaren Willen des Betroffenen ab; die Behandlung als solche und die Häufigkeit der Anwendung medizinischer Mittel unterliegen der freien Entscheidung des von der Erkrankung Betroffenen. Ohne Verletzung der beamtenrechtlichen Verpflichtung, sich gesund zu erhalten, und ohne die Gefahr weitergehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen oder Schädigungen kann der Betroffene auf die Behandlung je nach seinen individuellen Lebensbedürfnissen teilweise, überwiegend oder auch ganz verzichten. Damit erweist sich die Einschätzung der Beklagten als zutreffend, dass die bei der Behandlung der erektilen Dysfunktion zur Anwendung kommenden Medikamente ungeachtet des medizinischen Hintergrundes des Leidens letztlich doch ganz wesentlich der Steigerung der Lebensqualität dienen. Es ist deswegen auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit nicht zu beanstanden, potenzsteigernde Arzneimittel als Mittel einzustufen, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht, und zwar auch dann, wenn die zugrunde liegende Ursache der erektilen Dysfunktion in einem an sich behandlungsbedürftigen oder nicht mehr behandelbaren Leiden wurzelt. Unter dem Gesichtspunkt der Behandlungsbedürftigkeit können diese Mittel ohne Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz anders als sonstige verschreibungspflichtige Arzneimittel aus dem von der Fürsorgepflicht des Dienstherrn umfassten Verantwortungsbereich ausgeschieden werden.

Ist danach der generelle Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Mittel zur Potenzsteigerung rechtlich nicht zu beanstanden, so ist für eine gleichwohl im Einzelfall verfassungsrechtlich gebotene Korrektur die Härtefallregelung des § 5 Abs. 6 BVO in den Blick zu nehmen. Nach § 5 Abs. 6 Satz 1 BVO kann bei Anlegung eines strengen Maßstabs in besonderen Härtefällen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde und nur im Einvernehmen mit dem Finanzministerium zu Aufwendungen im Sinne des § 101 LBG ausnahmsweise abweichend von den in dieser Verordnung genannten Voraussetzungen Beihilfe gewährt werden. Damit hat der Verordnungsgeber eine Vorschrift geschaffen, um ganz besonderen Fällen gerecht werden zu können, in denen die durch die Beihilfeverordnung erfolgte typisierende, pauschalierende und abschließende Konkretisierung der gesetzlich und verfassungsrechtlich gebotenen Fürsorgepflicht ausnahmsweise nicht ausreichend ist, um den Wesenskern der Fürsorgepflicht gegenüber dem beihilfeberechtigten Beamten und seinen Angehörigen zu gewährleisten. In derartigen Einzelfällen, in denen in Folge eines die Beihilfeberechtigung hervorrufenden Tatbestands eine unerträgliche Beeinträchtigung der Möglichkeit zur amtsangemessenen Lebensführung auftritt, kann eine Verletzung des Wesenskerns der Fürsorgepflicht gegeben sein und einen Anspruch auf weitergehende Beihilfe begründen (vgl. dazu Senatsurteil vom 17.01.1990 - 4 S 3324/88 -, Juris; Schröder/Hellstern/Beckmann/Keufer, a.a.O., § 5 Abs. 6 Anm. 60). Ob der Beklagte sich in einem solchen Fall mit Erfolg auf die Ausschlussnorm des § 5 Abs. 6 Satz 3 BVO berufen kann, wonach die Härtefallregelung nicht eingreift bei Aufwendungen, die - wie hier - ausdrücklich von der Beihilfefähigkeit ausgenommen sind, bedarf keiner Entscheidung. Denn für das Vorliegen eines besonderen Härtefalls im Sinne dieser Bestimmung bzw. eine Verletzung des Wesenskerns der Fürsorgepflicht im Einzelfall bestehen auch in Ansehung des Vorbringens des Klägers keine Anhaltspunkte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG gegeben ist.

Beschluss vom 11. November 2008

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG auf 281,17 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung