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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Versetzung

hat der 4. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Riedinger und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Breunig und Wiegand

am 14. Dezember 2001

beschlossen:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. Februar 1999 - 17 K 2734/98 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 8.000,-- DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung und die gleichzeitig erfolgte Übertragung von gegenüber seinem statusrechtlichen Amt geringerwertigen Dienstaufgaben zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit durch die Verfügung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport Baden-Württemberg vom 14.04.1997. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 10.02.1999 insoweit stattgegeben. Auf den Tatbestand des Urteils wird Bezug genommen. Mit dem Beklagten am 02.12.1999 zugestellten Beschluss vom 19.11.1999 hat der Senat die Berufung gegen dieses Urteil zugelassen. Der Beklagte hat am 28.12.1999 die Berufung begründet und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10.02.1999 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts 17 K 2734/98, 17 K 3093/96, 17 K 4337/97 und 17 K 3008/93 sowie die Personal- und Disziplinarakten (8 Bände, 1 Ordner) des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den sonstigen Inhalt der Akten des Senats Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss nach § 130a VwGO. Er hält die zugelassene und auch sonst zulässige Berufung des Beklagten einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Anfechtungsklage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die angegriffenen Bescheide halten auch nach der Auffassung des Senats einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Als Rechtsgrundlage für die angegriffene Personalmaßnahme kommt - neben § 36 Abs. 1 LBG - § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG in der bei Erlass des Widerspruchsbescheids vom 06.05.1998 geltenden Fassung von Art. 1 Nr. 15 des Gesetzes zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und anderer Vorschriften vom 15.12.1997 (GBl. S. 522; im wesentlichen gleichlautend: § 53 Abs. 3 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes in der zum Versetzungszeitpunkt geltenden Fassung vom 19.03.1996, GBl. S. 285 ) - LBG - in Betracht. Hiernach kann dem Beamten zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand unter Beibehaltung seines Amtes ohne seine Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit innerhalb seiner Laufbahngruppe im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und dem Beamten die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung seiner bisherigen Tätigkeit zuzumuten ist. Eine solche Maßnahme hat die im Berufungsverfahren allein noch angefochtene Verfügung vom 14.04.1997 neben der Versetzung des Klägers von der Oskar-Schwenk-Schule in Waldenbuch an die Friedrich-Schiller-Grund- und Hauptschule in Renningen zum Inhalt. Ausweislich der Akten befindet sich der Kläger nach wie vor im statusrechtlichen Amt eines Rektors der Besoldungsgruppe A 14 (Rektor einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 360 Schülern). Auch der Beklagte geht selbst davon aus, dass sowohl die Entbindung des Klägers von seinen Aufgaben als Schulleiter im Jahre 1983 (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 25.01.1994 - 4 S 3054/93 -) als auch die Versetzung des Klägers vom 25.10.1994 an die Oskar-Schwenk-Grund-, Haupt- und Realschule in Waldenbuch "zur Wahrnehmung der Aufgaben des 2. Konrektors" (vgl. zu einem solchen Amt: Anlage I zum Landesbesoldungsgesetz in der Fassung vom 12.12.1999 <GBl. 2000, 1>, Landesbesoldungsordnung A, BesGr A 14) sein ihm seit dem 01.08.1981 verliehenes Amt eines Rektors im statusrechtlichen Sinne unberührt ließ. Auch mit der nunmehr angegriffenen Versetzungsverfügung vom 14.04.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.05.1998, mit der der Kläger "an die Schillerschule Renningen mit unterrichtlichem Einsatz von 27 Unterrichtsstunden pro Woche versetzt" wurde, soll eine Statusänderung nicht verbunden sein. Ausweislich der ergangenen Bescheide sollen dem Kläger zur Vermeidung seiner Versetzung in den Ruhestand unter Beibehaltung seines Amtes als Rektor an der neuen Schule lediglich gegenüber seinem Amt als Rektor geringerwertige Tätigkeiten eines Lehrers (Besoldungsgruppe A 12) übertragen werden. In § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG findet die angegriffene Personalmaßnahme aber keine Stütze. Abgesehen von der Frage, ob bei - wie hier - gleichzeitiger organisationsrechtlicher Versetzung (vgl. zu diesem Begriff: BVerwGE 65, 270) neben den Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Satz 4 LGB auch die des § 36 Abs. 1 LBG vorliegen müssen - was bei ihrer Bejahung eine Maßnahme nach § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG gegenüber Inhabern von sog. funktionsgebundenen Ämtern (vgl. dazu BVerwGE 40, 229; 49, 64) mangels im Wege der Versetzung besetzbarer Funktionsstellen grundsätzlich in Frage stellen könnte -, fehlt es im vorliegenden Fall bereits an der von § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG vorausgesetzten Feststellung der Dienstunfähigkeit des Klägers im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG im hierfür erforderlichen förmlichen Verfahren nach § 55 Abs. 4 Sätze 2 bis 4 LBG entsprechend.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats ist von dem Grundsatz auszugehen, dass der Beamte einen Anspruch darauf hat, "amtsgemäß" d.h. entsprechend seinem Amt im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinn beschäftigt zu werden (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27.02.1992, Buchholz 237.8 § 56 RhPLBG Nr. 1 = NVwZ 1992, 1096 = DVBl. 1992, 912 = ZBR 1992, 242; Beschluss des Senats vom 02.02.1993, DÖD 1994, 263 = BWVPr 1994, 161; jeweils m.w.N.). Zwar hat der Beamte weder einen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten konkret-funktionellen Amtes (Dienstpostens) noch einen Anspruch auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm einmal übertragenen Dienstpostens. Er muss vielmehr Änderungen seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen hinnehmen, jedoch nur nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Dem Beamten darf deshalb ohne sein Einverständnis - von engbegrenzten Ausnahmen wie Not- oder Katastrophenfällen abgesehen - grundsätzlich keine Tätigkeit zugewiesen werden, die - gemessen an seinem statusrechtlichen Amt, seiner Laufbahn und seinem Ausbildungsstand, d.h. dem abstrakten Aufgabenbereich seines statusrechtlichen Amtes - "unterwertig" ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.1992, a.a.O., m.w.N.).

Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Dienstherr im Rahmen seiner Dienstaufsicht zu der Auffassung gelangt, dass der Beamte in körperlicher oder geistiger Hinsicht nicht in der Lage sei, die mit dem amtsgemäßen Aufgabenbereich verbundenen Dienstgeschäfte ordnungsgemäß zu erfüllen. In solchen Fällen kann eine Maßnahme nach § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG in Betracht kommen, wenn der Beamte nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG dienstunfähig ist und an sich in den Ruhestand zu versetzen wäre. Nur in einem solchen Fall können dem Beamten zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand unter Beibehaltung seines Amtes ohne seine Zustimmung geringerwertige Tätigkeiten innerhalb seiner Laufbahngruppe im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und dem Beamten die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung seiner bisherigen Tätigkeit zuzumuten ist, wobei insbesondere auch die vorrangig in den Blick zu nehmende Möglichkeit einer statusrechtlichen Lösung nach § 53 Abs. 3 Satz 1 LBG ausgeschlossen sein muss (vgl. Urteil des Senats vom 17.06.1993, IÖD 1993, 256 = BWVPr 1994, 63). Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit oder dauernde Unfähigkeit des Beamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist das funktionelle Amt im abstrakten Sinne. Die in § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG definierte Dienstunfähigkeit setzt dabei nicht voraus, dass "körperliche Gebrechen" und "Schwäche der körperlichen und geistigen Kräfte" auf Krankheiten im engeren Sinne zurückzuführen sind. Für die Beurteilung der Dienstfähigkeit ist nämlich nicht allein auf die Person des jeweiligen Beamten abzustellen, sondern vielmehr sind die Auswirkungen der körperlichen Gebrechen oder der Schwäche seiner körperlichen und geistigen Kräfte auf seine Fähigkeit, die ihm in seinem funktionellen Amt obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen auf den Dienstbetrieb entscheidend. Es kommt deshalb nicht allein und ausschlaggebend auf die Art und das Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen u.s.w. als solche an, sondern vielmehr darauf, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Aus diesem Grunde stellt die ärztliche Begutachtung nicht das einzige und allein ausschlaggebende Beweismittel für die Klärung der Frage der Dienstfähigkeit dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.05.1990, Buchholz 237.7 § 47 Nr. 3 = ZBR 1990, 353 = DVBl. 1990, 1232; Urteil vom 27.02.1992, a.a.O.; jeweils m.w.N.).

Ausgehend hiervon mögen nach Aktenlage Zweifel des Dienstherrn daran, dass der Kläger in der Lage ist, die mit dem amtsgemäßen Aufgabenbereich eines Rektors der BesGr A 14 oder eines gleichwertigen funktionsgebundenen Amtes, etwa eines Konrektors oder Zweiten Konrektors nach LBesO A Besoldungsgruppe A 14, verbundenen Dienstaufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, berechtigt sein. Eine Maßnahme nach § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG kommt nach Vorstehendem aber nur dann in Betracht, wenn die Unfähigkeit zur Erfüllung der mit einem amtsgemäßen Aufgabenbereich verbundenen Dienstaufgaben auf einer festgestellten dauernden Dienstunfähigkeit des Klägers im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG und nicht auf anderen Gründen beruht. § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG kann weder dazu benutzt werden, sich nicht wegen dauernder Dienstunfähigkeit als verfehlt herausstellende Personalentscheidungen zu korrigieren, noch erfasst er schuldhafte Verhaltensweisen, die disziplinarrechtlich zu ahnden wären. An einer ordnungsgemäßen Feststellung der Dienstunfähigkeit des Klägers fehlt es im vorliegenden Fall aber mangels der Durchführung eines Ermittlungs- und Erörterungsverfahrens. Bereits dieser Verfahrensmangel führt zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide.

Mit Blick auf den Regelfall des § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG, wonach die dauernde Dienstunfähigkeit zur Versetzung in den Ruhestand führt, treffen die §§ 54 und 55 LBG für die Feststellung der Dienstunfähigkeit unterschiedliche Regelungen, je nach dem, ob der Beamte seine Versetzung in den Ruhestand selbst beantragt (§ 54 LBG) oder ob der Dienstvorgesetzte den Beamten für dienstunfähig hält und seine Versetzung in den Ruhestand auch ohne dessen Antrag beabsichtigt (§ 55 LBG). Erhebt der Beamte im Falle des § 55 Abs. 1 LBG Einwendungen, ist bei Fortführung des Zurruhesetzungsverfahrens ein Ermittlungs- und Erörterungsverfahren nach § 55 Abs. 4 Satz 2 LBG durchzuführen. Das förmliche Zurruhesetzungsverfahren nach § 55 Abs. 4 LBG hat dabei nicht - wie der Beklagte meint - den Hauptzweck, den Beamten nach Ablauf der Frist des § 55 Abs. 4 Satz 1 LBG "auf Ruhegehalt zu setzen". Das Ermittlungs- und Erörterungsverfahren nach § 55 Abs. 4 Satz 2 LBG dient vielmehr als selbständiges Verfahren innerhalb des Zurruhesetzungsverfahrens dem Zweck, die Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit des Beamten mit der Qualität richterlicher Beweisaufnahme aufzuklären. Der Ermittlungsbeamte hat dabei die Rechte und Pflichten des Untersuchungsführers im förmlichen Disziplinarverfahren (§ 52 ff LDO). Er hat über Art und Umfang der anzustellenden Ermittlungen ebenso wie über den sachgerechten Ablauf der Anhörung des Beamten grundsätzlich selbst zu entscheiden. Wesentlich dabei ist, es dem Beamten zu ermöglichen, vor Ausspruch der Versetzung in den Ruhestand bei dem von der Dienstbehörde unabhängigen Ermittlungsbeamten sachgerechte Einwendungen gegen alle Umstände anzubringen, aus denen seine Dienstunfähigkeit hergeleitet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.5.1990, a.a.O., m.w.N.). Darin äußert sich zugleich eine vom Gesetzgeber gewollte Schutzfunktion zu Gunsten des betroffenen Beamten: Der betroffene Beamte soll vor einer voreiligen oder gar überstürzten Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit geschützt werden und die Möglichkeit haben, bereits in diesem Stadium des Verfahrens, also zeitgerecht, durch eigene, vom Ermittlungsbeamten zu überprüfende Einwendungen und Anträge seine Belange in sachgerechter Weise wahrzunehmen, um dadurch die Behörde gegebenenfalls sogar zur Einstellung des Verfahrens zu veranlassen. Bei einem völligen Fehlen des gebotenen Ermittlungs- und Erörterungsverfahrens leidet deshalb die Zurruhesetzungsverfügung an einem erheblichen Verfahrensverstoß, der für sich allein zur Rechtswidrigkeit und im Anfechtungsprozeß zu ihrer Aufhebung führt. Die besondere rechtliche Ausgestaltung des Ermittlungs- und Erörterungsverfahrens schließt im Hinblick auf § 1 Abs. 1 LVwVfG insoweit im Zurruhesetzungsverfahren eine Anwendung des § 46 LVwVfG aus (vgl. Beschluss des Senats vom 22.02.1994, IÖD 1994, 184 = DÖD 1994, 208 = ZBR 1994, 290 (LS); Urteil des Senats vom 13.3.1991, DÖD 1993, 87; letzteres offengelassen in BVerwG, Urteil vom 31.5.1990, a.a.O.).

Eine entsprechende Anwendung jedenfalls von § 55 Abs. 4 Sätze 2 bis 4 LBG ist dann angezeigt, wenn der Dienstvorgesetzte den Beamten zwar für dienstunfähig im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG hält, eine Versetzung in den Ruhestand aber nicht beabsichtigt ist, sondern von vornherein eine Maßnahme nach § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG getroffen werden soll und der Beamte gegen die Annahme seiner Dienstunfähigkeit - wie hier - Einwendungen erhebt. Auch in solchen Fällen kann im Hinblick auf den dargestellten Schutzzweck des Ermittlungs- und Erörterungsverfahrens die Dienstunfähigkeit des Beamte nur in einem förmlichen Verfahren festgestellt werden. Denn mit einer Maßnahme nach § 53 Abs. 3 Satz 4 LBG ist nach Vorstehendem zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand ein erheblicher Eingriff in das Recht eines Beamten auf amtsgemäße Verwendung verbunden (vgl. Urteil des Senats vom 17.06.1993, a.a.O.). Im übrigen ist eine entsprechende Anwendung von § 55 Abs. 4 Sätze 2 bis 4 LBG im vorliegenden Fall bereits nach § 26 Abs. 2 BRRG in der seit jeher und auch derzeit noch geltenden Fassung (vgl. aber den am 01.01.2002 in Kraft tretenden Art. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 09.07.2001 <BGBl. Seite 1510>, mit dem in Nr. 4 und 5 § 26 Abs. 2 und § 26a Abs. 4 Satz 1 BRRG aufgehoben werden) geboten. Nach dieser rahmenrechtlichen Vorgabe ist über die Versetzung in den Ruhestand - wegen Dienstunfähigkeit im Sinne des § 26 Abs. 1 BRRG - , wenn der Beamte Einwendungen erhebt, in einem förmlichen Verfahren zu entscheiden. Die Entscheidung " über die Versetzung in den Ruhestand" nach § 26 Abs. 2 BRRG schließt aber die erst nach Abklärung des medizinischen und organisatorischen Sachverhalts mögliche und die Feststellung der Dienstunfähigkeit voraussetzende Entscheidung nach § 26 Abs. 3 BRRG, von einer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abzusehen und den Beamten unter Beibehaltung seines Amtes mit geringerwertigen Dienstaufgaben zu betrauen, schon nach dem systematischen Aufbau von § 26 BRRG mit ein. Bestätigt wird diese Auslegung durch § 26a Abs. 4 Satz 1 BRRG, der selbst für die Fälle der von § 26a BRRG erfassten sog. begrenzten Dienstfähigkeit § 26 Abs. 2 BRRG für entsprechend anwendbar erklärt und danach ebenfalls eine Entscheidung in einem förmlichen Verfahren fordert. Ob aufgrund der geänderten Wertung des Rahmengesetzgebers, die ebenfalls ab dem 01.01.2002 bundesbeamtenrechtlich in § 44 Abs. 2 BBG bereits umgesetzt wird (vgl. Art. 3 Nr. 5 a) und b) des Gesetzes vom 09.07.2001, a.a.O.), für Fälle, die nach der ab dem 01.01.2002 geltenden Rechtslage zu beurteilen sind, eine andere Betrachtung angezeigt ist, kann hier dahinstehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keine der Voraussetzungen der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Ende der Entscheidung